SOBRE EL NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO

Publicado del LAWYERPRESS el 22 de mayo de 2013

El “negocio jurídico criminalizado” es una categoría del delito de estafa consistente, grosso modo, en la realización de un negocio jurídico, lícito, mediante el cual una de las partes no tiene intención de cumplir sus obligaciones contractuales. Art 248 del Código Penal: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”

El negocio jurídico lo podemos definir como un acto jurídico, lícito, integrado por una o más voluntades, en el supuesto analizado un mínimo de dos, que, con base al ordenamiento jurídico produce efectos inter partes siempre que concurran los elementos necesarios.

Para que un negocio jurídico puede considerarse ilícito o “criminalizado” deben concurrir una serie de elementos característicos de la estafa.

En primer lugar, debe existir un dolo antecedente o “in contrahendo”. El TS dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). STS 1506/2013 de 26 de marzo de 2013.

Nuestra jurisprudencia determina que el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello, criminalizar todo incumplimiento contractual porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. STS de 17 de noviembre de 1997. Incluso alguna parte de la doctrina señala que la única diferencia es la vía jurisdiccional a la que se acude para ejercitar los derechos del perjudicado.

En segundo lugar, el engaño. El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras)

Uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no realiza ninguna actividad tendente a cumplir el contrato para intentar el cumplimiento de las obligaciones. En concepto “no realiza ninguna actividad” es sumamente importante para interpretar el dolo penal como aplicable.

Por tanto debe haber un nexo causal ente el daño provocado y el perjuicio causado; perjuicio causado que debe ser el resultado de la dinámica defraudadora anterior al negocio jurídico realizado.

Para finalizar, pongamos un supuesto de hecho que bordea el ámbito civil y el ámbito penal. Situemos nuestro negocio jurídico en plena burbuja inmobiliaria y traigamos a colación la reciente, por todas, STS 1521/2013 de 6 de marzo de 2013 referente a la nulidad de contrato por falta de cédula de habitabilidad. La diferencia entre una estafa y un contrato nulo es determinar si el promotor conocía que la vivienda no podía obtener cédula antes o después de la venta. O, otro supuesto complejo, ¿conocía la entidad financiera antes de la comercialización si las “preferentes” eran legales, existe algún informe que advirtiese de este producto financiero? Esta última observación la dejo para una profunda reflexión; y, como siempre, someto mi opinión a mejor consideración en derecho.

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