TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

Este post solo puede salir de la cabeza de una persona que no está bien del todo a nivel mental lo que, unido a tuiter, Facebook y todas estas cosas ha derivado en lo que ha derivado.

El supuesto de hecho que planteo es el siguiente:

Ticio y Cayo son amigos de juergas. Un día Ticio decide regalar a Cayo 100.000 sextercios porque Cayo lo estaba pasando mal.

Para que el/la cónyuge de Ticio no se enterase (había rivalidad con el/la cónyuge de Cayo) deciden disimular este regalo a través de un negocio jurídico simulado de compraventa.

Así, Ticio y Cayo, con las formalidades precisas, enuncian las palabras mágicas y, cual black card en un cajero, realizan las estipulaciones correspondientes y uno se obliga al pago de un precio mientras otro se obliga a la entrega de un saco de maíz pero pactan el precio de 100.000 sextercios cuanto el valor de mercado eran unos tristes 600 sextercios.

El/La cónyuge de Ticio se entera, monta en cólera y decide dar un escarmiento a Ticio. Va a un abogado y consulta la estipulación, como anularla, como darle un escarmiento a Ticio y como divorciarse de un tipo tan impresentable y dejarlo proporcionalmente perjudicado.

El abogado le dice:

1.- Bien, de acuerdo con la norma civil el contrato es nulo por un vicio del consentimiento,a través de la estudiada figura:  “animus iocandi”. Por ahí, podemos atacar el contrato y recuperar el dinero

2.- Si quieres fastidiarlo realmente y el dinero te da igual. Ve a Hacienda y les dices que se ha producido una donación con simulación de contrato de compraventa y que debe tributar a) por donación y, b) en el IRPF, en su caso, por la ganancia patrimonial obtenida.

3.- Si lo que quieres es dar un escarmiento es poner mil veces seguidas el anuncio de la lotería de navidad en donde un camarero vende por 21 euros un cafe y un billete de lotería premiado con 200.000 € sin tener en cuenta las consecuencias jurídicas de su acto (totalmente irresponsable) y sin visitar de modo previo a su abogado.

CONSULTA A TU ABOGADO ANTES DE HACER NEGOCIOS, ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL E INTERVENIR EN EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS.

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

El segundo post de hoy. No cabe duda que un temporal y no tener expedientes en casa animan otros espíritus de trabajo.

El tema del reparto equitativo de las cargas en el régimen de visitas del progenitor no custodio (quien paga los gastos de recogida y retorno del menor en las visitas) es una de las circunstancias de mayor conflictividad en el “mundo de los divorcios”.

La STS 4620/2014, de 19-11-2014, rec 1741/2013, Ponente Sr. Arroyo Fiestas, analiza esta situación consolidando la interpretación de la Sala de la STS de 26-5-2014, rec 2710/2012:

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

  1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
  2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

En definitiva:

  • Edad del menor.
  • Quien tiene ingresos superiores.
  • Distribución proporcional de gastos y tiempos de recogida.
  • Cualquier atribución de recogida y retorno a uno de los progenitores entiendo que debe (no potestativo) establecer la correspondiente compensación económica debidamente, precisamente por la excepcionalidad y porque es subsidiaria de la principal (lógico); que, a su vez, es consecuencia de la inexistencia de acuerdo.

 

ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS PARA ENTABLAR RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. STC 167/2014

Como @apariciosan ha abandonado su blog (que me gustaba) y pasa olímpicamente de relacionarse con el mundo exterior; le dedico este post de una STC que me ha descubierto. Seguro que no le gusta el post -porque no le gusta ninguno de los que escribo- pero seguro que, al final, lo lee.

No puedo ir a peor en los temas del blog y hoy nos atrevemos a hundir el trabajo de creación de una imagen seria y profesional con una Sentencia del Tribunal Constitucional.

La STC en cuestión es la STC 167/2014 dictada en el recurso de amparo 3511-2012.

La STC analiza el mítico y catastrófico art 45.2 d) LJCA . Para los cándidos que no lo conocen el artículo 45 LJC dice:

“1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa.

A este escrito se acompañará:

d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.”

Bueno, pues esto, en apariencia sencillo, es uno de los mayores quebraderos de cabeza de aquellos que, cual indiana jones jurídico, rebuscan el los reglamentos perdidos un precepto que les de la razón.

En fin, antecedentes de hecho:

 1.- Liquidación provisional del TPyAJD.

 2.- Reclamación económico-administrativa.

 3.- Recurso contencioso administrativo contra resolución de TEAR ante la Sala del TSJ Canarias que “declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo, al no haberse aportado los estatutos de la sociedad ni figurar insertos en el poder notarial los preceptos relativos al particular de la especial autorización, careciendo de virtualidad, a juicio de la Sala, el documento aportado en fase de prueba, consistente en carta del administrador único indefinido de la demandante, ratificando instrucciones verbales dadas al respecto en su día, “en cuanto ni es en realidad expresivo de la existencia de un acuerdo expresa y formalmente adoptado por el administrador único, ni, además, se desprende por sí solo de dicho documento que, según los estatutos, sea precisamente el administrador único el órgano competente para decidir el ejercicio de acciones judiciales”.

 4.- Incidente de nulidad de actuaciones con base en lesión a la tutela judicial efectiva, indefensión, etc “en relación con el derecho a que el recurso jurisdiccional se resolviera a la vista de todas las pruebas admitidas y practicadas, argumentando que la Sentencia combatida se había dictado sobre la base de un dato erróneo e incierto, pues no había tenido en cuenta los estatutos de la actora, que obraban en el expediente administrativo admitido y declarado pertinente como prueba del recurso jurisdiccional”

5.- La Sala desestima el incidente puesto que “el incidente no puede prosperar puesto que, bajo la cobertura de una supuesta vulneración de diversos derechos fundamentales, lo que subyace de modo notorio en el planteamiento de la parte promovente del incidente es una mera discrepancia jurídica respecto a la fundamentación de la sentencia

Fundamentación de la demanda de amparo:

“la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y a no padecer indefensión, como consecuencia del error patente sufrido por la Sala al desestimar el recurso sobre la base del art. 45.2 d) LJCA, pues en el expediente administrativo sí constaban los estatutos de la sociedad, y en su escrito de 27 de abril de 2011, de proposición de prueba, la demandante de amparo solicitaba expresamente “tener por reproducido el expediente administrativo”, prueba ésta que fue expresamente admitida por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2011. De dichos estatutos se deduciría que, por ser la entidad una sociedad con administrador único, éste era la persona y órgano social que tenía conferida la facultad de interponer acciones judiciales. A tales efectos cita la demandante el art. 23 de los referidos estatutos en cuanto a las facultades del órgano de administración de la sociedad. La demandante de amparo señala también que, en el documento notarial aportado al proceso en la fase de proposición de prueba, el administrador único se ratificaba en unas instrucciones verbales dadas en su día al Letrado don Luis Alzola Tristán “para interponer y seguir por todos sus trámites, instancias y recursos, proceso o recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de noviembre de 2009, del Tribunal Económico Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria”. Según la demandante de amparo, la supuesta falta de los estatutos es la piedra angular en la que descansa la inadmisión del recurso, resultando manifiesto que la Sala ha resuelto sin tener a la vista el contenido del expediente administrativo, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente ya señalada, como consecuencia del error padecido, que resulta patente, pues de haberse percatado la Sala de que los estatutos de la sociedad obraban en el expediente, no habría podido inadmitir el recurso.

 Asimismo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber dado el órgano judicial respuesta alguna a la cuestión planteada en el incidente de nulidad de actuaciones, lo que, a juicio de la actora, supone un claro supuesto de incongruencia omisiva causante de indefensión, pues ante la realidad insoslayable de que los estatutos obraban testimoniados en el expediente administrativo, tal y como se puso de manifiesto en el incidente de nulidad de actuaciones, el órgano judicial se limitó a responder, en relación con dicha pretensión que se trataba de “una mera discrepancia jurídica respecto a la fundamentación de la sentencia”.

Los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia:

“(…) hemos aclarado que no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación padecida por un órgano judicial al resolver una cuestión sometida a su decisión, sino que para que se produzca tal afección es necesario que concurran determinados requisitos. En concreto, entre otras muchas, en las SSTC 245/2005, de 10 de octubre, FJ 4, y 118/2006, de 24 de abril, FJ 3, declaramos que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error. Por consiguiente, además de apreciar la existencia del error hemos de constatar que se produce la concurrencia de los presupuestos reseñados para que el error del órgano judicial adquiera relevancia constitucional.”

En el presente supuesto,

a) (…) se trata de un error de hecho, y que, además, resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (por todas, SSTC 162/1995, de 7 de noviembre, FJ 3; y 169/2000, de 26 de junio, FJ 2). No se trata de una mera discrepancia jurídica, como se afirmaba en el Auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones, pues no recae sobre la interpretación realizada por el órgano judicial en la Sentencia de inadmisión, sino sobre el preciso dato fáctico de si los estatutos de la sociedad recurrente figuraban o no en las actuaciones del recurso.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso contencioso-administrativo, ya que el órgano judicial ha fundamentado su decisión de inadmisión en el dato principal de que no se habían aportado los estatutos de la sociedad recurrente, mientras que, de no haber mediado dicho error, podría haber entrado a conocer del fondo del recurso si el contenido de los reseñados estatutos hubiesen justificado, a su juicio, la suficiencia de las facultades del administrador único para decidir la interposición del recurso, de acuerdo con las amplias facultades que se le atribuyen en el art. 23 de los referidos estatutos. Esto es, la argumentación de la Sentencia que decidió la inadmisión del recurso descansa expresa y conclusivamente de manera primordial sobre la errónea consideración de que los estatutos sociales no se encontraban aportados a las actuaciones, y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo (SSTC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; y 25/2001, de 26 de febrero, FJ 2). Por lo demás, no corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el contenido de los estatutos, la decisión del órgano judicial habría sido otra, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva a aquél en ejercicio de la potestad que le asigna el art. 117.3 CE.

c) Asimismo, la equivocación es atribuible al órgano jurisdiccional que la cometió, y no a la negligencia o mala fe de la demandante (SSTC 89/2000, de 27 de marzo, FJ 2; y 150/2000, de 12 de junio, FJ 2), pues ésta propuso como prueba el expediente administrativo en el que figuraban los estatutos y, además, puso de relieve en el incidente de nulidad de actuaciones la existencia del error, indicando que los estatutos figuraban en el citado expediente, con identificación de los folios en los que se encontraban los documentos relevantes a efectos de la justificación del cumplimiento de la exigencia del art. 45.2 d) LJCA.

d) Finalmente, el error ha producido efectos negativos en la esfera jurídica de la recurrente (SSTC 172/1985, de 16 de diciembre, FJ 7; y 96/2000, de 10 de abril, FJ 5), desde el momento en que le ha impedido obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto.”

 

Me pregunto si algunas Sentencias que inadmiten el recurso porque no se acompaña el acuerdo exacto del órgano de la persona jurídica que entabla la acción podrán tener otro final con esta sentencia porque si consta en el expediente los estatutos y el administrador solidario tiene facultades de representación y el administrador solidario otorga el poder al procurador… puede ser suficiente para justificar la existencia de un acuerdo para entablar la acción por convalidación de actos (como, por ejemplo, lo que pasa en una inspección tributaria en donde se notifica a un no sujeto pasivo inspeccionado pero que luego se persona en la inspección y convalida los actos anteriores).

ENLACE AUTO JUEZ RUZ PIEZA SEPARADA DP 275.08 ÉPOCA I 1999 2005.

Auto de Juez Ruz de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de las DP 275/08, Pieza Separada DP 275/2008, ÉPOCA I: 1999-2005

Fuente.- Elmundo.es

Os enlazo con el post de 11-1-2014 sobre receptación civil o beneficiarios económicos de delitos cometidos por terceros.

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

No suelo indicar que asuntos de los tratados en el blog son el despacho o no. Desde la honestidad diré que ninguno de los post publicados basados directamente en STS son asuntos llevados desde el despacho.

Hoy haré una excepción porque este asunto ha sido muy largo, pesado y hemos tenido la oposición de la administración en todos y cada unos de los pasos dados.

Supuesto de hecho:

Compraventa en el ejercicio 2005. Giran liquidación complementaria por TTPP. Recurrimos, estiman y giran una nueva liquidación que sustituye a la anterior.

Se recurre la liquidación que sustituye y el TEAR, el 10-2-2010 estima parcialmente y vuelve a enviar para nueva liquidación a la oficina gestora.

El 15-7-2010 notifican nueva liquidación, recurrimos e inician apremio.

Recurrimos la liquidación y el apremio.

El 11-2-2012 el TEAR estima nuestro recurso con una interesante motivación que hace suya el TSJ de Canarias, Sección Primera en ST de 28/10/2014, previo recurso contencioso de la Administración de la CA de Canarias:

La razón de rechazar la valoración efectuada por la Administración Tributaria no puede ser tanto el empleo de uno de los medios de valoración relacionados en el art 57.1 c) del la LGT, como la errónea aplicación del método efectivamente empleado, esto es, un informe pericial que emplea el método de comparación, por no contener una descripción detallada de los testigos y no justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización.

(…)

Es más, ni siquiera se hace un intento de justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización empleados por el perito, ara que lo que hubiera bastado indicar la fuente donde proceden los mismos, lo que hubiera permitido determina si están basados en estudios serios de mercado sobre la incidencia de los distintos factores en el precio del producto inmobiliario

Esta interesante sentencia permite extraer las siguientes conclusiones:

  • El método de comparación debe contener una descripción detallada de los testigos. Esto es de gran importancia porque la realidad es que los nuevos informes de valoración de la Agencia Tributaria Canaria tienen mucha letra pero poco detalle de los testigos utilizados.
  • Aunque los testigos estén detallados y bien concretados hay que justificar la procedencia de los coeficientes.
  • Para la administración la carga de la prueba es aplicar la referencia a la fuente de obtención de las fuentes de obtención de los testigos.
  • Una vez conocida la fuente de obtención de los testigos ésta puede ser discutida. En mi opinión, no solo desde una óptica de legitimación de la fuente sino también desde la validez de estos testigos a efectos de precio de precios de mercado.

Limites al concepto de interesado en D. Administrativo. ¿Interesados “durante” o “después”?

El post de hoy es de derecho administrativo para continuar con la deriva temática y poca especialización de este blog.

Hoy veremos los limites al concepto de interesado en la LPJPAC en relación a la obtención de copias de los expedientes administrativos y su particular aplicación a las impugnaciones de los PGOU.

El supuesto de hecho es:

 TICIO solicita a copias en formato papel y/o digital de diversa documentación de un PGOU. CAYO que es el responsable de la Dirección General de Urbanismo las deniega después del correspondiente expediente administrativo a través del silencio desestimatorio.

Fundamentos de Derecho:

La SALA estima el recurso porque entiende que:

“la denegación inicial se motiva en base al art 7.2 del Decreto 55/2006 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias, según el cual “el derecho de acceso a la información comprende, sin obligación de acreditar un interés determinado: a) el derecho a ser informado del estado de la tramitación de los procedimientos que afecten a los instrumentos de ordenación y ejecución del planeamiento; b) el derecho a consultar directa y materialmente la totalidad de la documentación de los instrumentos en vigor, y a obtener copias, a costa del solicitante, de la misma”.

La administración entiende que la obtención de las copias se refieren a expedientes ya finalizados.

TICIO entiende que la norma alegada contraviene el art 35 a) LRJPAC según el cual los ciudadanos tienen derecho “a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos”

Sin perjuicio de recordar que la mera formulación de alegaciones durante la fase de información pública de un instrumento de ordenación no otorga a quien las hace la condición de interesado en el procedimiento correspondiente, el indicado precepto no se opone a que en procedimientos complejos el derecho de examen de la documentación y de obtención de copias se encauce y se limite a un determinado momento del mismo, a efectos de hacer compatible el derecho a la información de los interesados con el buen funcionamiento del servicio público y la eficacia de la actuación administrativa.

Así las cosas, el artículo 31 del Decreto 55/2006 establece que el examen de la documentación y la obtención de copias del planeamiento en tramitación podrá efectuarse durante la fase de información pública, ordenando que se habiliten los medios personales y materiales necesarios para atender las demandas ciudadanas de información. Con ello se cumple perfectamente con lo dispuesto en la legislación básica

La petición de copia de documentación se efectuó por el demandante extemporáneamente, cuando el plan se encontraba en fase de aprobación definitiva ante la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, cuando debió hacerla durante la fase de información pública.”

TICIO recurre con el siguiente argumento: “considera que dicho precepto establece los mecanismos de publicidad de los planes de urbanismo, no siendo de aplicación, según se afirma, a las condiciones de acceso a los documentos obrantes en un expediente de revisión de planeamiento como el concernido en los autos; derecho que, según alega la representación procesal de la parte recurrente, estaría regulado en los artículos 35 y siguientes LRJAP -PAC, al amparo del título competencial dimanante del artículo 149.1.18a de la Constitución , que atribuye al Estado las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común. Alega, además, que la Administración actuante se encontraba vinculada por sus propios actos, al haber permitido al recurrente en la instancia el derecho de acceso al expediente, que el artículo 37 LRJAP -PAC, reconoce a cualquier ciudadano, resultando por tanto contradictorio con el citado reconocimiento de tal derecho, la ulterior denegación de la obtención de copias de concretos documentos que obraban incorporados al expediente de revisión de planeamiento en curso de tramitación.”

EL STS entiende que lo tiene constancia de que el recurrente hubiera acreditado su condición de interesada y considerando insuficiente que el instrumento de planeamiento pudiese repercutir, directa o indirectamente, “pero de modo efectivo y acreditado es decir, no de forma meramente hipotética, potencial o futura), sobre la esfera jurídica de la parte recurrente, a los efectos de tener por acreditada su condición de interesada en el procedimiento”

Finaliza la Sentencia, con la siguiente conclusión en letra negrita:

Los derechos reconocidos en los respectivos preceptos integrantes de la normativa básica reguladora del procedimiento administrativo común ( LRJAP- PAC: artículos 35 a ) y 37 ) sobre los que se fundamenta el recurso son distintos, en la medida que los titulares del primero son sólo los interesados (o, si se prefiere, los ciudadanos en cuanto interesados), y los del segundo lo son los ciudadanos en general, sin necesidad de ostentar la referida condición; y son también diferentes los momentos en que cada uno de ambos derechos es susceptible de ser ejercitado, pues el primero se puede hacer valer “en” el procedimiento, esto es, estando el procedimiento en el curso de su tramitación, y el segundo sólo puede ejercerse “tras” el procedimiento o, si se prefiere, cuando dicho procedimiento ya esté terminado”

 

La conclusión es que todos somos interesados hasta que la administración demuestre lo contrario y te meta las costas.

STS 4042/2014, recurso 1944/2012, de 9-10-2014, Ponente Itmo Sr. Don José Juan Suay Rincón, ID CENDOJ 28079130052014100275

¿INDEMNIZACIÓN CON IVA Y BENEFICIO INDUSTRIAL?

El supuesto de hecho es una condena que trae origen en una reclamación de una indemnización en la que se incluye el IVA y el 19 % de beneficio industrial.

La cuestión planteada es si la indemnización debe incluir el IVA y el beneficio industrial.

La STS de 21 de octubre de 2014, Sala 1ª,Ponente Salas Carceler, resolución 558/2014, recurso 2247/2014, declara haber lugar al recurso de casación y razona en el siguiente sentido:

“La sentencia impugnada, ante las distintas soluciones que se han adoptado por las Audiencias Provinciales para tales casos, opta por excluir dichos conceptos y por ello estima parcialmente el recurso de apelación.

Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1o de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas. “

La moraleja de esta sentencia es que la avaricia rompe el saco y en este saco volaron las costas por avaricioso.

DERECHO DE ALIMENTOS. ¿HASTA CUÁNDO TENGO QUE PAGAR A MI HIJO?

De un tiempo a esta parte la realidad social y contexto de nuestro tiempo nos ha llevado a lo que el STS llegó a denominar “parasitismo social”.

Esto es: los hijos “estudian”, no trabajan o los trabajos no tienen como contraprestación unos salarios suficientes para poder “vivir”. STS 1-3-2001: “a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”» .

Perooooo, ya hay Juzgados que ya no aprecian parasitismo social con base a la realidad socioeconómica con base en el art 3.1 del Código Civil.

I.- Derecho de alimentos. Regulación

Los alimentos se regulan en el art 142 y ss del Código Civil y concordantes como puede ser, a título de ejemplo, el art 93 del mismo cuerpo legal.

El supuesto de hecho “mítico” es hijo/hija de más de 25 años que le quedan alguna asignatura para finalizar la carrera y/o que no puede encontrar el primer trabajo. Creo que todos hemos conocido el mito del estudiante que dejaba una asignatura para acabar la carrera y que, mientras no aprobaba esta durísima asignatura, vivía de sus padres. (Quizá como tema conexo están los hijos violentos y/o que no se quieren ir de casa aunque trabajen)

El art 142 CCiv dice:

 “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

 Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

 Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo

El art 152 CCiv finaliza el Título VI. De los alimentos entre parientes con los supuestos en que cesará la obligación de dar alimentos. Nos interesa a efectos del post el apartado 3.º:

Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.”

Grosso modo es una obligación legal entre parientes entre uno que tiene estado de necesidad para pedirlos y otro que, con posibilidades económicas, tiene la obligación legal de entregarlos. Entiendo que en tanto que es una obligación puede nacer de la autonomía de la voluntad, con causa en un negocio jurídico; como en la ley, ex art 39.3 Constitución, en relación con los arts 142 y ss CCiv. Esta claro que el hijo de padres separados y/o divorciados que está estudiando con 27 años es un supuesto que ha entrado en el 90 % de los despachos de abogados de España. Sin perjuicio de lo expuesto, deberíamos diferenciar entre la obligación de alimentos entre pariente con la pensión a favor de los hijos menores y entre los alimentos y la pensión compensatoria matrimonial. En todo caso, esto es un post y debe ser breve.

La cuestión es que “los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución.” STS 28/11/2003.

El artículo 151 del Código Civil preceptúa que no es renunciable, ni transmisible, ni compensable el derecho a alimentos. Ni tampoco puede transigirse sobre ellos ( artículo 1814 del Código Civil ). Norma imperativa que conlleva la carencia de eficacia de cualquier pacto o acto unilateral que afecte a la exigencia o renuncia STS. 14 de febrero de 1976 se trataría de actos nulos ( artículo 6.2 del Código Civil ).

 

II.- Derecho de alimentos.- El futuro que nos espera a corto plazo

La SAPC 1365/2014,rec 141/2014 aborda una situación curiosa la hija pudo trabajar una período de 3 años en un período de 8 desde que finalizó sus estudios. EL FD Cuarto.- Posibilidad de trabajar motiva en el siguiente sentido:

1.º-El artículo 152 del Código Civil , en su número tercero establece que es causa de extinción de la obligación de prestar alimentos «cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia» . Precepto que debe ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo 3.1 del mismo Código , y especialmente en cuanto a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas las normas. La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo sistemáticamente que «para que cese la obligación de prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva» [Ts. 5 de noviembre de 1984 (RJ Aranzadi 5367), 10 de julio de 1979 ( RJ Aranzadi 2948), 9 de diciembre de 1972 ( RJ Aranzadi 4944) y 31 de diciembre de 1942 (RJ Aranzadi 1542)]. Para que pueda prosperar el cese de la obligación de prestar alimentos es preciso que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de la prestación alimenticia la acreditación de una mera capacidad subjetiva [ Ts. 24 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5794)].” (…)

2º.- Es cierto que la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2562), tras afirmar que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española , añade que «a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”» .

Pero de la doctrina que emana de esta sentencia no puede establecerse como regla general e inmutable que toda persona que haya finalizado estudios universitarios, con buena salud, y de unos 30 años de edad, no tendrá nunca derecho a los alimentos. Obsérvese que la sentencia alude a «lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» , y que esa realidad social en el año 2001 era «una sociedad moderna y de oportunidades» . La situación económica en el año 2001 y en el año 2013 no son idénticas, ni comparables. En el año 2001 había una pujanza económica, con importante crecimiento. Ahora estamos en una profunda crisis económica, que afecta de manera especial a la economía española, con unas tasas de desempleo muy importantes, y gente joven emigrando, inmigración en retroceso, donde un título universitario no confiere una garantía de encontrar trabajo. Es por ello que, en la actualidad, el que una persona de 30 años haya culminado sus estudios y no pueda encontrar trabajo no puede considerarse como “parasitismo social“. Por desgracia, son conocidos por todos los casos de matrimonios más o menos jóvenes, con hijos pequeños, que se ven obligados a recogerse en casa de sus ancestros, y a su costa, por hallarse en desempleo, no poder pagar la hipoteca, etcétera. O los jóvenes que se había independizado y tienen que volver a casa de sus padres porque ya no ganan para pagar un alquiler. La situación de los padres ya jubilados que tienen que acoger a hijos y nietos, viviendo todos de la pensión de aquellos, no solo ha sido objeto de múltiples espacios en los medios de comunicación, sino incluso de anuncios publicitarios.” (…)

“3o.- No obstante lo anterior, si bien los trabajos realizados por doña<<<< en modo alguno pueden considerarse suficientes para la extinción de la prestación alimenticia por haber mejorado su fortuna hasta el punto de ya no necesitarla ( artículo 152.3o del Código Civil ), si pueden operar como factor para disminuir la cuantía de la prestación, en cuanto sus necesidades de dependencia disminuyen ( artículo 146 del Código Civil ). Por lo que se estima la demanda en el sentido de reducir su importe a 400 euros mensuales. Planteamiento que no incurre en incongruencia, pues se pide lo más (extinción) que no impide lo menos (reducción) [ Ts. 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012 )].

El futuro parece que es que los alimentistas no se van a librar de pagar ni aunque los metan en la cárcel. Si pensáis que soy un exagerado solo debéis pasaros por la STS 564/2014, rec 660/2013, de 14-10-2014 en donde el TS establece que la obligación al pago de la pensión por hijos menores no se extingue si el ex cónyuge entra en prisión. La Sala Primera señala que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”

III.- Derecho de alimentos.- ¿Qué dudas me tengo?

1.º- Demandar vía art 93 o vía 142 CCiv supone ganar o perder el importe de la “pensión” STAP Navarra de 16-4-2013, ST 68/2013, rec 222/2012

2.º- ¿Es razonable que un hijo demande a unos padres por alimentos con 30 años de los cuales ha trabajado después de finalizar los estudios durante 3?

3.º- ¿Es razonable que aun trabajando tenga derecho a alimentos?

4.º-¿Qué entendemos por profesión u oficio más o menos permanente? ¿Cuándo el trabajo es suficiente para extinguir la pensión?

5.º- ¿Es razonable que si no cumple los requisitos para la “renta de inserción” para los parados de larga duración cumpla requisitos para obtener una pensión ex art 142 CCiv?

6.º– ¿Será la Seguridad Social la que regule las cuantías y requisitos de los derechos de alimentos? En este sentido, el 122/000173 Proposición de Ley sobre mejoras en la prestación económica por hijo o menor acogido a cargo.

derecho de alimentos