Hoy vamos a abordar un asunto polémico en el blog. La guarda y custodia a favor del padre.
Mi opinión personal es que hay que buscar el interés del menor ya sea vía custodia compartida, guarda y custodia a la madre, al padre o a los abuelos. No obstante, la custodia compartida sigue siendo novedad y la guardia y custodia al padre una situacion poco común. Es habitual ver titulares de periódicos que recojan este tipo de medidas como escasas y excepcionales en la práctica del día a día de los tribunales; aquí y aquí. Por eso abordo en este post, una reflexión, que no estudio, sobre un Auto de Medidas Provisionales confirmado en ST de Instancia en el cual el Juez dispone atribuir la guarda y custodia al padre y lo que entiendo que ha llevado a esa Resolución.
Desde que la Sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre; declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del MF contenido en el art 92.8 Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio; otorgando la competencia a Juez o Tribual para verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida han cambiado formas de pensar y formas de resolver por los Jueces y Tribunales. Consecuencia lógica de que no haya un MF pidiendo la no aplicación de la custodia compartida.
La STS 257/2013, de fecha 29/4/2013 estableció los criterios para acordar la guarda y custodia compartida, aquí:
“Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Pero no solo eso, es posible que esta sentencia haya sentado las bases para un cambio en la dinámica o espíritu del otorgamiento de la guardia y custodia. Se que es una afirmación polémica y desde luego no es fácil explicarlo en un post.
Mi afirmación se basa en conversaciones con órganos jurisdiccionales del estado en pasillos. Algunos comentan que comienzan a ver de otro modo las situaciones de guardia y custodia a favor de padre.
No pocas personas entienden (y cada día más Jueces y Tribunales) que en estas cuestiones de familia es de aplicación el principio de igualdad del art 14 de la Constitución y deberá atribuirse dicha guarda y custodia atendiendo a otros parámetros. La STAP TENERIFE de 31 de mayo de 2013 aborda esta situación de la igualdad: “deberá determinarse cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; (…)”
“Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guardia y custodia a uno de los progenitores ha cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución” –yo diría que las resoluciones en este sentido del TC y el TS han inspirado a resolver en este sentido, pero bienvenido sea- “siendo también el reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entres ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años” (Ley 11/1990 de 15 de octubre, aquí).
“Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, antes las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como regla, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencias víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas en incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas”
En esta STAP se apoya un Auto de Medidas Provisionales de 16 de diciembre de 2013; medidas que fueron confirmadas en ST de 11 de febrero de 2014, que conceden la Guarda y Custodia al padre.
Este Auto, a continuación de exponer el criterio de la AP de SC de Tenerife, entiende que “en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al plano de igualdad en el que se sitúan ambos progenitores en relación a la atribución de la custodia, estimamos que la custodia debe ser atribuida el padre”
En este supuesto, el menor había convivido con ambos progenitores que mantenían una relación razonable en interés del menor y el padre veía a diario a su hijo. La situación varia cuando la madre decide unilateralmente que el padre solo vera a su hijo dos tardes a la semana y el resto de las tardes será cuidado por familiares de la madre.
El Auto razona que el cambio de actitud de la madre se debió “o bien a la recepción de la demanda interpuesta por su marido (pues coincide la fecha con la toma de decisión) o bien la utilización de la privación de la compañía del niño como una especie de “castigo” hacia su marido cuando discutían, o a ambas cosas conjuntamente” “Todo ello nos hace inclinarnos a favor de una custodia al padre, pues entendemos que hasta ahora es quién parece haber atendido más a los intereses de su hijo que a los suyos propios”
El juzgador ha entendido el “egoísmo” de la madre como elemento «diferenciador» o sustancial para alterar la situación de igualdad de ambos progenitores.
El sentido común nos dice que este tipo de decisiones son lógicas y razonables; los progenitores son iguales y los pequeños detalles (y no tan pequeños) deberían hacer quebrar el principio de igualdad hacia alguno de ellos. Sin embargo, la experiencia nos dice que la quiebra del principio de igualdad a favor del padre no es tan común.
(Nota: los subrayados y negrita son nuestros)
EL BLOG DE CORTA Y PEGA DE LUIS ABELEDO 
Muy buen artículo y muy interesante. ¿Sabes donde se pueden conseguir las sentencias de fecha 16/12/13 y 11/02/14 a las que haces referencia?.
Hola, envíame un mail a luis@abeledoabogados.com y veo si las recupero y te la puedo enviar.
Saludos.
Correo enviado. Muchas gracias por todo.
podra hacerme llegar la sentencia a mi tambien por favor
Hola, sin problema.
luisabeledo@legistel.es
Muy buen artículo y muy interesante reitero lo dicho por el anterior comentarista. ¿Sabes donde se pueden conseguir las sentencias de fecha 16/12/13 y 11/02/14 a las que haces referencia?.
Yo estoy peleando x mi pekeña esto m servira mucho x la inmadurez de mi ex creo poder kedarm con mi hija q es la luz de mi vida
buenas estoy en el proceso de guardia y custodia por mis pequeños de 8 y 10 años me podrias mandar. las ¿Sabes donde se pueden conseguir las sentencias de fecha 16/12/13 y 11/02/14 a las que haces referencia?.
mi correo es abel_gala@hotmail.com
Te he enviado un correo con una de la sentencia.
muy interesante el articulo. Enhorabuena. Soy abogado y estoy en proceso de divorcio (fase de negociación) pero me temo que -como casi todos los divorcios- terminaremos en los juzgados. Dicho esto, espero poder aportar una sentencia de custodia favorable al padre… Saludos.
Hola soy Raúl y estoy en misma situación envíen resoluciones y material que crean sea util. correo. rcuevas.u@hotmail.com, Gracias.
Hola buenas tardes yo estoy por comenzar la demanda, tengo una hija de dos años que me dejó mi ex a los 8 meses y no la a vuelto a buscar y un hijo de 6 años que esta con ella y su pareja actual, el cual golpea a mi hijoel abogado de mi ex me dijo que los llevan a una casa hogar en lo que se resuelve el proceso me podrían mandar más información por favor fuska_41@hotmail.com
hola, yo estoy ya con el tramite de divorcio y guarda y custodia y desde que le llego la demanda no me deja ver a mi hijo tanto asi que lo saco de la escuela y se cambio de casa y no veo para cuando haga algo el juzgado, habra otra opcion mas?
¿Has pedido medidas provisionales?
si ya h pedido algunas pero el juzgado va muy lento, si pudiera mandarte por mail lo que se ha hecho para ver que opinas te lo agradeceria
No soy ninguna voz autorizada y no quiero meter la pata. Te hablo de mi experienda y de lo que llevo pasado, pero lo suyo es un buen profesional que te asesore. Las medidas provisionales se suelen señalar rápido. ¿cuándo las presentaste?. También habría que ver los motivos por los que se ha cambiado de domicilio y ha cambiado al niño de colegio.
Yo ando últimamente muy quemado con el tema, porque tenemos toda la de perder. Tenemos que andar muy fino para intentar conseguir algo que a ellas ya le ha dado la sociedad. Míralo todo muy bien con un experto en estos temas, tranquilamente y con toda la documentación.
Un saludo y mucha suerte.
claro ,por supuesto que hay otra opcion
enviame al correo melross-sibell@hotmail.com
Hola, no entendi muy bien porque todos piden las sentencias tales? En que pueden ayudarme tener esas sentencias?.
Mi caso es este…
Mi esposa se llevo a mi hijo de 2 años y medio desde hace un mes no se donde esta porque deberia estar en casa de sus padres pero no esta ahi pero tiene comunicacion con ellos, mi abogado dice que puedo demandar guardia y custodia, divorcio, pension y convivencia, y notificar en casa de sus papas, puede que se presente o no, si no se presenta dice que el juicio procede y practicamente el juez falla a favor mio y al yo tener la guardia y custodia ya puedo denunciarla por secuestro o algo similar y ella estaria cometiendo un delito de carcel por no entregarme al niño, es cierto eso?
En caso que se presente al juicio de que me ayuda tener las sentencias que todos piden por correo?
Si aplican en el estado de mexico?
Los motivos por los que «segun» mi esposa alegaria del abandono serian por supuesta violencia de mi parte…
La verdad es que se fue porque ella es la que es violenta e inestable mental y emocionalmente al grado de que frecuenta mucho al chantaje y amenaza con suicidarse (tengo mensajes donde me especifica como quiere quitarse la vida) ademas de que a intentado suicidarse cargando al niño con cuchillo, se a puesto tan violenta que con martillo en mano a roto ventanas y salirse a la calle por mero berrinche hasta la madrugada que uno sale a buscarla hay testigos de eso, ademas que fisicamente no puede hacerse cargo del niño y el niño esta mas agusto conmigo porque desde que nacio yo me e hecho cargo de el ella solo lo quiere porque dice que es de ella porque ella lo tuvo y ahora me impide verlo solo porque asi ella lo desea y sus papas no me apoyan aun sabiendo que su hija en cualquier momento puede entrar en arrebatos y crisis emocionales…
Espero puedan ayudarme estoy a dias de entablar la demanda y quisiera saber que puedo hacer para obtener la guarda y custodia..
Ayuda por favor!!!..
es muy importante que entienda que todo lo que mencione lo tiene que demostrar, no solamente con testigos, intente documentar sus situaciones con vídeos o fotografías, llamadas a la policía, fechas y horas, los padres la mayoría de las veces la llevamos de perder, y si se gana la custodia, terminan amenazados de muerte y cosas así, enfríe su cabeza y promueva los juicios con entereza, si un abogado le dice lo que usted quiere oír, sin decirle que va a batallar, lo mas probable es que no le este diciendo la verdad y solo pretenda quitarle su dinero, la familia de la mujer difícilmente le va a ayudar y aun y cuando le digan que lo harán, a la hora de la verdad sera muy difícil que lo hagan, téngalo en cuenta… lo que le menciono se lo digo como abogado, si usted esta comentado esto aquí en este sitio, es probable que no tenga mucha confianza en el abogado que originalmente consulto, le recomiendo que antes de acudir con alguno, busque varias opiniones.
Saludos y muchas felicidades por tu material…
Yo pedí custodia compartida, pero mi abogado ( de oficio ) me dijo o aceptas lo que pide padre i déjalo como está. Nadie va a separar los hermanos , ni sacar la niña medio de curso escolar. Le hice caso y día 17/11/2016 perdí mi hija va a vivir en Martorell. Y yo me quedo con mi hijo en Castelldefels. Por lo que veo Justicia no es justa.
soy jose luis interesante tu articulo, me parecio de interes varios puntos y estoy en misma situación envíen resoluciones y material que crean sea util, gracias. buenas noches
Buena noche, hoy me dieron el divorcio pero la juez le dio guarda y custodia provisional a mis menores hijos de 7 y 3 años respectivamente yo tengo historial Clinico de ellos y de ella ya q a ella la dializan pero la juez no vio ni hizo caso de la documentación que lleve,material.ente yo tengo a mis hijos pero la juez me dijo q tengo que entregarlos o que usaría medidas drasticas,tengo dictamenes de psicologa el cual afirma q era mas sometimiento de parte de ella mas q apego maternal además en lo clínico el niño de 3 años aparecia con desnutrición y mi niña de 7 años con sobrepeso,tengo casi 3 meses con mis niños y el peso de ellos ya mejoro notablemente, esperó me puedan apoyar con los formatos a mi correo para checar en que puedo proteger a mis niños y se queden conmigo ya q ella demostró no cuidarlos bien este es mi correo: bazan_roadfire@hotmail.com
De ante mano muchas gracias.
Podrían enviarmelos también a mi correo por favor
bazan_roadfire@hotmail.con
Gracias.
me podrías mandar la sentencia por favor estoy en un proceso gracias
mi correo felipemontes777@hotmail.com
saludos por favor necesito un escrito de demanda por custodia de menor por parte del padre, se los sabria agradecer, correo electrónico gil.gar@hotmail.com
hola soy estudiante de derecho me gustaria mucho si me pudiese enviar las sentencias de las que habla, alimentaria bastante mis tareas gracias ,saludos
mi nombre es daniel estoy en la misma sitacion me prodias mandar las sentencias por favor danoyode4@outlok.com me serviria mucho de antemano le agradesco
Que tal, muchas gracias por la información, ya que este es un tema muy interesante, sobretodo porque es momento de romper paradigmas y sobre todo sacar a la luz el error sobre el que se encuentra este dogma; que se ha establecido de manera imperativa sobre la edad minima del menor, sin tomar realmente las coincidencias que esto puede ocasionar, y sobre todo violando los principios de igualdad, y que el juzgador no puede determinar por simple analogía tal situación jurídica,
Me podrá hacer favor de enviarme una de las sentencias de las que habla su articulo, me interesa saber mas del tema
asejurfe@hotmail.com
Otorgar custodia al padre
Es un hallazgo encontrar a alguien que realmente sabe lo que están hablando en blogoesfera . Queda claro, que sabes cómo llevar un tema a la luz y que sea didáctico. Más internautas tiene que leer esto.