RESUMEN DEL AÑO 2014

Todo el mundo te recomienda poner negro sobre blanco las ideas para que, una vez escritas y leídas, puedas razonar, con ayuda de los demás, si esas ideas son realizables con poco, medio o mucho esfuerzo. Recordemos lo que dijo Walt Disney: “Si lo puedes pensar, lo puedes hacer”. Este hombre no es un filósofo clásico al uso pero vive eternamente congelado. Eso no está al alcance de cualquiera.

El año 2013 no fue mal del todo en el contexto que vivimos. Pero una amiga me dijo: “para que vas a flotar y mantenerte si puedes nadar y llegar más lejos”. Os diré que esta frase vivirá conmigo para siempre. Pues con este espíritu comencé el 2014 y empezaré el 2015.

El 2014 me ha traído cosas buenas y cosas mejores. Entre las cosas buenas me ha traído la apertura de un nuevo despacho, estabilidad en el mismo, una excelente ratio de procedimientos favorables a los clientes y me ha traído cosas mejores.

En mi forma de ver la vida las cosas mejores son la familia en un ámbito extensivo de la misma y los amigos. Mantener los amigos de la infancia, afianzar a los amigos que vamos encontrando por la vida y conocer nuevos amigos.

En este último apartado, conocer nuevos amigos, soy un hombre muy afortunado. En este sentido solo puedo agradecer a las nueva tecnologías su generosidad conmigo. He encontrado nuevos amigos que debo unir a los ya existentes. He conocido, desvirtualizado y avanzado en amigos que conocí en internet y que ahora nos tratamos off line, en un plano que permite conocer más a las personas. Porque, al final de todo, la vida on line es on line y lo políticamente correcto existe.

Para los amigos de la infancia, para los amigos hechos durante este camino, para los nuevos amigos y para los futuros amigos:

OS DESEO UN FELIZ Y PRÓSPERO AÑO NUEVO.

ABOGADOS MÁS INFLUYENTES EN REDES AL FINAL DEL 2014

ABOGADOS MÁS INFLUYENTES EN REDES AL FINAL DEL 2014 . @KLOUTSPAIN.

 

No son todos los que están, no están todos los que son. El klout no es significativo. Los verdaderos abogados influyentes no tienen tuiter ni Facebook ni linkedin. Instagram premia el klout pero no aporta nada, lo importante es el contenido, no se premia la calidad de los seguidores, … yaaaaaaa, ¿y qué?

Si uno pone la televisión ve rankings, si uno escucha la radio oye rankings, si uno lee un periódico o una revista lee los rankings y a mi me gustan.

Este año vamos a utilizar a la web www.kloutspain.com como medidor del ranking.

Faltarán algunos abogados o consultores jurídicos de TICs que no habrán querido adherirse a la web (probablemente porque el klout está siendo muy criticado –y no digo que no tenga razón ni todo lo contrario-) y por ese motivo vamos a respetar ese “anonimato”. Si alguna persona quiere o tiene interés en entrar en el ranking solamente tiene que dirigirse a kloutspain y solicitar su inclusión en ella.

Sigo y leo a los que están en el ranking pero también sigo y leo a muchísimos otros que con tres o cuatro tuits a la semana han conseguido engancharme a sus lines. Solamente hay que descubrirlos.

Ranking de kloutspain de abogados influyentes en RRSS a 30 de diciembre de 2014 a las 12:00 h hora de la península ibérica.

 

 

NOMBRE

KLOUT LUGAR
JOSE MUELAS

JOSE MUELAS

71

MURCIA

 ABOGADO AMIGO

ABOGADO AMIGO

71

VALENCIA

 ROSA MANRUBIA ROSA MANRUBIA 69

MURCIA

 TANA SERRANO

TANA SERRANO

69

MURCIA

 CARLOS GUERRERO

CARLOS GUERRERO

68

BARCELONA

MARTA GARCÍA

MARTA GARCÍA

67

MURCIA

 Luis abeledo

LUIS ABELEDO

65

TENERIFE

 SARA MOLINA

SARA MOLINA

65

MADRID

ALFREDO HERRANZ ALFREDO HERRANZ 65

ZARAGOZA

 

 

En fin, feliz año a todo el mundo.

 

Ojo con beber y conducir que los abogados de guardia del turno de oficio quieren la noche tranquila.

COLABORA CON AFAO. COLABORA CON WWW.MARKETINGNIZE.COM. COLABORA CON @SaraMolinaPT

En este día, familiar por naturaleza. En esta época, solidaria por naturaleza, (que debería extenderse a todo el año). En esta época, en Navidad, que menos que realizar una buena obra o iniciar una actividad solidaria, aunque solamente sea para que los Reyes Magos nos traigan más cosas por ser buenos, como le decimos a los niños (en un claro delito/falta de amenazas).

www.marketnignize.com y @SaraMolinaPT han tenido una gran iniciativa y, conociendo a Sara, seguro que la mantiene a lo largo del año. Por eso es bueno colaborar con gente que se acuerda de los demás cuando los demás nos acordamos solos de nosotros mismos.

La Navidad es algo más que las cenas, reencuentros, risas, familia, amigos. La Navidad es un espíritu y una actitud de generosidad ante la vida y por los demás que se origina en un espíritu cristiano de quien nació para salvarnos.

Yo no tengo ese espíritu de generosidad con los demás (soy abogado, es lo que tiene) pero Sara si. Es por ella y por la causa que apoya por lo que colaboraré con AFAO y os pido que colaboréis en la medida de vuestras posibilidades con ellos. Ni siquiera tiene que ser económicamente sino que puede ser mediante la difusión del blog, mediante un tuit, mediante un Me Gusta de Facebook…

Es vuestra oportunidad de que os portéis bien porque os están viendo los Reyes Magos.

TOMADORES, TENEDORES Y FIRMAS EN LAS LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES Y PAGARÉS.

TOMADORES, TENEDORES Y FIRMAS EN LAS LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES Y PAGARÉS.

Si firmas una letra de cambio (o pagarés) en nombre de una empresa –lo habitual- debes indicar en la antefirma que eres representante o responderás solidariamente del pago. Esta frase la tengo grabada a fuego desde que la época en que era un serio (y joven) abogado de malvadas entidades financieras.

Esta situación se la repito constantemente a clientes que son apoderados, representantes o que, simplemente, firman cheques en representación de terceros ( lo se) y, francamente algunos me hacen caso y otros, bueno, generan negocios de pleitos perdidos.

La STS 4844/2014, de 4 de diciembre, rec 627/2013, Ponente Itmo Salas Carceler, recuerda a la STS 99/2014 de 10 de marzo, tras referirse a la norma contenida en el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque en el sentido de que ” todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio (o pagarés) deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma” y, en todo caso, ” los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder “, viene a decir, con cita de la sentencia núm. 752/2013, de 12 diciembre , que «mediante la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado. Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro -o, como sucede en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad– deje constancia de que no está obrando “nomine propio” sino “alieno“, pues si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la actuación -o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse directamente en la esfera de aquel con quien está tratando personalmente -….»

En este sentido ha de prevalecer la doctrina que claramente se deduce de las más recientes sentencias de esta Sala núm. 752/2013, de 12 diciembre , núm. 168/2014, de 31 marzo , y núm. 172/2014, de 2 abril , a las que se suma la de 22 de octubre de 2014 (Recurso de casación núm. 3088/2012 ) en las cuales se sostiene como doctrina que, permaneciendo la reclamación en el ámbito de la relación causal de la que dimana el crédito cartulario, la constancia en el proceso del carácter de deudora de la sociedad y de la condición de representante de quien estampó su firma en el título, atribuye a aquélla la condición de deudora y obligada al pago de la cantidad por la que el título se emitió.

La práctica habitual es que además de la copia de la letra cada parte se guarde una fotocopia con la firma de quien recibe o quien firma. Si en este documento apareciese la justificación de actuar en la representación podría utilizarse como elemento probatorio en una oposición. Se me antoja difícil que cuando no se incluye administrador en la propia letra uno se acuerdo de mencionarlo en la fotocopia que se deja firmada. En fin, por avisar que no quede.

AUTO DE APERTURA DE JUICIO ORAL CONTRA LA INFANTA. CASO NOOS

Desde el blog os intentamos mantener actualizados en la medida de nuestras posibilidades.

Hoy no nos ha tocado la lotería así que lo importante es tener salud.

Por cortesía de EL PAÍS tenemos el auto de apertura de juicio oral de la Infanta en este enlace.

http://ep00.epimg.net/descargables/2014/12/22/da026e6f99beec9aee0c4e027cc21909.pdf

 

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

Este post es la copia de una sentencia que, a su vez es el contenido de un post del blog del Magistrado Cobo Planas,- http://notasdejurisprudencia.blogspot.com.es que recomiendo su lectura por la elección de sentencias que publica-.

Copio y pego la Sentencia y el contenido del post por uno de los motivos por los que abrí este blog y es tener mi pequeña base de datos de sentencias que me resultan interesantes y que no quiero perder.

SEGUNDO.- Acción ejercitada.

Determinación de la acción ejercitada.

La parte actora ejercita con la demanda instauradora de la presente litis una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). La STS de 4 de noviembre de 2.011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

Elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores.

La acción social de responsabilidad se dirige a proteger y defender el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los actos u omisiones ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de los administradores hayan provocado directamente sobre el mismo; esto es, de los daños que los administradores hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, debiendo existir, en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño sufrido por la sociedad. La responsabilidad civil indemnizatoria se origina, pues, cuando acaece el daño conectado casualmente a una acción u omisión ilícita y culpable de aquel a quien se exige reparación, siendo en consecuencia el daño y la actuación los presupuestos materiales de la responsabilidad de los administradores. Las cuestiones que plantea la determinación del daño y su prueba, bien en cuanto a as u existencia bien en cuanto a su extensión, deben resolverse conforme a la doctrina general de la responsabilidad por civil por daños y perjuicios. El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los administradores, sea un acto o una omisión en la sociedad en relación con un deber genérico de comportamiento siendo además que tal ha de ser culpable el acto ilícito imputable a los administradores. Por último, en cuanto al nexo causal, habrá que atenderse a la adecuación para apreciar el origen del daño y la medida en que la acción u omisión de los administradores han contribuido a su producción.

La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores

” Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a “acción” “.

” Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal “.

” Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal “.

” Que la sociedad sufra un daño (…)el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad“.

” Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño “. Naturaleza de la acción.

Nos encontramos ante una responsabilidad por daño de carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley, viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador. La descripción de la naturaleza de la acción ejercitada podemos encontrarla en la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS de 3 de septiembre de 2012), cuando argumenta que: ” Con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradoressociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo (art. 133.1 TRLSA), teniendo en cuenta el cánon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 127 y siguientes del TRLPI, en particular (es lo que aquí interesa), el de un representante leal (art. 127 TRLPI) y las concretas manifestaciones del deber de lealtad que especifica el art. 127 ter, cuyo apartado 2 dispone que “Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador“. En todo caso, es preciso para que prospere la acción la demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico y adecuado entre tal actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o interés social.

El art. 127 TRLPI define el modelo de conducta diligente que se espera del administrador señalando que éste desempeñará su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que se concreta en un haz de específicos deberes, en particular, en el de fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad (a tenor del art. 127 bis), lo que implica la obligación de desempeñar el cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad al interés particular, de modo que ante cualquier situación de conflicto el administrador está obligado a no sobreponer sus intereses particulares a los de la sociedad. De ello se ocupa con pormenor, en ciertas situaciones concretas, el art. 127 ter, que debe interpretarse desde la perspectiva de la posición de privilegio que al administrador le otorga la titularidad del órgano, por razón de la relación fiduciaria que el mismo mantiene con la sociedad, al tener a su disposición el material humano y el instrumental preciso para la consecución del objeto social, que debe destinar sólo a la consecución del interés de la sociedad. En particular, se prohíbe por la norma el aprovechamiento, en detrimento del interés social, de cualesquiera operaciones en beneficio propio, esto es, el aprovechamiento de la oportunidad de negocio, contemplando el precepto dos supuestos: las operaciones ofrecidas a la sociedad (cuando el origen del interés social es la oferta de negocio realizada por un tercero) y las operaciones o inversiones en las que la sociedad tuviera interés (por pertenecer el negocio al ámbito de su objeto social, siendo defraudada su posición de sujeto activo en búsqueda de negocio). En cualquier caso es necesario, para apreciar la situación de conflicto, que el administrador haya tenido conocimiento de la oportunidad de negocio de inversión con ocasión del ejercicio del cargo, si bien se contempla una excepción: la prohibición cede cuando la sociedad haya desestimado dicha operación o inversión sin mediar influencia del administrador.

Pero es necesaria otra precisión, que juega como presupuesto lógico para apreciar el incumplimiento de este deber: será necesario, para estimar el supuesto de aprovechamiento desleal de la oportunidad de negocio en perjuicio del interés de la sociedad, que al tiempo de concertar el negocio el administrador esté ejerciendo el cargo, legal o fácticamente, por seguir ostentando la titularidad, de derecho o de hecho, del órgano de administración. Si no es así difícilmente podría admitirse una infracción del deber de lealtad o de fidelidad, que naturalmente cesa al extinguirse el vínculo entre el titular del órgano de administración y la sociedad, a salvo el específico deber de secreto previsto por el art. 127 quáter, que se extiende indefinidamente después de cesar en sus funciones: “Los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social”. ” Por tanto, conforme a la doctrina anterior, si el comportamiento indicado como antijurídico por la parte demandante es el de actuar en contra de los estatutos e incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, realizados en la temporada que ambos ostentaban la posición de consejeros delgados mancomunados, y que conllevaron los mismo una desviación presupuestaria ostensible que se identifican por el actor en una serie de operaciones, actuaciones e irregularidades llevadas a cabo por los mencionados demandados, y que del mismo deriva un daño, que se identifica por el actor en la diferencia entre los presupuesto y las cuentas anuales, de tal forma, en síntesis, este comportamiento produce un daño consistente en la desviación de los gastos previstos y los realizados, y conforme a la doctrina anteriormente expuesta, dado que constituye el primer hecho controvertido de nuestro procedimiento, el objeto de la controversia no puede ser otro que el de determinar, en primer lugar si se ha producido el daño a la sociedad, y de ser así entrar a analizar si os comportamientos han sido o mejor dicho, si el daño lo producen estos actos que la parte demandante reputa antijurídicos, y determinar la relación causal si ello fuera así.

Daño a la sociedad.

Como indiqué anteriormente, uno de los elementos de la acción social de responsabilidad es el daño a la sociedad, daño que efectivamente se produciría si se acredita que la sociedad lo ha sufrido en sí misma, es decir si de la propia desviación presupuestaria deriva un daño per se. Recordar nuevamente que el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad, es decir si no se acredita la existencia del daño es baladí entrar a valorar los demás elementos de la acción.

TERCERO.- Reglas relativas a la carga de la prueba.

Delimitado el objeto de la controversia, el siguiente paso es el de valorar la prueba practicada, para lo que habrá que tener en cuenta el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que establece:

” 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

  1. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
  2. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
  3. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.(…) 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
  4. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. ” Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades.

En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada.

Existencia o no de Daño a la sociedad RCD Mallorca SAD.

Fijados los términos del debate, el objeto de la controversia y las reglas de la valoración de la prueba, procede sin más entrar a analizar la prueba practicada. Para ello hemos de partir de una premisa, o mejor dicho como he mencionado en párrafos anteriores, si concurre el presupuesto material del daño para el ejercicio de la acción social, pues de no haberse provocado o generado el mismo, es innecesario entrar a valorar si la conducta de los administradores es o no antijurídica y de si o no hay relación causal.

Pues bien ciñéndonos a valorar si ha existido o no un daño para la sociedad, la parte actora identifica el daño con la desviación presupuestaria, pero no se realiza una concreción del mismo si no que únicamente se determina de esta manera y refiriéndose a partidas que considera irregulares.

El debate se debe centrar, como he mencionado en la premisa básica para continuar con el análisis, de darse la mismo, en los demás presupuestos, pero ello sin perjuicio de otros extremos importantes que se irán mencionado en relación con esta, como son las desviaciones presupuestarias y el presupuesto de la temporada, pero en los mismos no nos detendremos de modo expreso. Si bien, antes es preciso determinar que la mayoría de los testigos mencionaron que la existencia de desviaciones presupuestarias es algo normal en el sector al que se ciñe la cuestión, es decir el mundo del futbol. También es preciso fijar que de las declaraciones de los testigos y especialmente de los peritos se concluyó que los presupuestos estaban mal elaborados, es decir, adolecían de incorreciones, si bien ello en este momento y dado que la diferencia existente en los presupuestos que sostiene cada parte no es transcendental no entraremos en ello.

Pues respecto a si o no ha existido daño, es meridiana la declaración del testigo D. Abel, testigo que acude al acto en su condición de auditor del club, propuesto por la parte actora, y que por la experiencia que tiene en el ejercicio de su profesión, en concreto, dado que desde año 2000/2001 audita las cuentas del club, manifiesta que a su entender no ha existido daño a la sociedad.

Su declaración es muy clarividente, pues no solo manifiesta que a su entender no ha existido daño a la sociedad, sino que además explica que había siempre “desviaciones es un hecho recurrente, las desviaciones era una situación que siempre se produce, pues el mundo del futbol muy complejo dado que la marcha deportiva condiciona a la hora de confeccionar presupuestos”. Pero no solo respecto estos extremos resultó contundente su declaración, a la par que coherente y verosímil, pues preguntado sobre los gastos reales de la temporada 2011/2012, manifiesta que ” no ha detectado ninguna irregularidad. Considera los gastos como necesarios””no aprecia ningún gasto superfluo ni fraudulento. Además que los contratos estaban informados a la administración concursal”. Continúa su declaración respondiendo a la pregunta de que entre las cuentas anuales y los presupuestos existe una diferencia de aproximadamente siete millones, a lo que contesta que entiende que es consecuencia de la marcha deportiva, no de motivos de otro tipo, y por último manifiesta a preguntas que por qué haya diferencia entre los presupuestos y las cuentas anuales hay daño, entiende que no, que lo importante es ver de donde viene o se produce la misma.

A modo de conclusión y a preguntas de este juzgador, manifiesta que el hecho de que haya desviación no implica que se produzca un daño, y a mayor abundamiento, preguntado si se podría concluir que de la interrelación entre los presupuestos, sus desviaciones y la cuentas anuales se produce un daño,(hora 10:31 a.m. de la grabación) responde que no, que no hay daño, porque se debe ir siguiendo las desviaciones, y que el hecho de comparar unas cuentas anuales con los presupuestos, por la simple diferencia no se deriva un daño.

De esta forma llama la atención como se parte de la premisa que las desviaciones presupuestarias eran algo normal en el club, más concretamente en el mundo del futbol, y que ello no conlleva un daño para la sociedad, es decir, que exista diferencia entre presupuesto y cuentas anuales no implica un daño.

Respecto a la prueba pericial, comenzaremos exponiendo el resultado del informa pericial aportado por la parte demandada. En dicho informe pericial se parte de la existencia de incorrecciones en la elaboración del presupuesto y de una serie de partidas enumeradas, si bien ello también es coherente con la dificulta intrínseca de la elaboración de unos presupuestos para entidades como la presente. Una vez acreditado y reconocido en el informe las desviaciones considera que las mismas están justificadas y vinculadas con la actividad del club y, reitera, tienen su origen en la dificultad de confección del presupuesto por ser muy difícil cuantificar gastos venideros. Concluye, que todas las desviaciones asumidas se corresponden con gastos efectivamente soportados y vinculados con la actividad de la entidad, y añade que existió un control suplementario de autorización y fiscalización de gasto ejercido por la administración concursal.

Es de destacar, antes de analizar la declaración realizada en el acto del juicio del perito Sr. Anton, como las conclusiones del informe del mismo son esencialmente coincidentes con la declaración efectuada por el auditor del club Sr. Abel.

Bien, el perito Sr. Anton, en el acto del juicio, además de ratificar el informe pericial, preguntado si la desviación de presupuesto origina “per se” un daño a la sociedad, manifiesta que no tiene porque provocar un daño, además no tiene que ser ni bueno ni malo la desviación, la desviación como tal, solo si la misma no está justificada ni asociado a la actividad del club. En su exposición incide que el presupuesto no se ha de entender, en relación con entidades privadas, como un corset, el presupuesto estima que va a suceder, pero es posible que por acontecimientos durante el año el mismo no se pueda o sea pertinente salirse de el.

Por último, y después de analizar una serie de partidas, preguntado en relación a los gastos reales, considera que los gastos que ha soportado el club son reales y vinculados con la actividad del club, las desviaciones son reales, que no han causado daño a la sociedad porque eran justificadas, por ello no entiende que haya u daño a la sociedad.

En conclusión, analizando lo manifestado tanto en el acto del juicio como en su informe se llega a la misma conclusión de no existencia de daño a la sociedad.

Por último, se ha de analizar en este lugar el informe del perito judicial Sr. Basilio, propuesto por la parte actora. A este respecto, y como la misma lo propuso en el acto de la audiencia previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 339.2 Lec, también, en dicho acto solicitó que el informe pericial versara sobre los extremos que expuso la parte actora, si bien sobre ello incidiremos más adelante.

Del informe pericial se extrae, además de un pormenorizado análisis, que han existido partidas incorrectamente presupuestas, lo que nos lleva a corroborar lo hasta ahora enunciado respecto a la confección de los presupuestos de la sociedad.

En el acto del Juicio el perito judicial designado por el Juzgado a instancia de la parte actora, responde con una congruencia y coherencia increíble a las preguntas de las partes. Permítaseme resaltar este extremo de la declaración del Sr. Basilio, no solo por lo didáctico de la misma, sino por la importancia que tendrá y analizaremos en el siguiente párrafo. Ciñéndonos a la declaración, en la misma preguntado sobre las desviaciones presupuestarias, manifiesta que el presupuesto debe ser un documento vivo, es necesario ir revisándolo, dado a que la gestión de la empresa preocupa el gasto real más que el previsto (hora 11:53 a.m. de la grabación).

Preguntado sobre si la deviación ha representado una disminución patrimonial manifiesta que ello depende, es decir, el aumento o disminución del patrimonio, en los gastos realizados, continúa manifestando que el patrimonio social depende de los gastos realizados, por ello si los gastos que se han realizado son los necesarios y sólo los necesarios ello no afecta al patrimonio final o resultado final, en absoluto. Lo importante es saber en qué se ha desviado el presupuesto, pues si el gasto alegado era necesario o no necesario, es la premisa mayor de la que se ha de partir, y si el gasto era necesario no ha habido daño.

Si bien, lo expuesto de lo declarado por el Sr. Basilio no determina la existencia o no de un daño en la sociedad, ello no le es imputable pues como a continuación analizaremos no fue objeto de su pericial, a petición de la parte actora acreditar o no la existencia del daño.

Como he anunciado es pertinente respecto a esta prueba pericial determinar cuál fue el objeto de la misma, que se constituyó a instancia de la parte actora solicitante de la pericial judicial, es decir, sobre que ha de versar el informe pericial. Así, y como se indicó en el acto de la audiencia previa, recogido el mismo en su instructa y también se menciona en el informe pericial judicial, se instó que el mismo tratara sobre los siguientes extremos “La correspondencia en cuanto a su naturaleza: 

– de las partidas de ingresos y gastos incluidos en el presupuesto aprobado por el Consejo de Administración del Real Club Deportivo Mallorca para la temporada 2011-2012 (documento nº4 acompañado a la demanda).

-con las partidas de ingresos y gastos incluidas en el Presupuesto acompañado a la contestación a la demanda como documento nº 13 y, – con las respectivas partidas de ingresos y gastos incluidas en la cuenta de pérdidas y ganancias de las cuentas anuales de la temporada 2011-2012 (documento nº5 acompañado a la demanda).

-Identificando que partidas de dichos documentos son correlativas o se corresponden entre si y asimismo.

– determine la composición u origen de cada una de dichas partidas.

-determine exactamente el importe de la desviación o diferencia si la hubiere entre las partidas de ingresos y gastos incluidas en dichos documentos.

-determine en qué casos la desviación o diferencia si la hubiere obedeció a haberse presupuestado incorrectamente o a una falta de previsión adecuada de tales partidas en el presupuesto y -determine que parte de dicha desviación o diferencia si la hubiere, conllevaría salidas de efectivo o seria susceptible de afectar a la tesorería.

Solicitando y teniendo acceso para elaborar dicho dictamen a la contabilidad y documentación soporte del Real Club deportivo Mallorca que el perito estime necesaria y oportuna” La pertinencia de recordar este extremo deriva en que el mismo delimita los objetos sobre los que ha de versar el informe pericial judicial. Siendo ello así, y contemplando tanto el tenor literal de la solicitud como del informe, en ningún momento se insta que el perito judicial determine el daño sufrido por la sociedad, que determine si tales desviaciones han generado un daño la misma y su cuantificación a tenor de toda la documentación contable. Pues bien, ello no se insta y por tanto no se realiza, recordando las reglas de la carga de la prueba artículo 217.2 Lec “Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.”, he de considerar que ello corresponde probarlo a quien sostiene la pretensión, en este caso a la actora, a lo que le añadimos la facilidad probatoria una vez admitida la petición de prueba de informe pericial judicial, por este juzgador en el acto de la audiencia previa, de solicitar que el mismo se pronunciara sobre este extremo, que recordemos nuevamente es esencial para el éxito de la acción ejercitada. Si bien, ello no lo realiza, pretendiendo sostener que existe daño a la sociedad por el hecho de la diferencia existente entre el presupuesto y las cuentas anuales, entendiendo que la desviación presupuestaria constituye el daño. Pero lo lógico y coherente a entender de este juzgador es que se abandonara la presunción de que la diferencia mencionada constituye el daño y se determinara de un modo real, efectivo, completo y cuantificado el daño ocasionado a la sociedad a través de la pericial, ya fuere a instancia de parte, o bien en el presente caso solicitando que ello fuera realizado por el perito judicial.

A mayor abundamiento, sobre este particular, este juzgador preguntó al Sr. Basilio en el acto del juicio, (hora 12:31 a.m. de la grabación) si a su entender consideraba que existía o no daño o si se había provocado daño a la sociedad, quien con buen criterio, demostrando conocer las reglas procesales del principio dispositivo que rige el proceso civil, manifestó no poder contestar pues ” no podemos saber si hay daño o no” dado que el informe pericial se le solicitó en otro sentido aplicando para ello una serie de parámetros, y que si se hubiese solicitado la determinación de si existe o no daño y en que importe se hubieran de aplicar otro criterios y entonces si podría contestar. En concreto, el Sr. Basilio manifiesta que en su informe el objeto de la pericia no recae sobre el daño, no habla del daño porque no se le ha preguntado y por ello no se ha estudiado. Realizar un análisis presupuestario si se quisiera contestar a la pregunta del daño sería pertinente realizar otra pericial, hacer una auditoria de gestión de calidad que no es lo que aquí se ha realizado pues no es lo que le pidieron.

En síntesis, hemos de llegar a la conclusión de no saber si o no se ha ocasionado un daño a la sociedad derivado de la desviaciones presupuestarias, a esta conclusión se llega después de observar lo manifestado por el testigo Sr. Abel y el informe pericial del Sr. Anton quienes consideran que la diferencia entre el presupuesto y las cuentas anuales “per se” no constituyen un daño a la sociedad. A ello hemos de añadir la falta de carga probatoria de sobre si o no se ha producido el daño achacable a la parte actora, que es a quien, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, corresponde probar los hechos sobre los cuales fundamenta su pretensión, máxime en el presente caso en que admitida la prueba solicitada consistente en la pericial judicial no solicita que el informe pericial verse, entre otras cuestiones, sí o no ha existido daño, quedando pues este extremo huérfano de prueba.

De esta forma procede desestimar la demanda en este mismo momento, sin continuar analizando ningún hecho controvertido más, dado que no ha resultado acreditado el daño a la sociedad, y como hemos dicho el daño constituye el requisito necesario e imprescindible para el ejercicio y éxito de la acción social.


En resumen:

1) Importancia de la carga de la prueba.

2) Importancia real de los peritos a los que, a veces, creemos menos importantes de lo que son.

3) Importancia de solicitar al perito judicial en este tipo de acciones que concrete el origen, nexo causal y daño ocasionado. No son pocas las ocasiones en que los clientes quieren saber, conocer la información y soportes contables durante el procedimiento pero olvidamos que el fin del mismo es la acreditación del daño a través de su nexo causal y el origen del mismo.

4) Si la naturaleza de la acción es la indeminizatoria, ¿podemos trasladar la objetivación de la responsabilidad en el sentido de que si hay un daño y un nexo causal hay una acción u omisión culposa o negligente o estaríamos ante una carga de la prueba en el sentido de la responsabilidad contractual’

¿ES POSIBLE COBRAR LOS MUERTOS DE LA SOCIEDADES NO CONCURSADAS? ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES.

¿ES POSIBLE COBRAR LOS MUERTOS DE LA SOCIEDADES NO CONCURSADAS? ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES. NO EXISTE DEPÓSITO DE CUENTAS. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Hoy os presentamos una Sentencia que, como diría el presentador de Bricomanía, es sencilla, fácil y para toda la familia.

Llego a esta sentencia buscando cómo solucionar un problema a los impagos de una Sociedad que ha dejado mil y un “muertos” en el camino entre los que nos encontramos con la AEAT, la TGSS, la Hacienda Canaria, etc.

Partimos de la premisa de que el administrador/es no han convocado concurso y eso, aunque parezca una broma nos favorece (en mi subjetiva y rábula opinión).

Evidentemente el cliente no quiere gastar dinero en una empresa que sabe que le ha dejado una deuda enorme y que después de un montón de problemas no ha conseguido cobrar. ¿Cómo podemos cobrar? ¿Qué podemos hacer’

 La práctica dice que un concurso necesario es estadísticamente extraño. El coste es muy alto y el trabajo es tedioso y nadie asegura que vayas a cobrar. Hubo un momento que la norma permitió una “cierta ventaja” de privilegio del acreedor –éste es un término mío a título ilustrativo que no es técnicamente correcto- pero después de tantas reformas y teniendo en cuenta que el día 24-12-2014 y el 1-1-2015 entra otra nueva que no me he leído pues ahí queda la falta de seguridad jurídica (este blog, como en la vida real).

 En fin, basta de divagaciones domingueras.

La STAP de Badajoz de 19-9-2014, ST 194/2014, recurso 248/2014, ponente Sr. Souto Herreros nos orienta que podemos hacer para cobrar a través de la acción de responsabilidad contra los administradores en donde invierte la carga de la prueba y obliga a los administradores sociales demandados los que acrediten que no se ha incurrido en la causa de disolución señalada.

 El supuesto de hecho:

Una mercantil formuló demanda contra los administradores sobre acción de responsabilidad.

Los administradores demandados no han depositado cuentas en el Registro Mercantil desde 2008 y los administradores no han presentado medios de prueba acreditando el patrimonio contable de la sociedad desde esa fecha impidiendo que un acreedor pueda acreditar si la sociedad ha disminuido su patrimonio contable a cantidad inferior del 50 % del capital social.

Lo que dice la STAP de Badajoz en sus FD es:

“Coincide la Sala con la valoración de la prueba realizada por la parte actora respecto a la responsabilidad de los administradores demandados al haberse acreditado y reconocido que no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2008, sin que los administradores demandados hayan presentado medio de prueba alguno dirigido a acreditar cuál sea el patrimonio contable de la sociedad desde esa fecha, situación que como bien razona la recurrente impide que el acreedor pueda acreditar cuando menos si la sociedad ha disminuido su patrimonio contable a cantidad inferior al 50% del capital social y que supone, por elementales razones de facilidad probatoria, que se invierta la carga de la prueba y sean los administradores sociales demandados, que deben conocer la situación económica de la empresa, los que acrediten que no se ha incurrido en la causa de disolución señalada.

Así en relación con ello el Tribunal Supremo ha considerado, en su sentencia de 5 de octubre de 2004 que “la causa de que la sociedad actora no hubiera podido probar la disminución patrimonial concreta en relación con la causa 4ª del art. 260 de la Ley de Sociedades Anónimas fue que la sociedad deudora incumplió su obligación desde 1992 de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil ( arts. 218 – 221 LSA ) [siendo] de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. Tampoco ha podido servirse de libros de contabilidad (…). La parte actora ha probado lo que en estas circunstancias podía (…). La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los administradores a proceder conforma al art. 262,5 de la Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba ) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria“.

En suma, que la no presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil no constituye por sí causa de disolución de la sociedad pero sí trae consigo la inversión de la carga de la prueba respecto a la existencia, cuando menos, de la causa de disolución indicada, debiendo ser los administradores demandados quienes acrediten que la sociedad no ha incurrido en pérdidas que lleven consigo la disminución del patrimonio neto a cifra inferior a la mitad del capital social y dicha inversión de la carga probatoria, que habría de conducir a tener por probada la existencia de la causa de disolución alegada por la parte actora, habría de suponer la estimación de la demanda de responsabilidad civil de los administradores sociales que no promovieron la disolución en los plazos fijados por la ley . Por ello, teniendo en consideración que era carga de los demandados, por el principio de facilidad probatoria, el acreditar la real situación patrimonial en que se encontraba la sociedad administrada por los codemandados, desde que debieron presentarse la cuentas del ejercicio 2008 hasta el momento de presentación de la demanda y transcurrido mucho tiempo después de los dos meses desde que debieron presentarse dichas cuentas, así como que el actor no puede facilitar otro medio de prueba de dicha situación patrimonial que el que publicado por el Registro Mercantil y el que resulta de la misma deuda que con el actor tiene contraída la sociedad demandada, debe concluirse que los administradores demandados han incumplido los deberes referidos como tales administradores y que consecuencia, han de responder de conformidad con lo dispuesto en el art. 367 LSC.

En definitiva, debe tenerse por probado que concurría, cuando menos (pues los propios demandados también reconocen que concurriría la causa prevista en el art. 363.1 a) LSC de cese en la actividad que constituye su objeto social, folio 13 ultimo párrafo de su contestación a la demanda), la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC desde que la sociedad dejó de presentar, en 2008 el depósito de sus cuentas, anterior al nacimiento de la deuda que se reclama, y que a pesar de ello los administradores sociales incumplieron el deber que le imponía el art. 365 LSC de convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adoptara el acuerdo de disolución o instaran el concurso (ya que no consta ni la convocatoria ni el acuerdo) y que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 367 de la LSC, los administradores demandados han de responder de la deuda social reclamada acreditada (la suma reclamada en la demanda 9034,70 euros, excepto 97,89 euros (FJ 4º Sentencia de instancia), deuda reclamada que ha de presumirse de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad al no haber acreditado el administrador social que es de fecha anterior, siendo como se ha dicho los ejercicios de los que no se hizo el depósito de cuentas anteriores al nacimiento mismo de la deuda.”

La duda que me deja esta sentencia es ¿qué pasaría que los demandados acreditan en el procedimiento que no incurrió en la causa de disolución del art 363.1 e) LSC? ¿La acción de responsabilidad sería desestimada? ¿Alguien tiene una sentencia que nos resuelva esa duda existencial? ¿Quién tenga esa ST leerá este blog? ¿Y los supuestos anteriores se dieran o diesen… nos podrá el enlace en los comentarios?

Los post domingueros siempre son divagadores.

SENTENCIAS CELEBRITIES: EL PRECARISTA

Hoy vamos a iniciar una sección en el blog para ir guardando esas sentencias que encontramos que no han podido ser mejoradas ni realmente matizadas con el paso del tiempo.

Hoy ha llegado a mis manos La STS de 30-1986, ROJ 6017 que aborda la figura y extensión del precario y, en particular del precarista que, como todos debéis de saber no se regula expresamente en el código civil.

Precarista se refiere “a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión del un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente al actor, y , como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria al tenedor y ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño sino todos aquellos en que la tenencia del demandando no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”, el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga “siendo acatada la entrega” en tal concepto sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción, y conservación – STS de 10-1-1964 (RJ 121)”

Esto es un post de corta y pega -en realidad la transcripción porque no la encontré en internet- que no sirve de mucho salvo si tienes un pleito con un okupa (con K, que asusta más).

PD.- El título  y la sentencia es un homenaje al humor albaceteño y a Muchachada Nui, antes la hora chanante.

La predeterminación del fallo en Derecho Procesal Penal.

La predeterminación del fallo en Derecho Procesal Penal.

La predeterminación del fallo , tiene establecido numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr :

“Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.”

Por tanto, la predeterminación considerada a tales efectos es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial;

c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y,

d)que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De conformidad con el TS, no hay consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el “factum” en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

En la práctica, una cosa es que se contradiga la versión de los acusados y cuestionen las expresiones que emplee el juzgador en una Sentencia porque motivan la condena y otra es que presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal.

La STS 194/2013 de 7 de marzo, ROJ 1270/2013 es otra sentencia para guardar en el cajón de los recursos de Derecho Penal.

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN

Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario.

Esta frase está grabada a fuego en el imaginario del individuo medio español. Realmente no es así porque según en que cuestión tributaria y/o administrativa cambia la cosa, pero esa es otra historia.

Sin perjuicio de lo anterior la presunción de inocencia también debe imperar cuando un tribunal de instancia conoce de un recurso pero con -no se si llamarlo límite- de que un tribunal ha conocido de modo previo y ha dictado sentencia bajo la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario.

Esta situación de “conflicto” la aborda de un modo muy didáctico, y con una remisión profusa a otras resoluciones, la STS 602/2013, de 5 de julio, de la Sala de lo Penal, Sección 1, ROJ STS 3786/2013, cuando dice:

La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1o) que exista una mínima actividad probatoria ;

2o) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así́ pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3o) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4o) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5o) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional n 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC no 31/1981 de 28 de julio y la STC no 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional no 128/2011 .

Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional. Al efecto decíamos en nuestra Sentencia no 592/12 de 11 de junio:

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá́ de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

c) El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC no 117/2007 ).

El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, “en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”.

( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso no 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 e noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

Sin duda está es una sentencia que todos podríamos tener en un cajón de la mesa de trabajo para orientar y fundamentar el Derecho a la presunción de inocencia.

UNIFICACIÓN DE CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LAS REFORMAS DE LA LEY CONCURSAL

EL APREMIO DE LAS COSTAS DEL 139 LJCA

EL APREMIO DE LAS COSTAS DEL 139 LJCA

La vida es dura y no siempre ganamos los pleitos. La vida, a veces, es mucho más dura y los perdemos con costas. La vida es una basura si recurres ante la administración y pierdes con costas.

Eso le pasó a nuestro protagonista de hoy pero su final no fue del todo desastroso.

Todos tenemos la duda: hemos perdido con costas ante la administración ¿ahora qué? ¿Pagamos, no pagamos? Si no pagamos como nos las van a cobrar, ¿vía judicial? ¿Esto tardará tiempo? ¿El inicio del expediente de cobro es la notificación de la propia sentencia?

La respuesta es el art 13.1, párrafo tercero de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado en Instituciones Públicas, en la redacción que le proporcionó a este precepto la Ley 14/2000, de 29 de diciembre que dice: Para la exacción de las costas impuestas a particulares se utilizará el procedimiento administrativo de apremio, en defecto de pago voluntario.”

Tal y como dice la STSJ 2662/2011 del TSJ de Castilla-León, Roj, STSJ CL 6116/2011 (aportada por @apariciosan ):

El apremio administrativo seguido para el cobro de las costas impuestas a la demandante está autorizado por el artículo 139 L.J.C.A-1998, así́ como por el artículo 13.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado en Instituciones Públicas, en la redacción que le proporcionó a este precepto la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Pero tal apremio administrativo está condicionado, como todos los de su especie, al previo conocimiento por el deudor de la deuda que se le exige con anterioridad al despacho de la ejecución por providencia de apremio. No consta que se notificara a su representante procesal el auto obrante a los folios 18 y 19 del expediente. Al folio 20 se encuentra la diligencia de ordenación para que se notifique el auto a la procuradora, más no hay constancia, repetimos, de que así́ se hiciera, por lo que debe estimarse la alegación de falta de notificación de la deuda para su cumplimiento en período voluntario, que acarrea la nulidad de la providencia de apremio y de las resoluciones que la confirmaron. “

En definitiva, podemos entender que la notificación de la sentencia inicia el período voluntario de pago, como la típica cartita puñetera que llega de la administración tributaria cualesquiera que sea. Sin embargo, si no utilizamos la posibilidad del pago voluntario “el juzgado” (que mal empleado el concepto) no iniciará la vía del cobro como en otra jurisdicción sino que utilizará un expediente administrativo de apremio (con sus encantadores y amistosos recargos) pero, eso si, el inicio del apremio debe ser debidamente notificado e iniciar lo que su propio nombre indica, un expediente de apremio con las debidas garantías y derechos.

PD.- Como el expediente no fue iniciado con las debidas garantías fue declarado nula la providencia de apremio y las resoluciones que lo confirmaron pero, pese a ser una nulidad de expediente administrativo, apenas motiva sobre el tema.

EXIGENCIA, SINGULARIDAD Y AGLOMERACIÓN. ¿ETERNO RETORNO?

“Los componentes de esas muchedumbres no han surgido de la nada. Aproximadamente, el mismo número de personas existía hace quince años. Después de la guerra parecería natural que ese número fuese menor. Aquí topamos, sin embargo, con la primera nota importante. Los individuos que integran estas muchedumbres preexistían, pero no como muchedumbre. Repartidos por el mundo en pequeños grupos, o solitarios, llevaban una vida, por lo visto, divergente, disociada, distante. Cada cual -individuo o pequeño grupo- ocupaba un sitio, tal vez el suyo, en el campo, en la aldea, en la villa, en el barrio de la gran ciudad.

Ahora, de pronto, aparecen bajo la especie de aglomeración, y nuestros ojos ven dondequiera muchedumbres. dondequiera? No, no; precisamente en los lugares mejores, creación relativamente refinada de la cultura humana, reservados antes a grupos menores, en definitiva, a minorías.

La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible, se ha instalado en los lugares preferentes de la sociedad. Antes, si existía, pasaba inadvertida, ocupaba el fondo del escenario social; ahora se ha adelantado a las baterías, es ella el personaje principal. Ya no hay protagonistas: solo hay coro.

El concepto de muchedumbre es cuantitativo y visual. Traduzcámoslo, sin alterarlo, a la terminología sociológica. Entonces hallamos la idea de masa social. La sociedad es siempre una unidad dinámica de dos factores: minorías y masas. Las minorías son individuos o grupos de individuos especialmente cualificados. La masa es el conjunto de personas no especialmente cualificadas. No se entienda, pues, por masas, solo ni principalmente “las masas obreras”. Masa es el hombre medio. De este modo se convierte lo que era meramente cantidad -la muchedumbre- en una determinación cualitativa: es la cualidad común, es lo mostrenco social, es el hombre en cuanto no se diferencia de otros hombres, sino que repite en sì un tipo genérico. qué hemos ganado con esta conversión de la cantidad a la cualidad? Muy sencillo: por medio de ésta comprendemos la génesis de aquella. Es evidente, hasta perogrullesco, que la formación normal de una muchedumbre implica la coincidencia de deseos, de ideas, de modo de ser, en los individuos que la integran. Se dice que es lo que acontece con todo grupo social, por selecto que pretenda ser. En efecto; pero hay una esencial diferencia.

En los grupos que se caracterizan por no ser muchedumbre y masa, la coincidencia efectiva de sus miembros consiste en algún deseo, idea o ideal, que por sí solo excluye el gran número. Para formar una minoría, sea la que fuere, es preciso que antes cada cual se separe de la muchedumbre por razones especiales, relativamente individuales. Su coincidencia con los otros que forman la minoría es, pues, secundaria, posterior, a haberse cada cual singularizado, y es, por lo tanto, en buena parte, una coincidencia en no coincidir. Hay cosas en que este carácter singularizador del grupo aparece a la intemperie: los grupos ingleses que se llaman a sí mismos no conformistas, es decir, la agrupación de los que concuerdan solo en su disconformidad respecto a la muchedumbre ilimitada. Este ingrediente de juntarse los menos, precisamente para separarse de los más, va siempre involucrado en la formación de toda minoría. Hablando del reducido público que escuchaba a un músico refinado, dice graciosamente Mallarmé que aquel público subrayaba con la presencia de su escasez la ausencia multitudinaria.

En rigor, la masa puede definirse, como hecho psicológico, sin necesidad de esperar a que aparezcan los individuos en aglomeración. Delante de una sola persona podemos saber si es masa o no. Masa es todo aquel que no se valora a sí mismo -en bien o en mal- por razones especiales, sino que se siente como todo el mundo y, sin embargo, no se angustia, se siente a saber al sentirse idéntico a los demás. Imagínese un hombre humilde que al intentar valorarse por razones especiales -al preguntarse si tiene talento para esto o lo otro, si sobresale en algún orden-, advierte que no posee ninguna cualidad excelente. Este hombre se sentirá mediocre y vulgar, mal dotado; pero no se sentirá “masa”

Cuando se habla de minorías selectas, la habitual bellaquería suele tergiversar el sentido de esta expresión, fingiendo ignorar que el hombre selecto no es el petulante que se cree superior a los demás, sino el que se exige más que los demás, aunque no logre cumplir en su persona esas exigencias superiores. Y es indudable que la división más radical que cabe hacer de la humanidad es ésta, en dos clases de criaturas: las que se exigen mucho y acumulan sobre sí mismas dificultades y deberes, y las que no se exigen nada especial, sino que para ellas vivir es ser en cada instante lo que ya son, sin esfuerzo de perfección sobre sí mismas, boyas que van a la deriva.

(…) Hoy asistimos al triunfo de una hiperdemocracia en que la masa actúa directamente sin ley, por medio de materiales presiones, imponiendo sus aspiraciones y sus gustos. Es falso interpretar las situaciones nuevas como si la masa se hubiese cansado de la política y encargarse a personas especiales su ejercicio. Todo lo contrario. Eso era lo que antes acontecía, eso era la democracia liberal. La masa presumía que, al fin y al cabo, con todos sus defectos y sus lacras, las minorías de los políticos entendían un poco más de los problemas públicos que ella. Ahora, en cambio, cree la masa que tiene derecho a imponer y dar vigor de ley a sus tópicos de café. Yo dudo que haya habido en otras épocas de la historia en que la muchedumbre llegase a gobernar tan directamente como en nuestro tiempo. Por eso hablo de hiperdemocracia.

(…)

La masa arrolla a todo lo diferente, egregio, individual, calificado y selecto. Quien no sea como todo el mundo, quien no piensa como todo el mundo, corre el riesgo de ser eliminado. Y claro está que ese “todo el mundo” no es “todo el mundo. “Todo el mundo” era, normalmente, la unidad complace de masa y minorías discrepantes, especiales. Ahora “todo el mundo” es solo masa”*

*José Ortega y Gasset. “La rebelión de las masas”

INTRODUCCIÓN INDEBIDA DE LA DECLARACIÓN SUMARIAL DEL ACUSADO.

Hoy vamos a iniciar una serie de post cuya temática será el Derecho Penal.

El tema a tratar hoy es el ¿por qué no es tan bueno, a veces, declarar delante de un juez? Y si declaras en las Diligencias Previas, ¿debes completar la declaración en el plenario? No seré yo quien cuestiones la estrategia jurídica de cada cual porque tienen unos elementos de valoración sobre el asunto que yo no tengo.

El post está encaminado a conocer, al menos para mi, que tanto los testigos como los co-imputados si declaran en DP la lectura de esa declaración en el plenario servirá para dar reproducida su declaración y hará prueba. Es más, el Juzgador dispone de absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad lo manifestado por los testigos en fase de instrucción, o incluso ante la policía o a lo manifestado en el plenario cuando se observan contradicciones en las respectivas declaraciones.

El supuesto de hecho es la alegación de la defensa de la vulneración de y a un proceso con todas las garantías, ex ar 24.2 CE, en relación con el art 714 y 730 LECrim, por introducción indebida de la declaración sumarial del acusado pese a que no silenció en estrictu sensu, ya que si contestó al interrogatorio de la defensa; pero el juzgador acordó en el acto del plenario la lectura de tal declaración instructora incluso con carácter previo a la declaración.

En STS de 4 de febrero de 1998 dice: “las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre implicación de los acusados en los hechos en que se enjuician, frecuentes en las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa la inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras formas y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el art 741 LECRIm.

 

Al respecto el TC en ST 1/2006, de 10 de enero, incide en que dicho Tribunal ha admitido también la posibilidad a través de las previsiones de los arts 714 y 730 LECRIm siempre que “el contenido de las diligencias practicadas en el sumario se reproduzcan en el juicio oral mediante la lectura pública del acta en que se documente, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 de 14 de enero) pues de esta manera y ante la rectificación o retractación del testimonio operado en el acto del juicio oral (714 LECRIm) o ante la imposibilidad material de su reproducción (art 730 LECRIm) el resultado de las diligencias accede al debate procesal público ante el Tribunal cumpliendo la triple exigencia constitucional probatoria, publicidad, inmediación y contradicción STS 155/2002 de 22 de julio.”

En fin, seguro que hay mucho penalista que me llama la atención pero, a veces, que la primera declaración del imputado y/o testigo sea en el plenario puede evitar muchos problemas de incoherencia o contradicción entre los acusados cuando son macrocausas y permite una mejor organización de la defensa.