La insolvencia concursal. Pago de déficit concursal. Sobre la causa de culpabilidad.Impago de una cuota de renta.

La insolvencia concursal. Sobre la causa de culpabilidad.

En el post de hoy nos adentramos en el ágilmente cambiante Derecho Concursal. Al parecer, la modificación constante y permanente de las normas que ordenan esta materia facilita la seguridad jurídica de los inversores y locos en general que deciden arriesgar su patrimonio para generar riqueza.

En fin, es posible que la Sentencia que traemos hoy no tenga ni vigencia en un sentido positivo de la norma aplicada porque, de repente, las normas que aplica no están en vigor y no me he enterado. Así que, si citáis esta sentencia ante algún Tribunal que esté al tanto de las actualizaciones normativas, es por vuestra cuenta y riego.

STAP de Barcelona (s 15ª de 22 de octubre de 2014 (30-12-2014), D. Juan Francisco Garnica Martín.

El juzgado calificó culpable un concurso, a la inhabilitación para administrar y representar por dos años, pérdida de cualquier derecho contra la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal.

La causa por la que el concurso de declaró culpable fue la demora en la solicitud puesto que la mercantil tenía fondos propios negativos desde el 2009 y el concurso lo presentó el 2012. A esta situación de los fondos propios negativos existía una situación de deudas salariales y con la Seguridad Social.

Como vemos, el juez de lo mercantil lo vio claro.

El recurso se plantea:

• Aunque existan FP negativos hay importantes aportaciones de socios que han sido calificados como subordinados.
• Los créditos de la AEAT y SS eran créditos aplazados.
• Los créditos salariales eran de socios y administradores que no reclaman.
• Las rentas impagadas por el local de actividad eran de menos de 4 meses.
• El recurso solo puede resolver sobre la oposición a la propuesta de la calificación de la AC con el dictamen del MF, no puede ir más allá de lo que le permitan esos actos del AC y del Fiscal por lo que no puede introducir nuevas causas de calificación de las introducidas.

A modo de spoiler diremos que los administradores se libran de pagar el déficit.

LA AP de Barcelona valora en el siguiente sentido que es lo que interesa:

1) Art 2.2 LECO define insolvencia como incapacidad para cumplir las obligaciones exigibles. Esa incapacidad no tiene porque identificarse con situación de deterioro patrimonial no sea correcta y, por consiguiente, no encontrarse en insolvencia. En este sentido ROJ STS 1368/2014 de 1 de abril de 2014 que considera que “no debe confundirse entre la situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.”

2) No queremos decir con ello que la situación patrimonial sea un dato completamente irrelevante desde la perspectiva del enjuiciamiento de la situación de insolvencia sino exclusivamente que no es el dato más relevante. Lo esencial es atender a la forma en la que se hayan ido realizando o no realizando los pagos, de manera que solo de manera indirecta tiene alguna incidencia la situación patrimonial, en la medida en la que puede constituir un indicio de las dificultades o de la imposibilidad para atender regularmente los pagos.

3) Es cierto que el impago de deudas tributarias y de la Seguridad Social es un indicio cualificado de insolvencia. No obstante, en el supuesto enjuiciado lo que afirma la concursada y sus administradores, y ese dato no ha sido cuestionado por la AC, es que esas deudas, aun siendo anteriores, se encontraban aplazadas por parte de esas administraciones.

4) “(…)el único dato fáctico significativo que podemos tener como acreditado es el impago de las rentas del local en el que la concursada desarrollaba su actividad, hecho que se produjo en octubre de 2011. Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia.

 

5) Si consideramos que la solicitud del concurso no se produjo hasta mayo de 2012, debemos concluir que la demora para instar fue de aproximadamente seis meses desde el momento en el que, evidenciada la insolvencia, podemos considerar incumplido por los administradores el deber legal establecido en el artículo 5.1 LC, hecho que debemos situar hacia principios de diciembre de 2011, esto es, transcurridos dos meses desde que se manifestó la insolvencia

 

 

Después del razonamiento, desarrolla su motivación, en el FJ Tercero.- Calificación Culpable.

 

 

1) Desestima el recurso y mantiene la calificación culpable pero cuyos efectos relajará.

“2) No creemos que sea exigible la prueba de que esa demora en la solicitud tuvo eficacia causal relevante en la generación o agravamiento de la insolvencia el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones posteriores (SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012- y 20 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012-). La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «… esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción «iuris tantum» en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)».

 

3) La demora en la solicitud del concurso debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, sin perjuicio de la existencia de otra prueba.

 

4) La responsabilidad concursal (art 172 bis LECO). La sentencia introduce la modificación de RDLey 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior el siguiente párrafo: «… en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». La AP entiende que la reforma no introduce cambios sino que manifiesta un carácter interpretativo.

 

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de lo que hemos dicho en el fundamento anterior, esto es, que debe ser presumido que el déficit concursal (en todo o en parte) es consecuencia de la demora en la solicitud del concurso. De los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:

• de una parte, de culpa;
• de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (» el juez podrá»).

 

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.

 

Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad (» en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»). Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

 

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Cuando la causa que ha determinado la calificación culpable del concurso ha sido la demora en la solicitud, hemos venido afirmando de forma reiterada que la justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

 

En el supuesto enjuiciado, en el que únicamente existe un acto relevante, la demora de poco más de 6 meses en la solicitud (entre la segunda semana de diciembre y mediados de mayo), la condena a los administradores al pago de la totalidad del déficit hubiera exigido que fuera posible imputar todo el déficit a la demora en la solicitud, lo que resulta imposible en un entorno como el que la resolución recurrida toma en consideración, esto es, de un importante deterioro patrimonial de la concursada en el momento de evidenciarse la insolvencia, que sin duda se evidenciaba en un importante endeudamiento. Por consiguiente, de ello se sigue la idea de que la mayor parte del déficit concursal preexistía al momento en el que se evidenció el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de instar el concurso, de manera que no resulta posible imputar la mayor parte del déficit a los actos relevantes de los administradores.

 

No podemos descartar, en cambio, que le hubiera podido ser imputada a los administradores societarios una parte del déficit, en el caso de que la AC hubiera justificado o al menos alegado que la sociedad continuó con su actividad tras concurrir la insolvencia y que como consecuencia de ello el déficit resultó ampliado. Pero nada de ello podemos deducir del informe-propuesta presentado por su parte. La justificación que ofrece en su informe respecto de la generación del déficit concursal está referida a una situación que ya hemos visto que poco tiene que ver con las causas por las que el concurso merece ser declarado culpable. De forma que debemos concluir de ello que no existe justificación alguna que nos permita imputar el déficit concursal a los administradores recurrentes. Esa es razón suficiente para estimar su recurso y dejar sin objeto la condena económica de que han sido objeto los administradores sociales.”

 

 

La moraleja de la sentencia de hoy:

• No debemos confundir situación de disolución por pérdidas con situación de insolvencia.
• La responsabilidad concursal para generar condena al pago por los administradores
  1. Los administradores deben tener una conducta que genere o agrave el estado de insolvencia.
  2. La culpa y un nexo causal.
  3. Un concurso declarado culpable que tenga alguna justificación añadida.
  4. La justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
• La Responsabilidad Concursal no es asimilable a la responsabilidad clásica por daños puesto que el art 172 bis LECO es más flexible:
  1. De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
  2. De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
• La justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

Como elemento poco relevante en la resolución puesto que lo menciona de soslayo, a mi me gustaría incidir en que ante el impago de una cuota de la renta, el tribunal considera “Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia”

La práctica del día a día hace que una de las recomendaciones que se hacen por los abogados o las decisiones autónomas de las personas hacen que lo primero que se deja de pagar es la renta porque, de un modo común, la lentitud de la justifica permite que puedas estar entre que el arrendador decide demandar y realmente te lanzan pasen más o menos 6-12 meses lo que permite “intentar” solucionar un problema que no tiene solución. Y esta Sentencia muestra lo peligroso que es a efectos de cómputo de plazo de presentación de concurso.

4-1-2014.