Justicia rogada, principio de congruencia, integración del suplico de la demanda y modificaciones admisibles

Hoy volvemos a la senda del Derecho de Consumidores y Usuarios -pero no del todo-

Como está de moda zurrarle a Cristiano Ronaldo hoy traemos una sentencia que estima las pretensiones por unas inversiones hechas por la entidad financiera a la que prestaba su imagen.

La STS 5531/2014 del 30-12-2014, Sala 1ª, Ponente Sancho Gargallo, aborda una cuestión de preferentes con un pequeño lío procesal entre la justicia rogada y lo que se deduce de la exposición de la demanda.

Pues a mi de la Sentencia me gusta el lío procesal y “pasamos” del fondo del asunto. Gana el consumidor, nada que no sorprenda.

El suplico de la demanda, dice la ST, “sólo se pide que se declare el incumplimiento por el banco de las obligaciones que derivaban de la gestión de cartera de los demandantes, y de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil encomendada por los demandantes, consistente en la venta asesorada de los valores objeto de la demanda; y la condena al banco a restituir a los demandantes el capital invertido en su integridad (145.332,40 euros). Alternativamente, respecto de este último pedimento de condena, se solicitaba la condena del banco a subrogarse en el producto de inversión ofrecido y contratado por los demandantes, abonándoles el capital invertido en su integridad, más el interés legal”

En la audiencia previa, la magistrada integró el suplico de la demanda con lo manifestado en los fundamentos de derecho y entendió que la acción ejercitada con carácter principal era la de nulidad por error vicio en el consentimiento de los demandantes compradores, con la obligación del banco de devolver ese capital invertido, a cambio de restituirle las acciones compradas. Y, subsidiariamente, entendió ejercitada la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

En su sentencia, el juzgado de primera instancia aprecia el error vicio en la suscripción Consecuentemente, declara la nulidad del contrato y condena al banco a restituir a los demandantes una suma consistente en el importe de la inversión menos los intereses cobrados durante la vigencia del contrato, más los intereses legales devengados por esta suma desde la fecha de la sentencia.

Apela el banco y la AP estima parcialmente el recurso de apelación:

“(…)deja sin efecto la declaración de nulidad del contrato por error vicio, al entender que el juzgado había infringido la prohibición contenida en el art. 412 LEC

-Artículo 412 Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.-,

 (…) por excederse de las facultades que le concede el art. 424 LEC:

 Artículo 424 Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa

  1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.
  1. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.-

La audiencia entiende que el juzgado no se había limitado a promover una aclaración o precisión del suplico de la demanda, sino que consideró ejercitada una acción que no había llegado a serlo.

Los demandantes, consumidores, formulan recurso de casación por infracción procesal. “En el desarrollo del motivo se razona que la audiencia ha entendido no deducida la acción de nulidad por error vicio, a pesar de que se mencionaba en la demanda y de que la magistrada de primera instancia aclaró en la audiencia previa que debía entenderse por ejercitada la acción de nulidad, aunque en el suplico no se hiciera expresa mención a ella.

Además de que los hechos y las razones que justificarían la nulidad aparecían en la demanda, el recurso insiste en que no se ocasionó indefensión a la otra parte, que pudo defenderse frente a esta pretensión.”

Frente a la sentencia de apelación, los demandantes formulan recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un solo motivo, y recurso de casación, que también se articula en un solo motivo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

“Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 3o del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y en concreto el art. 424 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

En el desarrollo del motivo se razona que la audiencia ha entendido no deducida la acción de nulidad por error vicio, a pesar de que se mencionaba en la demanda y de que la magistrada de primera instancia aclaró en la audiencia previa que debía entenderse por ejercitada la acción de nulidad, aunque en el suplico no se hiciera expresa mención a ella.

Además de que los hechos y las razones que justificarían la nulidad aparecían en la demanda, el recurso insiste en que no se ocasionó indefensión a la otra parte, que pudo defenderse frente a esta pretensión.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

“7. Desestimación del motivo . La congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum) , que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi , los hechos y las razones por las que se pide.

En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, el suplico se limita a pedir la declaración de incumplimiento contractual y la indemnización del perjuicio causado, consistente en la restitución de la inversión realizada con la compra de las acciones preferentes.

En el apartado de hechos de la demanda, después de relatar la relación existente entre las partes (hecho primero) y la inversión realizada por los demandantes siguiendo el asesoramiento de la demandada (hecho segundo), se hace expresa mención al “incumplimiento por la entidad demandada de la gestión encomendada” por los demandantes (hecho tercero). A continuación, la demanda relata como reaccionaron los demandantes cuando conocieron a finales de 2009 que, como consecuencia de la insolvencia de Landsbanki, habían perdido casi toda su inversión (hechos cuarto y quinto). Esto es: la lectura de los hechos está centrada en la acción de incumplimiento contractual.

En el apartado de fundamentos de derecho, en el VII, dedicado al fondo del asunto, se contienen alegaciones sobre: las características del producto suscrito (primero); la clasificación de clientes que ostentaban los demandantes (segundo); el incumplimiento por la entidad demandada de su deber de informar a los demandantes (tercero); el error en el consentimiento en que habían incurrido los demandantes (cuarto); el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la gestión de carteras de valores (quinto); y las consecuencias de la actuación de la demandada, que debían ser la restitución del capital invertido, sobre la base del art. 264 Ccom (sexto).

En este contexto, la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a que se declarara la nulidad del contrato de suscripción de las acciones preferentes y se condenara al banco a la restitución del capital invertido en las preferentes, no es un simple error susceptible de aclaración, en el sentido de entenderse incluido en la demanda, en el trámite del art. 424 LEC . Este precepto permite, ante la falta de claridad o precisión de la demanda o de la contestación, en relación con las pretensiones deducidas, que las partes realicen las aclaraciones y precisiones necesarias, y que el juez, a continuación, acuerde «el sobreseimiento si fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención». Se trata de aclaraciones y precisiones para poder determinar con claridad qué se solicita y por qué razones, pero no admite este trámite una ampliación del suplico.

El suplico de la demanda contiene una pretensión clara y consiguiente a lo alegado en los hechos y en los fundamentos de derecho: que se declare el incumplimiento por parte del banco de las obligaciones que derivaban de la gestión de la cartera de valores de los demandantes y de los deberes de diligencia, lealtad e información en la comisión recibida sobre la compra de valores; y se condene al banco a restituir el importe perdido de la inversión. La referencia al error vicio, que sin duda se encuentra en uno de los apartados de los fundamentos de derecho, no se tradujo en ninguna petición de declaración de nulidad y de condena a la restitución de prestaciones, por las razones que sean.

No cabía, al amparo del art. 424 LEC , integrar el suplico de la demanda como lo hizo el juzgado, razón por la cual, la decisión de la audiencia de tener por no ejercitada esa pretensión de nulidad es correcta, y no sólo no infringe el art. 424 LEC , sino que lo aplica correctamente.

Como vemos el actor salió bien parado de todo este lío procesal pero recordando el refrán cuidado con lo que se pide porque, a veces, te lo pueden conceder… o no.

Hoy volvemos a la senda del Derecho de Consumidores y Usuarios. Como está de moda zurrarle a Cristiano Ronaldo hoy traemos una sentencia que estima las pretensiones por unas inversiones hechas por la entidad financiera a la que prestaba su imagen.

La STS 5531/2014 del 30-12-2014, Sala 1ª, Ponente Sancho Gargallo, aborda una cuestión de preferentes con un pequeño lío procesal entre la justicia rogada y lo que se deduce de la exposición de la demanda.

Pues a mi de la Sentencia me gusta el lío procesal y “pasamos” del fondo del asunto. Gana el consumidor, nada que no sorprenda.

El suplico de la demanda, dice la ST, “sólo se pide que se declare el incumplimiento por el banco de las obligaciones que derivaban de la gestión de cartera de los demandantes, y de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil encomendada por los demandantes, consistente en la venta asesorada de los valores objeto de la demanda; y la condena al banco a restituir a los demandantes el capital invertido en su integridad (145.332,40 euros). Alternativamente, respecto de este último pedimento de condena, se solicitaba la condena del banco a subrogarse en el producto de inversión ofrecido y contratado por los demandantes, abonándoles el capital invertido en su integridad, más el interés legal”

En la audiencia previa, la magistrada integró el suplico de la demanda con lo manifestado en los fundamentos de derecho y entendió que la acción ejercitada con carácter principal era la de nulidad por error vicio en el consentimiento de los demandantes compradores, con la obligación del banco de devolver ese capital invertido, a cambio de restituirle las acciones compradas. Y, subsidiariamente, entendió ejercitada la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

En su sentencia, el juzgado de primera instancia aprecia el error vicio en la suscripción Consecuentemente, declara la nulidad del contrato y condena al banco a restituir a los demandantes una suma consistente en el importe de la inversión menos los intereses cobrados durante la vigencia del contrato, más los intereses legales devengados por esta suma desde la fecha de la sentencia.

Apela el banco y la AP estima parcialmente el recurso de apelación:

“(…)deja sin efecto la declaración de nulidad del contrato por error vicio, al entender que el juzgado había infringido la prohibición contenida en el art. 412 LEC

-Artículo 412 Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.-,

(…) por excederse de las facultades que le concede el art. 424 LEC:

Artículo 424 Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa

 

  1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

 

  1. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.-

La audiencia entiende que el juzgado no se había limitado a promover una aclaración o precisión del suplico de la demanda, sino que consideró ejercitada una acción que no había llegado a serlo.

Los demandantes, consumidores, formulan recurso de casación por infracción procesal. “En el desarrollo del motivo se razona que la audiencia ha entendido no deducida la acción de nulidad por error vicio, a pesar de que se mencionaba en la demanda y de que la magistrada de primera instancia aclaró en la audiencia previa que debía entenderse por ejercitada la acción de nulidad, aunque en el suplico no se hiciera expresa mención a ella.

Además de que los hechos y las razones que justificarían la nulidad aparecían en la demanda, el recurso insiste en que no se ocasionó indefensión a la otra parte, que pudo defenderse frente a esta pretensión.”

Frente a la sentencia de apelación, los demandantes formulan recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un solo motivo, y recurso de casación, que también se articula en un solo motivo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

“Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 3o del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y en concreto el art. 424 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

En el desarrollo del motivo se razona que la audiencia ha entendido no deducida la acción de nulidad por error vicio, a pesar de que se mencionaba en la demanda y de que la magistrada de primera instancia aclaró en la audiencia previa que debía entenderse por ejercitada la acción de nulidad, aunque en el suplico no se hiciera expresa mención a ella.

Además de que los hechos y las razones que justificarían la nulidad aparecían en la demanda, el recurso insiste en que no se ocasionó indefensión a la otra parte, que pudo defenderse frente a esta pretensión.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

“7. Desestimación del motivo . La congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum) , que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi , los hechos y las razones por las que se pide.

En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, el suplico se limita a pedir la declaración de incumplimiento contractual y la indemnización del perjuicio causado, consistente en la restitución de la inversión realizada con la compra de las acciones preferentes.

En el apartado de hechos de la demanda, después de relatar la relación existente entre las partes (hecho primero) y la inversión realizada por los demandantes siguiendo el asesoramiento de la demandada (hecho segundo), se hace expresa mención al “incumplimiento por la entidad demandada de la gestión encomendada” por los demandantes (hecho tercero). A continuación, la demanda relata como reaccionaron los demandantes cuando conocieron a finales de 2009 que, como consecuencia de la insolvencia de Landsbanki, habían perdido casi toda su inversión (hechos cuarto y quinto). Esto es: la lectura de los hechos está centrada en la acción de incumplimiento contractual.

En el apartado de fundamentos de derecho, en el VII, dedicado al fondo del asunto, se contienen alegaciones sobre: las características del producto suscrito (primero); la clasificación de clientes que ostentaban los demandantes (segundo); el incumplimiento por la entidad demandada de su deber de informar a los demandantes (tercero); el error en el consentimiento en que habían incurrido los demandantes (cuarto); el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la gestión de carteras de valores (quinto); y las consecuencias de la actuación de la demandada, que debían ser la restitución del capital invertido, sobre la base del art. 264 Ccom (sexto).

En este contexto, la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a que se declarara la nulidad del contrato de suscripción de las acciones preferentes y se condenara al banco a la restitución del capital invertido en las preferentes, no es un simple error susceptible de aclaración, en el sentido de entenderse incluido en la demanda, en el trámite del art. 424 LEC . Este precepto permite, ante la falta de claridad o precisión de la demanda o de la contestación, en relación con las pretensiones deducidas, que las partes realicen las aclaraciones y precisiones necesarias, y que el juez, a continuación, acuerde «el sobreseimiento si fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención». Se trata de aclaraciones y precisiones para poder determinar con claridad qué se solicita y por qué razones, pero no admite este trámite una ampliación del suplico.

El suplico de la demanda contiene una pretensión clara y consiguiente a lo alegado en los hechos y en los fundamentos de derecho: que se declare el incumplimiento por parte del banco de las obligaciones que derivaban de la gestión de la cartera de valores de los demandantes y de los deberes de diligencia, lealtad e información en la comisión recibida sobre la compra de valores; y se condene al banco a restituir el importe perdido de la inversión. La referencia al error vicio, que sin duda se encuentra en uno de los apartados de los fundamentos de derecho, no se tradujo en ninguna petición de declaración de nulidad y de condena a la restitución de prestaciones, por las razones que sean.

No cabía, al amparo del art. 424 LEC , integrar el suplico de la demanda como lo hizo el juzgado, razón por la cual, la decisión de la audiencia de tener por no ejercitada esa pretensión de nulidad es correcta, y no sólo no infringe el art. 424 LEC , sino que lo aplica correctamente.

Como vemos el actor salió bien parado de todo este lío procesal pero recordando el refrán cuidado con lo que se pide porque, a veces, te lo pueden conceder… o no.

El derecho de información a los accionistas.

El post de hoy continua con la deriva mercantilista con el riesgo que conlleva a la critica de nuestro admirado @jesusalfar que sabemos que es un lector del blog.

El 9-1-2014 abordamos en un breve comentario la STS 4950/2013 de 19-1-2013, rec 1643/2013 vista por el Pleno de la Sala Primera del TS..

El post de hoy se basa en una ST que llevamos desde el despacho sobre el derecho de información a los accionistas. ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGA de 13-1-2015, visto por el Magistrado Excmo Sr. Cobo Plana.

Hechos.

El supuesto de hecho consisten en una Junta General Ordinaria de una SA en donde el 27 % de los accionistas piden en tiempo y forma una serie de documentación para poder votar en conciencia y con conocimiento unas cuentas anuales, gestión del administrador, etc. La documentación que solicita son balance de sumas y saldos a 8 o más dígitos, modelos tributarios, TGSS, etc sin llegar a pedir documentos que soporten la contabilidad.

La mercantil y su administrador se niega a entregar esa documentación por exceder del derecho de información, que esa petición se realiza en abuso de de derecho y con mala fe.

Fundamentos de Derecho que aplica la Sentencia.

La ST a analizar se remite a la STS de 19-9-2013 (Pte Rafael Saraza Jimena) que abandona definitivamente cualquier interpretación restrictiva del derecho de información, transcribe dicha STS que, aunque sea redundante, abordamos en el blog, aquí.

Comentario.

La Sentencia continua, en buena lógica, con la línea del Pleno de Sala, que para eso es una STS de Pleno. Entiende que el derecho de información a los socios de una SA desde una interpretación amplísima del mismo. Sin embargo, continúa, El Derecho de información está sujeto a límites de su no aplicación abusiva y bajo un conocimiento del mismo desde un análisis casuístico.

 

A partir de establecer estas premisas, la ST, que me gusta –más allá de que estima nuestras pretensiones- , analiza las circunstancias que se plantean en el supuesto de hecho y su aplicación al caso enjuiciado.

A.- Características de la Sociedad Anónima.

  •  Fácticas
  • Escaso número de socios.
  • Sociedad familiar (accionistas familiares)
  • Jurídicas
  • Cláusulas estatutarias que restrinjan libre transmisibilidad de acciones, ex art 63 LSA, actual 123 TRLSC, que le otorguen un cierto carácter cerrado.
  • Dificultas de los socios minoritarios para desinvertir.

Entiende la ST, que remite a la STS 846/2011, de 21 de nov, rec 1765/2008, Sala 1ª, que cuando concurrren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y control de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad.

En el caso enjuiciado, el Juzgador entiende que no se trata de una sociedad absolutamente familiar y existe libre transmisibilidad de las acciones.

Pero la realidad es que si se trata de una sociedad con muy pocos socios, cinco, y con una configuración cerrada, en la que existe un grupo mayoritario de socios que imponen reiteradamente su voluntad a los socios minoritarios.

Entiende este juzgador que tales circunstancias determinan que el derecho de información para votar las cuentas anuales debe permitir el acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.

B.- Intensidad de información si el socio es titular de al menos un 25 % del CS y permite el acceso a documentos contables, bancarios, fiscales como motivo de la aprobación de las cuentas anuales y censura de la gestión social. Esto se acentúa si las características de la sociedad le obstaculizan la desinversión

En este caso el demandante, socio minoritario tenía el 25 % del CS. Dice la ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGC

“Lo cual justifica de nuevo, con carácter previo a la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales, un socio con participación superior al 25 % tenga acceso directo a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.”

En este sentido y pese que no se remite a la norma, -así lo alegamos-, el art 197.3 y 4 TRLSC, hoy modificada, establecía que:

3.- Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los apartados anteriores, salvo en los casos que, a juicio del presidente, la publicidad de la información perjudique al interés social.

 4.- No procederá la denegación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. (…)”

Es decir, la Sentencia habla de la potenciación de Derecho. Nosotros entendemos que el Derecho absoluto a la información aunque perjudique al interés social cuando sea solicitado en forma y plazo por al menos el 25 % del CS ya que es una excepción y entendemos que las excepciones sirven para otorgar lo más o lo menos pero siempre en un sentido contrario a la norma general.

En todo caso, el art 197 LSC ha sido reformado y desde el 1-1-2015 y queda configurado así:

Art 197 TRLSC antes de la reforma art 197 TRLSC después de la reforma
1 . Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta. 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. 4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

C.- Otro dato, es la ponderación de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria (art 260 TRLSC). El carácter abreviado de las cuentas anuales que implica una reducción de los datos contenidos en las mismas es también un elemento que justifica una mayor amplitud en la solicitud de información y concretamente de documentación.

D.- La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración o de mala gestión es también un dato relevante. En nuestro caso se aprobaron unas pérdidas en el ejercicio contable más que considerables.

E.- Perturbación de la solicitud de información formulada por el socio que suponga para el desarrollo de la actividad del órgano de administración y para la estructura organizativa de la sociedad, por su volumen o complejidad ha de tener un equilibrio.

Aquí menciona un aspecto magnifico que quiero destacar. Dice la Sentencia:

“si bien en este aspecto ha de tenerse en cuenta la facilitación de la gestión documental que suponen las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación

 La realidad practica del día a día es que muchas de las denegaciones de derecho de información venían amparadas en supuestos quebrantos administrativos para la sociedad que tendría que tener parada su actividad para facilitar al socio los libros diarios, mayores, balances de sumas y saldos, etc. Cuando la realidad practica es que la información fiscal y contable de cualquier empresa se pueden imprimir en cinco minutos y, en muchas empresas, hasta tienen digitalizados los documentos que soportan dicha contabilidad.

Nota divagadora.- Quizás sea esta conclusión por un magistrado que, a mi entender, con buen criterio, solicitó a las partes que le enviásemos tanto demanda como documentación escaneada vía email. Quizá obligar a quienes comparecemos en procedimientos enviar demanda y contestación escaneada al mail del juzgado facilite mucho el ahorro de papel y la velocidad de la justicia.

En definitiva,

  • Derecho de información debe tener una interpretación extensiva del concepto.
  • Las SA pueden ser sociedades cerradas y debemos atender a la casuísticas de las características de la mercantil.
  • Se hace puede hacer muy difícil la oposición al derecho de información por aquélla coletilla de la paralización de la actividad de los órganos sociales, de administración y gestión de la sociedad.
  • No deja claro el Derecho absoluto de obtener la información cuando lo solicita al menos el 25 % del CS o % fijado en estatutos. En nuestra humilde y subjetiva opinión, un error. Sino que habla de potenciación del Derecho para poder acceder a soportes contables, bancarios y fiscales; es decir, recibos, facturas, extractos de cuentas e impuestos. Éstos debería ser siempre necesarios para controlar las cuentas sino serán números en balances de sumas y saldos sin justificación.
  • Existencia de indicios de irregularidades o mala gestión. Esto hace, a nuestro entender, la necesaria comprobación de los soportes contables.

Tasación de costas e IVA. Problemas en el Contencioso-Administrativo

TASACIÓN DE COSTAS E IVA. PROBLEMAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Esta semana, por suerte, he “ganado” un pleito con costas. Es un pleito especial porque es un recurso contencioso administrativo ante el TSJ de Canarias (si, querido y sufridor lector, es cierto). En realidad nuestro cliente había obtenido un pronunciamiento favorable en vía administrativa. Este fue recurrido por los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias pero el pronunciamiento fue mantenido por el TSJ.

No he venido a hablar de mi libro pero tangencialmente le afecta.

La realidad es que la Sala Primera y Tercera de nuestro tribunal tiene opiniones diferentes sobre un mismo tema –vid comentarios-. En este asunto, en particular, tiene un post interesante contencioso.es.

Yo había leído el post de contencioso y buscando sobre el tema en encontré esta STS, Sala 3ª, Secc 2 de 20-1-2011 y no he encontrado ninguna otra más reciente. (probablemente imputable a mi vagancia de viernes por la tarde).

En fin, el STS dice lo siguiente,

“Ciertamente, esta Sala viene entendiendo que ” la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido ” [ Sentencia de 18 de junio de 2003 (incidente del rec. cas. 4978/1997), FD Primero]; criterio reiterado por la Sala en posteriores Sentencias en las que señala expresamente que ” es indebida la inclusión del IVA en la tasación de costas que, por tanto, habrá de excluirse de la misma ” [ Sentencia de 16 de febrero de 2004 (rec. cas. núm. 3427/1998), FD Tercero; Sentencia de 30 de noviembre de 2005 (rec. cas. núm. 3027/1999), FD Primero; Sentencia de 14 de diciembre de 2006 (rec. cas. núm. 2083 / 2003), FD Segundo].

La misma doctrina se contiene en los Autos de 11 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 3196/2005), de 7 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 691/1999), o de 7 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 11441/1998). De forma más extensa, en el citado Auto de 7 de noviembre de 2007 se dice que “[e]sta Salaha mantenido de modo reiterado que la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido y su “traslado” al condenado en costas.”

 

En fin, ojo en la jurisdicción que ganas con costas porque las impugnaciones de las mismas las carga el diablo.

Evitar responsabilidad por incumplir obligación legal de disolución de empresa

La Sentencia que traemos hoy nos hace un repaso a la reciente Jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad de los administradores sociales cuando no convocan la junta por incumplimiento de la obligación legal de disolución y la extensión de responsabilidad solidaria de los administradores ante este incumplimiento.

La Sentencia de la AP de Bizkaiza, de 30 de julio de 2014, ROJ SAP BI1622/2014, por eso su interés para mi, analiza la teoría de la “petrificación de la responsabilidad de los administradores” y la mala fe del acreedor.

La sentencia condena a los administradores pero nos deja varias cuestiones de interés que no por ser “antiguas” dejan de tener vigencia e interés.

  • La responsabilidad de los administradores por no disolver la sociedad cuando existe causa legal por ser los fondos propios inferiores al CS no es automática.
  • La responsabilidad no es automática porque los actos de los administradores y terceros con posterioridad a la causa son fundamentales para evitar la responsabilidad solidaria por incumplimiento.
  • Que los acreedores demandantes hubiesen “aceptado contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.” Implicaría mala fe de los acreedores demandantes.
  • Para que prospere la acción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital requiere de la existencia de buena fe por quien la suplica.

La Sentencia de la AP de Bizkaiza, de 30 de julio de 2014, ROJ SAP BI1622/2014,

 9“No desconocemos, desde luego, la doctrina jurisprudencial que postula la no petrificación en el tiempo de la situación creada por el incumplimiento de la obligación prevista en el Art. 262 L.S.A. (o Art. 105 L.S.R.L.), habiendo indicado el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones que el rigor de la responsabilidad de los Administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1.4 LSA, ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los Administradores para con los acreedores (SS.T.S. de 20 de julio de 2001, 20 de febrero de 2007 y 14 de octubre de 2010). Sin embargo, descartamos la posibilidad de aplicar dicha doctrina al supuesto que nos ocupa por dos razones:

1.- En primer lugar, en relación con la cuestión relativa a la posible eficacia exoneratoria del cambio de circunstancias y de la posible superación de la situación de pérdidas con posterioridad al incumplimiento del Administrador, hemos de señalar que cuando la S.T.S. de 20 de julio de 2001 nos previene contra el fenómeno de la “petrificación” de la responsabilidad “ex” Art. 262-5 L.S.A., lo hace después de ratificar expresamente la muy copiosa doctrina jurisprudencial que objetiviza al máximo esa clase de responsabilidad, y lo hace además – y esto es acaso lo fundamental – como una particular aplicación, en atención a la singularidad el presupuesto de hecho examinado, del principio que consagra el Art. 7-1 al proscribir la mala fe en el ejercicio de los derechos. En efecto, la indicada resolución comienza por recordarnos que “..La jurisprudencia de esta Sala viene interpretando y aplicando el art. 262.5 LSA con todo el rigor que se desprende de su texto. Aceptada por la STS 15-7-97 (recurso 2388/93) la naturaleza de pena civil de la responsabilidad solidaria que dicho precepto impone a los Administradores, configurada ésta como una responsabilidad cuasi objetiva por la STS 29-4-99 (recurso 3200/94) y entendida desde luego como una responsabilidad “”ex lege”” por las SSTS 12-11-99 (recurso 803/95), 22-12-99 (recurso 2659/95), 30-10-00 (recurso 3341/95) y 20-12-00 (recurso 3654/95), se rechaza su identificación con la fundada en negligencia, de los arts. 133 a 135 LSA, por no ser necesaria ni una relación de causalidad entre la omisión de los Administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los Administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 (SSTS 29-4-99, 22-12-99, 30-10-00, ya citadas), de modo que la mera pasividad de los Administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales a modo de “consecuencia objetiva” (STS 14-4-00 en recurso 2143/95)..”. Lo que hace, pues, la Sentencia comentada no es otra cosa que ratificar la doctrina de que, concurriendo los presupuestos objetivos necesarios, nace la responsabilidad del Administrador como una obligación de origen legal y nace, correlativamente, el derecho del acreedor a exigirle el cumplimiento de la obligación de forma solidaria. Por lo tanto, el hecho de que más tarde indique dicha resolución que, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, el ejercicio por parte del acreedor de ese derecho frente al Administrador constituyó un ejercicio no acompasado a los postulados que emanan del principio de la buena fe del Art. 7-1 del Código Civil, constituye un tipo de reflexión jurídica que en modo alguno cuestiona ni pretende cuestionar el “nacimiento” a favor del acreedor de ese derecho a exigir el cumplimiento de la obligación del Administrador Social, sino que lo único que hace es remitirnos a las particulares circunstancias que en cada caso, y de modo ciertamente excepcional, puedan conducir a la apreciación de una vulneración del aludido principio general del derecho. Señala la indicada S.T.S. de 20 de julio de 2001 que “..En la Sentencia recurrida se declara probado que, teniendo la sociedad demandada fondos negativos y por tanto inferiores a la mitad del capital social “al 31 de diciembre de 1992, la crisis fue superada en el año 1993 mediante aportaciones de los accionistas para compensar deudas y en el año 1994 a través de una ampliación de capital, de manera que cuando posteriormente se solicita la declaración de la sociedad deudora en estado de suspensión de pagos, se pone de relieve un manifiesto superávit patrimonial que determina que deba calificarse la situación financiera de la misma como de insolvencia provisional..”. En otras palabras, la razón de que en el supuesto examinado por la Sentencia se otorgase cierta relevancia (en unión -ya lo hemos dicho- al estado de conciencia de los acreedores al contratar) al cambio de circunstancias y se apreciara violación del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos no fue otra que la realización -posterior al nacimiento efectivo de la responsabilidad “ex” Art. 262-5 L.S.A.– por parte los Administradores y/o de terceros, de un esfuerzo económico personal y sustancial tendente a la consecución del objetivo de sobremontar la situación de infracapitalización de la empresa, abriendo así a los acreedores las esperanzas de hacer efectivos sus créditos frente a la misma. Situación la descrita completamente diferente de la que concurre en el supuesto analizado en estos autos donde, además de no acreditada -como se ha razonado en el precedente numeral- la realidad de la invocada superación de la situación económica precedente, existen al respecto dudas poderosas que nacen del hecho de que la sociedad, cuya Administradora no ha cuestionado la exigibilidad de la deuda, se haya visto en la imposibilidad de satisfacerla en trámite de ejecución de Sentencia iniciado a comienzos del año 2010. Y, siendo ello así, en modo alguno podría afirmarse que es contraria al principio de la buena fe la decisión del actor de ejercitar su derecho -derecho “nacido”, no lo olvidemos, al haber concurrido los presupuestos legales a los que ese nacimiento se vincula- a hacer efectivo su crédito frente a la Administradora de la sociedad deudora.

2.- En segundo lugar, porque, como se ha encargado de matizar la más reciente S.T.S. de 23 de noviembre de 2011, no basta con que los Administradores demandados llevaran a cabo, después de incumplir su obligación de promover la disolución, actuaciones tendentes a buscar una “salida airosa” para la sociedad y sus acreedores (en el caso, instaron la suspensión de pagos de la entidad), sino que para poder aplicar la mencionada doctrina mitigadora que tiene su origen en la S.T.S. de 20 de julio de 2001, es necesario que concurra también el segundo de los presupuestos que dicha Sentencia enuncia, a saber, que los acreedores demandantes hubiesen “aceptado contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.”. Señala en tal sentido dicha Sentencia que “la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero que en este caso no hay base para sostener que los demandantes no han actuado de buena fe, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la Sentencia de 20 de julio que parte de un supuesto de hecho diferente -los acreedores demandantes “aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.”.

La insolvencia concursal. Pago de déficit concursal. Sobre la causa de culpabilidad.Impago de una cuota de renta.

La insolvencia concursal. Sobre la causa de culpabilidad.

En el post de hoy nos adentramos en el ágilmente cambiante Derecho Concursal. Al parecer, la modificación constante y permanente de las normas que ordenan esta materia facilita la seguridad jurídica de los inversores y locos en general que deciden arriesgar su patrimonio para generar riqueza.

En fin, es posible que la Sentencia que traemos hoy no tenga ni vigencia en un sentido positivo de la norma aplicada porque, de repente, las normas que aplica no están en vigor y no me he enterado. Así que, si citáis esta sentencia ante algún Tribunal que esté al tanto de las actualizaciones normativas, es por vuestra cuenta y riego.

STAP de Barcelona (s 15ª de 22 de octubre de 2014 (30-12-2014), D. Juan Francisco Garnica Martín.

El juzgado calificó culpable un concurso, a la inhabilitación para administrar y representar por dos años, pérdida de cualquier derecho contra la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal.

La causa por la que el concurso de declaró culpable fue la demora en la solicitud puesto que la mercantil tenía fondos propios negativos desde el 2009 y el concurso lo presentó el 2012. A esta situación de los fondos propios negativos existía una situación de deudas salariales y con la Seguridad Social.

Como vemos, el juez de lo mercantil lo vio claro.

El recurso se plantea:

  • Aunque existan FP negativos hay importantes aportaciones de socios que han sido calificados como subordinados.
  • Los créditos de la AEAT y SS eran créditos aplazados.
  • Los créditos salariales eran de socios y administradores que no reclaman.
  • Las rentas impagadas por el local de actividad eran de menos de 4 meses.
  • El recurso solo puede resolver sobre la oposición a la propuesta de la calificación de la AC con el dictamen del MF, no puede ir más allá de lo que le permitan esos actos del AC y del Fiscal por lo que no puede introducir nuevas causas de calificación de las introducidas.

A modo de spoiler diremos que los administradores se libran de pagar el déficit.

LA AP de Barcelona valora en el siguiente sentido que es lo que interesa:

1) Art 2.2 LECO define insolvencia como incapacidad para cumplir las obligaciones exigibles. Esa incapacidad no tiene porque identificarse con situación de deterioro patrimonial no sea correcta y, por consiguiente, no encontrarse en insolvencia. En este sentido ROJ STS 1368/2014 de 1 de abril de 2014 que considera que “no debe confundirse entre la situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.”

2) No queremos decir con ello que la situación patrimonial sea un dato completamente irrelevante desde la perspectiva del enjuiciamiento de la situación de insolvencia sino exclusivamente que no es el dato más relevante. Lo esencial es atender a la forma en la que se hayan ido realizando o no realizando los pagos, de manera que solo de manera indirecta tiene alguna incidencia la situación patrimonial, en la medida en la que puede constituir un indicio de las dificultades o de la imposibilidad para atender regularmente los pagos.

3) Es cierto que el impago de deudas tributarias y de la Seguridad Social es un indicio cualificado de insolvencia. No obstante, en el supuesto enjuiciado lo que afirma la concursada y sus administradores, y ese dato no ha sido cuestionado por la AC, es que esas deudas, aun siendo anteriores, se encontraban aplazadas por parte de esas administraciones.

4) “(…)el único dato fáctico significativo que podemos tener como acreditado es el impago de las rentas del local en el que la concursada desarrollaba su actividad, hecho que se produjo en octubre de 2011. Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia.

 

5) Si consideramos que la solicitud del concurso no se produjo hasta mayo de 2012, debemos concluir que la demora para instar fue de aproximadamente seis meses desde el momento en el que, evidenciada la insolvencia, podemos considerar incumplido por los administradores el deber legal establecido en el artículo 5.1 LC, hecho que debemos situar hacia principios de diciembre de 2011, esto es, transcurridos dos meses desde que se manifestó la insolvencia

 

 

Después del razonamiento, desarrolla su motivación, en el FJ Tercero.- Calificación Culpable.

 

 

1) Desestima el recurso y mantiene la calificación culpable pero cuyos efectos relajará.

“2) No creemos que sea exigible la prueba de que esa demora en la solicitud tuvo eficacia causal relevante en la generación o agravamiento de la insolvencia el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones posteriores (SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012- y 20 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012-). La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «… esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción “iuris tantum” en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)».

 

3) La demora en la solicitud del concurso debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, sin perjuicio de la existencia de otra prueba.

 

4) La responsabilidad concursal (art 172 bis LECO). La sentencia introduce la modificación de RDLey 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior el siguiente párrafo: «… en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». La AP entiende que la reforma no introduce cambios sino que manifiesta un carácter interpretativo.

 

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de lo que hemos dicho en el fundamento anterior, esto es, que debe ser presumido que el déficit concursal (en todo o en parte) es consecuencia de la demora en la solicitud del concurso. De los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:

  • de una parte, de culpa;
  • de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (” el juez podrá”).

 

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.

 

Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad (” en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”). Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

 

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Cuando la causa que ha determinado la calificación culpable del concurso ha sido la demora en la solicitud, hemos venido afirmando de forma reiterada que la justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

 

En el supuesto enjuiciado, en el que únicamente existe un acto relevante, la demora de poco más de 6 meses en la solicitud (entre la segunda semana de diciembre y mediados de mayo), la condena a los administradores al pago de la totalidad del déficit hubiera exigido que fuera posible imputar todo el déficit a la demora en la solicitud, lo que resulta imposible en un entorno como el que la resolución recurrida toma en consideración, esto es, de un importante deterioro patrimonial de la concursada en el momento de evidenciarse la insolvencia, que sin duda se evidenciaba en un importante endeudamiento. Por consiguiente, de ello se sigue la idea de que la mayor parte del déficit concursal preexistía al momento en el que se evidenció el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de instar el concurso, de manera que no resulta posible imputar la mayor parte del déficit a los actos relevantes de los administradores.

 

No podemos descartar, en cambio, que le hubiera podido ser imputada a los administradores societarios una parte del déficit, en el caso de que la AC hubiera justificado o al menos alegado que la sociedad continuó con su actividad tras concurrir la insolvencia y que como consecuencia de ello el déficit resultó ampliado. Pero nada de ello podemos deducir del informe-propuesta presentado por su parte. La justificación que ofrece en su informe respecto de la generación del déficit concursal está referida a una situación que ya hemos visto que poco tiene que ver con las causas por las que el concurso merece ser declarado culpable. De forma que debemos concluir de ello que no existe justificación alguna que nos permita imputar el déficit concursal a los administradores recurrentes. Esa es razón suficiente para estimar su recurso y dejar sin objeto la condena económica de que han sido objeto los administradores sociales.”

 

 

La moraleja de la sentencia de hoy:

  • No debemos confundir situación de disolución por pérdidas con situación de insolvencia.
  • La responsabilidad concursal para generar condena al pago por los administradores
    1. Los administradores deben tener una conducta que genere o agrave el estado de insolvencia.
    2. La culpa y un nexo causal.
    3. Un concurso declarado culpable que tenga alguna justificación añadida.
    4. La justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
  • La Responsabilidad Concursal no es asimilable a la responsabilidad clásica por daños puesto que el art 172 bis LECO es más flexible:
    1. De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
    2. De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
  • La justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

Como elemento poco relevante en la resolución puesto que lo menciona de soslayo, a mi me gustaría incidir en que ante el impago de una cuota de la renta, el tribunal considera “Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia

La práctica del día a día hace que una de las recomendaciones que se hacen por los abogados o las decisiones autónomas de las personas hacen que lo primero que se deja de pagar es la renta porque, de un modo común, la lentitud de la justifica permite que puedas estar entre que el arrendador decide demandar y realmente te lanzan pasen más o menos 6-12 meses lo que permite “intentar” solucionar un problema que no tiene solución. Y esta Sentencia muestra lo peligroso que es a efectos de cómputo de plazo de presentación de concurso.

4-1-2014.

DOCTRINA DEL TS SOBRE LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.

DOCTRINA DEL TS SOBRE LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.

La STS 4842/2014, rec 588/2013 de 3-12-2014, hace una interesante y breve exposición sobre la doctrina de la Sala sobre la moderación de la cláusula penal.

Las razones de la sentencia recurrida para considerar procedente la moderación consisten, únicamente, en que el aplazamiento del pago del precio total hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública suponía que la incomparecencia del comprador a dicho acto y la consiguiente falta de pago del precio restante debía valorarse como un incumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales, lo que, por sí solo, considera que amparaba el ejercicio de la facultad contemplada en el art. 1154 CC .

Por semejanza sustancial, debe estarse a lo declarado por esta Sala en su ya citada sentencia de 21 de febrero de 2014, rec. no 406/2013 :

«La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes – al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor – sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio –

En los demás casos la jurisprudencia – sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes – artículo 1255 del Código Civil – y el efecto vinculante de la ” lex privata ” – artículo 1091 del Código Civil : “pacta sunt servanda”-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento – total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación – que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido – sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras –

Pues bien, la sentencia de apelación no aplica correctamente esta doctrina. La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente».

Como en el caso analizado por la sentencia transcrita, tampoco en el presente caso la sentencia recurrida reparó en que la cláusula penal se pactó libremente por las partes, con doble función punitiva y liquidadora de los daños y perjuicios que se ocasionaran al vendedor, precisamente para el supuesto de que la causa de los mismos estuviera en que los compradores desistieran unilateralmente y sin razón que lo justificase de sus obligaciones contractuales esenciales, -esto es, de la obligación de escriturar y pagar en ese momento el precio restante-, actuación de los compradores que entrañó un incumplimiento que cabía subsumir en el supuesto de hecho para el que se había establecido la cuestionada penalización, la cual, en atención a lo expuesto, debía aplicarse en toda su extensión sin que hubiera lugar a su moderación. Por tanto, no procedía estimar la pretensión formulada en la demanda con tal propósito, toda vez que la estipulación amparaba a la vendedora para retener íntegramente las sumas percibidas.

En resumen;

  • la cláusula penal puede tener la doble función: punitiva y liquidatoria.
  • Si la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento no cabe facultad moderadora.

UTILIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LA CUSTODIA COMPARTIDA. LÍMITES TEMPORALES

El post de hoy aborda una STS de 21-10-2014, recurso 2119/2009, Ponente: Seijas Quintana, Resolución 593/2014, en la que la Sala declara haber lugar al recurso interpuesto y fija un límite temporal del uso de la vivienda familiar a la esposa.

EL FD TERCERO motiva que estima el recurso porque entiende que “a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC , debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.”

A continuación el TS desarrolla el razonamiento a través del cual llega a resolver en el sentido anteriormente expuesto:

1.º La STS aborda la situación normativa actual tanto en el régimen común como en la normativa especial de los regímenes forales y CCAA con Derecho Civil propio en estas materias.

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas:

a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y

c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

2.º- En segundo lugar aborda la dura realidad de esta situación de custodia compartida en donde se hacen necesarias tres viviendas en uso: la del menor, la del padre y la de la madre; o cuando uno de los progenitores es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y carece de otra.

Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

3.º Analiza el límite del derecho de uso de la vivienda en la que resida el menor.

(…)“analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.”

“Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.”

En definitiva, a la hora de plantear la estrategia jurídica a seguir en supuestos de custodia compartida, deberíamos tener en cuenta:

  • Si hay ley especial. No por obvio debemos dejar de mencionarlo.
  • A falta de acuerdo la norma a aplicar es la aplicación analógica de cuando hay varios menores unos se quedan con un progenitor y otros con otro.
  • El juez es quien debe resolver el limite temporal del uso de la vivienda ponderando dos cuestiones:
    1. Interés más necesitado de protección. Además la Sentencia define cual es este interés: “permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres”
    2. Si la vivienda es de un cónyuge, de los dos o de un tercero.
  • Deberíamos cuestionar si la situación económica de uno de los cónyuges permite la imposición de este límite. Entiendo, a sensu contrario de lo expuesto en la sentencia, que el fallo podría variar si la aplicación de esta medida hubiera sido cuestionada “Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada (…) y aún así me parece difícil porque la limitación temporal es una aplicación racional y proporcionada para está situación de hecho.

ACUERDO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PARA RECURRIR EN JCA. ¿SUBSANABLE?

El eterno dilema del JCA sobre la necesidad del acuerdo para que admitan y entren a conocer el fondo de una demanda.

En relación a este asunto el 28 de noviembre de 2013 publicamos la entrada ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS PARA ENTABLAR RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. STC 167/2014 en relación a una curiosa STC en donde, una vez más, debemos apreciar esos derbys entre el TS y el TC. Ríanse del la relación Mouriño-Resto del Mundo.

En STS 4993/2014, recurso 2420/2013 el TS en unificación de doctrina aborda, por enésima vez el requisito del acuerdo independiente acreditativo del acuerdo para interponer el recurso. La Sala sentenciadora no entra al fondo de la cuestión planteada y, acoge la causa de inadmisibilidad planteada por la Comunidad de Madrid, relativa a la falta de aportación del acuerdo corporativo para interponer el recurso, basándose fundamentalmente en los precedentes que sobre el particular la propia sala ha establecido en numerosas resoluciones que invoca oportunamente:

” TERCERO.- Examinando en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por la representación de la Comunidad de Madrid, esta Sala en reiteradas resoluciones tiene manifestado que la doctrina contenida en la STS de 5-11-2008 , emitida por el Pleno de la Sala, y su posterior ratificación en otras resoluciones (SS de 23-12-2008 , 5-1-2009 , 6-5-2009 , 13-5-2009 , 23 7- 2009, 15-12 – 2009 , 27-1-2010 , 9-2-2010 2-3-2010 , 3-3-2010 , 5 5-2010 , 25-5-2010 , 11-2-2011 y 18-3-2011 ), ha de condicionar el pronunciamiento de esta Sección en virtud del alcance que dispone la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ) y en aplicación de otros principios como el de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y unidad de doctrina. El criterio mantenido por el Pleno de la Sala 3a, en cuanto extiende la necesidad del acuerdo para recurrir a las sociedades mercantiles, fue contradicho en la STS de 11-12-2009 (que manifiesta seguir la línea de las SSTS de 5 y 14-5-2009 y 17-6- 2009 ), pero ha sido corroborado en materia de sociedades anónimas por las SSTS de 26 11-2008, 23-12-2008 , 18-2-2009 , 5- 5-2009 , 14-7-2009 , 29-7-2009 , 19-10- 2010 y 11-2-2011 .

Siguiendo esta doctrina, la persona jurídica demandante, cualquiera que sea su naturaleza, debe aportar el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso compete, o el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpora o inserta en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Y ello porque «Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad».

El poder otorgado a favor de Procurador (siguiendo con la posición del TS) sólo confiere el poder de representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparece «Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil». Los poderes para pleitos cumplen la obligación procesal impuesta en la letra a) del art. 45.2, mas «resultan claramente insuficientes a los efectos de la letra d), ya que en ellos no se hace mención al acuerdo singular para ejercitar esta acción» (las transcripciones son de la STS de 5-11-2008 ). ” SEXTO .- En lo relativo a la posibilidad de subsanación, la citada Sentencia del Pleno de la Sala 3 a declara, ” en relación con el art. 45.3 LJCA , que el mismo tiene por mero objeto evitar lo antes posible la inutilidad del proceso iniciado sin los requisitos exigibles mediante el requerimiento de subsanación, pero del mismo no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento.

En un momento procesal posterior al previsto en el art. 45.3 entra en aplicación el art. 138, el cual, según dicha Sentencia, «diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo». Y concluye que «una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre ».

Esta doctrina ha sido reproducida en las SSTS de 23-12-2008 , 8-5-2009 , 13-5-2009 , 25-6-2009 , 29-7-2009 , 15-12-2009 , 27-1 – 2010 , 3-3-2010 , 5-5-2010 , 22-7-2010 y otras. “