La prevaricación vista a través de un par de sentencias

Uno de los delitos de moda es la Prevaricación tanto en su versión genérica, ex art 404 o 405 CP; como en la versión estrella que es el artículo 320 CP de prevaricación urbanística u otras como la prevaricación judicial , ex art 446 o 447. CP

En febrero del 2015 el TS ha dictado dos ST, una STS 817/2015, resolución 152/2015 de 24-2; y otra la STS 440/2015, resolución 62/2015 de 17-2;

 Me interesa para el post la primera. Alcaldía que promueve una oferta de empleo público y se enreda la cosa un poco.

La STS 18/2014, de 23 de enero , con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1) el servicio prioritario a los intereses generales;

2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y

3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ).

Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de la Sala -SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con referencia de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

– en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

– en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

– en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

– en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto

– y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Debemos traer a colación la STS 497/2012 DE 4-6-2012:

“Aunque ya se han hecho anteriores referencias a ello, conviene, por último, insistir en que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen como función alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). El procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de orden de la administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. El procedimiento tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y otra de mayor trascendencia dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (arts. 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992).

                      

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. El art. 63.2 de la Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre, o núm. 76/2002, de 25 de enero, no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento.” Pág 225 del cuaderno de jurisprudencia elaborado por el gabinete técnico de la Sala Segunda.

Decía la Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , en la misma línea interpretativa que otras muchas, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.”

Respecto de la arbitrariedad, en la STS 743/2013, de 11 de octubre , “que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la STS 743/2013, de 11 de octubre , que la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.

En este sentido, como recordábamos en la STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones.

En esta misma línea, respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.

La citada STS 815/2014, de 24 de noviembre , remitiéndose a otras anteriores, como la STS 331/2003, de 5 de marzo , precisa que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, en que es patente la desviación del Decreto.

En definitiva, como señala la STS 733/2014, de 28 de octubre , se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; 766/1999, de 18 mayo ; y 2340/2001 , de 10 de diciembre).

La STS 815/2014, de 24 de noviembre , dice, citando la STS 766/1999, de 18 mayo , que el elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa viene legalmente expresado con la locución “a sabiendas». Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que, como se indica en la Sentencia de 29-10-1998 , a la que también se remite, la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido

La realidad es que la prevaricación es un delito complicado y complejo. En un delito de gran repercusión social. Pero, en mi humilde opinión, hemos perdido un poco el norte criminalizando conductas que, pese a poder ser actos nulos de pleno derecho   (además de ser nulos exigen la efectiva existencia de una indefensión), no merecen reproche penal.

Valor de las declaraciones ante la policía. Declaraciones sin contradicción

A todos nos han dicho que nunca se declare en la policía, que siempre declaremos ante el juez. Nos han explicado en clase que las declaraciones de los detenidos deben ser ratificadas delante de un juez, que lo que no se hace delante de un juez no “vale” nada.

Pues la Sala de lo Penal, STS 814/2015, resolución 123/2015 reproduce en su FD Cuarto unos de esos fundamentos que vale la pena guardar bajo llave porque nos resuelve todas las dudas al respecto.

1o) el valor de las declaraciones prestadas en sede policial; y 2o) el valor de las declaraciones producidas sin contradicción procesal y sin que, por consiguiente, la defensa pueda interrogar a los testigos de cargo. Ambos aspectos son de esencial consideración en el caso de autos.

Respecto a las declaraciones en sede policial, entre otras muchas, la STC 68/2010, de 18 de octubre , despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en Comisaría y, por tanto, en ausencia de una contradicción e inmediación judicial efectivas. Recuerda el Tribunal Constitucional que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre, F.2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su conocida STC 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2).

La STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre de 2014 , concluye del mismo modo: «Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria».

Así, en el caso enjuiciado, la prueba de cargo no se practicó en momento alguno ante la autoridad judicial, sino en presencia exclusivamente policial.

Ahora examinemos, el valor de tal declaración sin la oportunidad de contradicción ni correlativa posibilidad por la defensa de interrogar a los testigos de cargo.

Y ello porque, con nuestra reciente Sentencia 632/2014, de 14 de octubre (citada en la STS 71/2015, de 4 de febrero ), hemos de convenir que « en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso».

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución. Se añade que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como:

  1. a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;
  2. b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;
  3. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y
  4. d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral. Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), ” los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6o del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario”.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, la principal prueba de cargo, los testigos que denunciaron las torturas objeto de este proceso, no acudieron al juicio oral, ni previamente fueron interrogados por ninguna autoridad judicial con asistencia de los letrados de las defensas que hubieran podido tener oportunidad de preguntar sobre los hechos que les acusaban. Siendo ello así, se han conculcado las garantías constitucionales y la prueba no puede tener valor probatorio alguno. Cualquiera que sea el grado de inferencia que pueda concederse a otros indicios, por lo demás, evanescentes, no pueden sustituir un testimonio posible y practicable a presencia de los jueces «a quo».

Estamos conformes, pues, con las razones expresadas en el voto particular discrepante, que llegó a la conclusión de que no había pruebas de cargo valorables, o las que se practicaron conducían directamente a la absolución al faltar una certeza completa de lo denunciado desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, exigida por el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , que aquí se ha conculcado.

En conclusión, esta censura casacional tiene que ser estimada, y declarando la violación de tal derecho fundamental, casar la sentencia, y dictar nueva resolución judicial en la que se absuelva a los acusados de los cargos imputados, sin que proceda ya el estudio de los restantes reproches casacionales ni, por consiguiente, el recurso del Ministerio Fiscal.

 Al final que los abogados tengan que estar en las declaraciones y poder hacer preguntas va a ser una buena garantía, ¿no?

IMPOSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN DE LA CLÁUSULA QUE FIJA LOS INTERESES MORATORIOS.

IMPOSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN DE LA CLÁUSULA QUE FIJA LOS INTERESES MORATORIOS. NOVEDADES EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA. AAP SC de Tenerife de 16-3-2015, rec apelación 689/2014

En este Auto, la AP de Tenerife resuelve en apelación una serie de cuestiones de una oposición a ejecución hipotecaria y posterior apelación. Ente estas cuestiones quiero destacar la orientación que dan en la AP Tenerife a la integración de la cláusula que fija los intereses moratorios.

El Auto de referencia expone que:

“debe llevar a la conclusión de que si un órgano judicial nacional aprecia una determinada cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, dicho tribunal no puede moderar la cláusula, modificando su contenido ni integrar, en definitiva, el contrato dando a la cláusula nula un contenido acorde con la equidad y a debido equilibrio entre las recíprocas prestaciones, pues según la legislación de la Unión Europea y la interpretación que de la misma realiza el Tribunal de Justicia, tal transgresión, dada su gravedad, no permite su integración en el marco de la relación contractual en su conjunto, siendo sancionada con su ineficacia absoluta, pues acudir a mecanismos supletorios de la voluntad de los contratantes, como señala el previsto en el art 1108 del Código Civil equivaldría a modificar el contenido de la cláusula, sin que sea análogo el supuesto de omisión del pacto de un interés de demora a aquel que en su inclusión en el contrato se realiza con carácter marcadamente abusivo en perjuicio del consumidor. Actuación que no puede ser suplida con una intervención integradora por el órgano judicial sino sancionado con la ineficacia absoluta por abusividad”

Esta parte es la buena y sorprendente de un Auto que no cita la Jurisprudencia reciente del TSJUE y se remite a la STTSJUE 14-6-2012.

La parte mala del Auto es que el criterio de la AP Tenerife pese a que se puso en su conocimiento numerosas cláusulas que otros tribunales han declarado abusivas y, por tanto, nulas entiende que (por todas las cláusulas citadas):

“debe ser desestimado el referido a la renuncia a la demandada a ser notificada de la cesión del crédito hipotecario, pues de acuerdo con lo expuesto, la referida renuncia en nada afecta a la determinación de la cantidad por la que se despacha la ejecución, de forma que no puede ser declarada abusiva en este tipo de procedimiento de ejecución por no afectar ni al despacho de la ejecución ni a la cantidad por la que se ha despachado.”

La Audiencia de Tenerife exige que este tipo de cláusulas pese a poder –o deber- ser consideradas abusivas de oficio deba ser procesalmente reclamada su nulidad a través del procedimiento ad hoc. Esta situación implica que el ejecutado, persona que no puede pagar las mensualidades, deba presentar demanda –en este caso reconvencional- para que bajo un mismo número de autos se ventilen ambos asuntos cuando, de oficio o a instancia de parte y en cualquier momento del procedimiento el tribunal podrá declarar nulas las cláusulas que tengan un carácter abusivo.

En fin, no integramos las cláusulas de intereses moratorias abusivas y continuamos la ejecución hipotecaria sin el sobreseimiento de la ejecución. Esta última parte no se suele contar. Una lástima porque cuando llegan al despacho los ejecutados vienen convencidos de que la cláusula abusiva de intereses moratorios va a solucionar todos sus problemas y va a evitar que pierdan su casa por las deudas.

La novación extintiva y la novación modificación. ¿Cuál es la diferencia?. Jurisprudencia de Sala

La novación extintiva y la novación modificación. ¿Cuál es la diferencia?. Jurisprudencia de Sala

Muchas veces nos entra en el despacho un asunto de modificar un contrato y algún simpático se le ocurre demandar las modificación que se han realizado durante la vigencia de dicho acuerdo. Esta situación, ya consolidada, ha sido analizada por la STS 257/2015 de 11-2-2015, REC 311/2013

 Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ).

Para este último supuesto el art. 1203 CC dice:

“las obligaciones pueden modificarse:

  1. Variando su objeto o sus condiciones principales;
  2. Sustituyendo la persona del deudor;
  3. Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

 

Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que:

“así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles”.

La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

 Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 ,

 “las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado…y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra“.

 

Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 , 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002 , en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero y 20 de mayo de 2013 , entre otras).

La medicina de medios y no de resultados. RC del médico a realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias

Las demandas por negligencias médicas están de moda. On fire. Normalmente los compañeros prefieren reclamar los daños a través de la jurisdicción penal. Luce más tener imputados/acusado (en breve investigado) a un médico que no presentar una demanda del 1902 CCiv de toda la vida.

El 26-2-2015 ya tratamos en este blog la Doctrina de Sala respecto de la obligación de medios y resultados de la RC profesional del médico a propósito de la STS 18/2015 de 3-2-2014, ROJ STS 206/2015 en la cual, al igual que la STS de hoy, el Sr. Seijas Quintana aborda la responsabilidad ex art 1902 y 1903 del CCiv en relación con las negligencias médicas.

El post de hoy está plagiado (un corta y pega) de la STS 434/2015 de 18-2-2015, Rec 194/2013 que resuelve un recurso de casación por infracción del art 1902 y 1903 Cciv por oposición a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 10 de diciembre de 2010 ; 23 de septiembre de 2004 ; 15 de febrero 2006 y 30 de marzo de 2012 .

El error que se denuncia en el motivo supone que la sentencia ha quebrantado el artículo 1902 CC como efecto de una equivocada calificación y aplicación jurídica de las circunstancias exigibles para el reconocimiento de la responsabilidad civil.

El recurso se estima. Dice la STS:

“En una medicina de medios y no de resultados – STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).

Pues bien, doña Serafina fue diagnosticada inicialmente de endrometitis. El día 24 se le manifestaron episodios de fuertes dolores abdominales, con fiebre alta. Los signos indicativos de la infección aparecieron el 25 de abril. El día 29 es dada de alta, bajo la indicación del facultativo de que los dolores desaparecerían con el tiempo y una vez en casa. Ocurrió que a las pocas horas de haber sido dada de alta regresó al hospital con fiebre elevada y, siendo fin de semana, no se le pudo practicar un TAC, trasladándola el día 30 a otro hospital, ante la persistencia de la sintomatología. Resultado de la prueba fue la intervención de urgencia (presencia de abundante líquido libre en la cavidad abdominal en el proceso de peritonitis, que ha condicionado la presencia de un mayor número de bridas intestinales).

Sin citarla, la sentencia refiere la doctrina sobre imputación objetiva que esta Sala ha aplicado en supuestos similares para negar que en el momento en que el diagnóstico se realiza fue posible prever la evolución de la paciente, lo que no ocurre en este caso. La sucesión de hechos ocurridos en un periodo corto de tiempo ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial producido por no haber puesto a disposición de la paciente los medios adecuados para obtenerlo

Por lo tanto, la clave de este tipo de asuntos no es la acción u omisión, nexo y consecuencia dañosa sino que están en poner todos los medios disponibles para obtener el diagnóstico, realizar todas las pruebas posibles y si estos medios son utilizados sólo un error de extrema gravedad o una consecuencias ilógicas –entras por una gripe y te acaban cortando una pierda (no se rían que es un caso real y juzgado)- será posible el nacimiento de una responsabilidad médica.

Administración desleal, FC Barcelona y programas de compliance

Administración desleal, FC Barcelona y programas de compliance

http://estaticos.marca.com/deporte/documentos/AUTOPADP122-13.pdf

Esta semana tenemos un interesante tema sobre la mesa que se ha quedado un poco en el olvido o ha pasado algo desapercibido.

El tema es el Auto que da traslado de las DP a las partes para que soliciten apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa del “Asunto Neymar” por unos hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos contra la Hacienda Pública y de administración desleal cometidos por el ex presidente Rosell, el actual presidente Bartomeu y contra el FC Barcelona.

Esta es la primera novedad: que el FC Barcelona va a ser juzgado por al comisión de dos delitos.

Este tema tan interesante se trató en este blog sobre los inicios del caso Neymar aquí y sobre la responsabilidad de las personas jurídicas aquí.

Pues times goes by y ya estamos en la fase de presentar acusaciones toda vez que han finalizado las Diligencias Previas. ¿Qué me llama la atención?

1.- El asunto a cuenta de la administración desleal.

El Barcelona decide la anticipación del fichaje. A consecuencia de la decisión al tener que rescindir el contrato del jugador con el SFC debería adquirir los derechos federativos.

Dice el auto: “La referida decisión, tendente a anticipar la llegada del jugador al FCB, no contó con la autorización de la Junta Directiva del club, sin que Alexandre Rosell, como presidente de la entidad, diera cuenta posteriormente a la Asamblea de socios celebrada en octubre de 2013.

 

De esta forma, ALEXANDRE ROSELL y Josep María BARTOMEU decidieron mantener públicamente que la adquisición del jugador de fútbol Neymar Jr. un año antes del previsto le costaría al club la cantidad de los 40 millones de euros inicialmente pactados en 2011 a la que únicamente debía sumarse el importe adicional de 17.100.000€ por la adquisición de los derechos federativos al SCF, pues el jugador aun no era “free agent”. Sosteniendo ambos, en consecuencia, que el coste total de la adquisición ascendía a 57.100.000€, ajustándose de este modo a la partida destinada para fichajes en ese ejercicio, que había sido limitada por el FCB al tope de 70 millones de euros, permitiendo destinar el sobrante al intento de contratación de otros jugadores para reforzar la primera plantilla del equipo de fútbol.

Del conjunto de lo investigado aparece indiciariamente acreditado, sin embargo, que aquéllos conocían que, en realidad, el coste de la adquisición o fichaje del jugador Neymar Jr. superaría la cifra antes indicada, ocasionándose de este modo un perjuicio a la entidad que seguía un plan estratégico de control de los gastos para reducir la deuda que tenía, pese a lo cual Alexandre ROSELL, al mando nuevamente de las negociaciones con el jugador y su entorno familiar, decidió abonar unas cantidades superiores tanto a Neymar Jr., quien habría reclamado una prima mayor para incorporarse al FCB en ese año 2013, como a su club de procedencia, el SFC, cantidades que no se hicieron constar en las cuentas anuales que se presentaron en el año 2013, a pesar de que procedían de la misma caja del Club.

Para llevar a cabo este plan y con la intención de ocultar el coste real del jugador, Alexandre ROSELL ideó fragmentar el pago en diversas partidas, para lo cual formalizó una serie de contratos a pactar con el Santos FC y con Neymar Jr., con diversos objetos y denominaciones y que, sin embargo, tenían una misma causa, el fichaje de Neymar Jr., y un único fin, el abonar a su club de procedencia y al jugador el precio del fichaje.” Pag 8 y 9 del auto.

En la pag 20 el auto:

En total, las cantidades para la adquisición del jugador Neymar Jr. estipuladas en los tres años 2011, 2013 y 2014 ascenderían cuanto menos, a tenor de lo instruido, a la suma de 83.371.000€.

Las anteriores cifras fueron ocultadas por el Presidente de la Junta Directiva al Club y no se incluyeron en las cuentas anuales de la sociedad que fueron aprobadas en la Asamblea general celebrada el 5 de octubre de 2013, y a pesar de que en dicha asamblea varios socios preguntaron a la Junta Directiva por el coste real del fichaje de Neymar (…)

Con dicho comportamiento Alexandre ROSELL en realidad habría ocasionado un perjuicio económico al club al no incluir en la contabilidad como activo correspondiente al “inmovilizado intangible deportivo” las cantidades reales de adquisición del jugador, detrayendo tales cantidades de otras partidas, simulando operaciones que no tenían como base una relación mercantil real, determinando en consecuencia con dicho comportamiento que en las cuentas anuales de futuros ejercicios el FCB deberá reconocer e informar el coste real de adquisición del jugador Neymar Jr, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el Club.”

En los razonamientos jurídicos, pag 35 del auto aborda los hechos indiciarios del presunto delito de administración desleal:

“a) por lo que respecta al presunto delito de administración desleal del artículo 295 CP, a partir del relato fáctico contenido en los Antecedentes de la presente resolución, y a tenor de lo instruido, tomando especialmente en consideración las conclusiones del Informe de Auxilio Judicial de la AEAT registrado en fecha 26.01.2015, puede concluirse la existencia de elementos indiciarios suficientes para presumir la posible concurrencia de los requisitos del referido tipo penal, en cuanto a la participación del imputado Alexandre ROSELL en su condición de Presidente de la Junta Directiva del FCB, y responsable en última instancia -en atención al liderazgo personal asumido, abusando para ello de las funciones propias de su cargo- del conjunto de operaciones contractuales investigadas, que resultan analizadas en los informes periciales obrantes en las actuaciones, contrayendo de este modo, en beneficio de tercero, las correspondientes obligaciones económicas para el Club y causando con ello un perjuicio patrimonial a la entidad, en los términos provisionalmente descritos en los Antecedentes de la presente resolución y sin perjuicio de su ulterior evaluación y concreción a la vista de la prueba que haya de practicarse en fase de juicio oral.”

2.- Delitos contra la Hacienda Pública.

Estas decisiones tomadas por el presidente y vicepresidente de “una empresa” tienen sus efectos en las relaciones de la empresa con las agencias tributarias, en este caso la estatal, a efectos del auto.

En este supuesto y consecuencia de los hechos expuestos de una mala decisión del presidente y vicepresidente, el FC BARCELONA ha dejado de ingresar en las arcas del Estado unos importes que, por las propias cifras del negocio, un error de criterio o aplicación de la norma tributaria lo convierte en un hecho cuasi-objetivo de delito (los penalistas me van a dar mucha leña por esta expresión y este párrafo); y, de repente, el Barcelona se puede convertir en el primer club de futbol condenado por un delito (salvo que haya otro por ahí que no conozca

Debemos finalizar el post recordando que esta fase del procedimiento penal está para establecer unos hechos indiciarios que deben ser probados en el plenario y desvirtuar la presunción de inocencia de quien es acusado de un delito. Este post solo pretender mostrar como una decisión tomada por un miembro de una junta directiva y órgano de administración puede tener unas consecuencias terribles para una asociación, sociedad mercantil o entidad.

Para evitar estos problemas cada día es más importante la implementación de un programa de compliance en aquellas personas, físicas o jurídicas, que tienen una actividad económica a fin de prevenir todas estas situaciones.

Abeledo Abogados une fuerzas con LEGISTEL. Unión de los dos despachos.

Hola a todos.

Esta semana comienza un nuevo proyecto con mucha ilusión para quienes formamos parte de ABELEDO ABOGADOS.

Hemos decidido unirnos al proyecto de LEGISTEL. LEGISTEL es el despacho de referencia en Canarias en relación a las nueva tecnologías. Legistel es experta en protección de datos y servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, desarrollando políticas de seguridad, avisos legales y condiciones de usos para múltiples proyectos en Internet, como ClobosGexCat o Madeinlocal

Como firma jurídica especializada en Menores, Internet y Derecho aplicable, Legistel ha dirigido, entre otros proyectos, la puesta en marcha de la Red Social Educativa FIZZIKID dirigida a menores de entre 8-13 años y que ha resultado ser un caso de éxito que ha despertado el interés por el mismo de las diferentes autoridades de control y de la doctrina especializada a nivel nacional. Más información aquí.

Legistel es experta en comparativa de diversas normativas TIC internacionales: implanta protocolos jurídicos y sistemas de seguridad para multinacionales que operan en diferentes continentes, como recientemente para Kinross Gold Corporation, adaptando su Whitleblower Policy para su división Kinross Africa, que opera en Canarias, Mauritania y Ghana, realizando adaptaciones de protocolos basados en normativa canadiense a la española y europea.

Muchísimas gracias a quienes habéis confiado en nosotros y que además seguís confiando porque, aunque el nombre comercial sea diferente el trabajo, la atención a las personas y el esfuerzo seguirá siendo el mismo con la mejora de un despacho con unos servicios más transversales, completos y eficientes.

Este es el texto oficial:

LEGISTEL anuncia la incorporación a esta firma de Luis Abeledo Iglesias (@luisabeledo). Luis Abeledo es el actual director de la asesoría jurídica del Grupo Vida.  Es administrador y mediador concursal; contador partidor y árbitro nombrado por el ICATF.

Ha sido invitado como asesor externo del Consejo Insular Agrario de Tenerife, órgano consultivo del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife; vocal de la Junta Directiva de la Asociación Insular de Desarrollo Rural de la Isla de Tenerife (AIDER TF), vocal de la Junta Directiva de la Federación Canaria de Desarrollo Rural, vocal de la Junta Directiva del Círculo de Iniciativas Rurales y Turísticas de Tenerife.

Es colaborador de publicaciones jurídicas como:

Esta incorporación viene a reforzar las áreas de derecho mercantil, civil y procesal de LEGISTEL de forma que Luis Abeledo Iglesias ostentará el cargo de nuevo Responsable del Área de Litigación y Arbitraje de este despacho

Doctrina del TC de la extraordinaria y urgente necesidad. STC de 5 de febrero de 2015.

Ayer publiqué un post titulado “Chapuzas e improvisación. A propósito del RDL 1/2015. “El de las tasas”. Hoy me enviaron una interesante STC de 5 de febrero de 2015 que ha sido publicado, mira tu que cosas, hoy; con dos votos particulares.

Por mi falta de conocimientos en la materia no quiero suplantar gente competente en la materia pero la ignorancia es atrevida.

La STC resuelve el recurso de inconstitucionalidad que presentó el PSOE contra el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.

El FJ 1 explica que la impugnación se dirige contra la totalidad del RDley al no concurrir el requisito de “extraordinaria y urgente necesidad”.

El TC resume su doctrina consolidada al respecto:

(…) según el art. 86.1 CE, habilita al Gobierno para dictar la legislación de urgencia que se manifiesta a través de la figura del decreto-ley. Dicho presupuesto habilitante, «no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes», razón por la cual, este Tribunal puede, «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como de `extraordinaria y urgente necesidad ́ y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad por inexistencia del presupuesto habilitante» (SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4; y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5, entre otras).

La apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un juicio político que corresponde efectuar al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley). El Tribunal controla que ese juicio político no desborde los límites de lo manifiestamente razonable, pero «el control jurídico de este requisito no debe suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los Reales Decretos-Leyes» (SSTC 332/2005, de 15 de diciembre, FJ 5 y 1/2012, de 13 de enero, FJ 6), por lo que la fiscalización de este órgano constitucional es «un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno» (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3).

Este control externo que al Tribunal corresponde realizar se concreta en los siguientes aspectos: en primer lugar, comprobar «que la definición por los órganos políticos de una situación de extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada», y, además «que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto y las medidas que en el Decreto- Ley se adoptan (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar» (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3).

En cuanto al primero de estos aspectos –la definición de la situación de urgencia–, nuestra doctrina ha precisado que no es necesario que tal definición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos. A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del citado presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad» siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3).

En cuanto a la segunda dimensión del presupuesto habilitante de la legislación de urgencia –conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el Real Decreto-ley se adoptan–, nuestra doctrina ha afirmado un doble criterio o perspectiva para valorar su existencia: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el Real Decreto-ley controvertido. Así, ya en la STC 9/1982, de 31 de mayo, FJ 3, excluimos a este respecto aquellas disposiciones «que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente, aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente» (STC 39/2013, de 14 de febrero, FJ 9).

Conviene recordar, asimismo, que la doctrina de este Tribunal ha venido admitiendo la aptitud del decreto-ley para atender lo que hemos denominado como «coyunturas económicas problemáticas», entre ellas, «la apreciación de la urgencia hecha por el Gobierno en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendas locales (STC 6/1983, de 4 de febrero), de situación de riesgo de desestabilización del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre), de adopción de planes de reconversión industrial (STC 29/1986, de 20 de febrero), de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno (STC 60/1986, de 20 de mayo), de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas (STC 23/1993, de 21 de enero), de medidas tributarias de saneamiento del déficit público (STC 182/1997, de 28 de octubre) o, en fin, de necesidad de estimular el mercado del automóvil (STC 137/2003, de 3 de Julio)» (STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6). Hemos considerado asimismo que «la necesidad de consolidar el crecimiento de la actividad económica permite también al Gobierno el recurso al decreto-ley como instrumento normativo adecuado para adoptar medidas de política económica general fundamentadas en garantizar la permanencia en el tiempo de una preexistente fase de expansión económica, lo que habrá de valorarse en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto» (STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6).

En definitiva, «la necesidad justificadora de los Decretos-leyes no se puede entender como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público entendido como normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y normal funcionamiento de los servicios públicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» (STC 6/1983, FJ 5).”

La STC, esencialmente y desde la óptica de que esto es un post de un blog, justifica la desestimación del recurso en los siguientes particulares:

  • Tiene por objeto atender a “una coyuntura económica problemática”.
  • Las descripción de la extraordinaria y urgente necesidad no es una fórmula ritual o genérica.
  • El recurso se basa en la discrepancia respecto de las medidas adoptadas en la norma impugnada.
  • No importa que la regulación exceda lo que podría considerarse un mero cambio organizativo.

Hay dos votos particulares, uno del don Luis Ignacio Ortega Álvarez y otro de don Fernando Valdés Dal-Re.

El primero, que se remite al voto del segundo, discrepa, grosso modo, un tema en:

  • No considera necesario y RDL para la creación de una norma con rango de reglamentario.
  • Entiende que la creación ex novo de un órgano con funciones ejecutivas no presenta una conexión suficiente para ser colada vía RDL.

Don Fernando Valdés expone:“Mi disentimiento se traduce, precisamente, en relación con la aplicación que el parecer mayoritario efectúa del primero de los escrutinios de necesario empleo para verificar la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad en relación con el único precepto legal contestado. En todo caso, una exacta inteligencia de los razonamientos conducentes a fundamentar con la obligada consistencia jurídico-constitucional la violación denunciada por la recurrente y rechazada por la presente resolución pide, como preliminar útil, efectuar dos observaciones.”

“(…)con la exposición de motivos de la norma impugnada, el escrutinio que la Sentencia lleva a cabo respecto de esta segunda fuente ya no incurre en la denunciada doble confusión. Y no lo hace por una sencilla razón; a saber: por cuanto la totalidad de las argumentaciones suministradas por el Sr. Ministro y ahí reproducidas constituye una simple narración de los objetivos perseguidos con el dictado de la norma de urgencia así como de las medidas que la propia norma incorpora a su articulado.

A una mera manifestación de objetivos responden, de manera ejemplar, los dos primeros párrafos que se traen a colación, en los que el interviniente en el debate parlamentario asigna a la norma que presenta, entre otras, las siguientes finalidades: i) avanzar («dar un paso más») en el conjunto de iniciativas adoptadas por el Gobierno «para proteger a los pequeños ahorradores que han sufrido la mala comercialización de unos productos de inversión de gran complejidad»; ii) buscar fórmulas que compatibilicen la compensación a los afectados por esa comercialización con la normativa comunitaria de ayudas al estado, los planes de reestructuración y resolución de las entidades financieras, aprobados por la Comisión Europea; iii) respetar el «principio de reducir el coste para el contribuyente» y, por último, iv) impulsar «unos procedimientos de arbitraje para dirimir las controversias derivadas de la comercialización de participaciones preferentes y deuda subordinada», procedimientos éstos que, a su juicio, ofrecen «una vía rápida, eficaz y menos costosa» que los judiciales.”

Después del rollo del copia y pega, si habéis llegado hasta aquí es que tenéis un verdadero interés y seguro que os habéis leído la exposición del motivos del RDL 1/2015.

Hoy leí criticas feroces a la exposición de motivos. Un amigo –profesor universitario- la definió como la peor exposición de motivos que había leído nunca.

Por cuestiones de tiempo y practica leo pocas exposiciones de motivos. Pero claro, está es “la de las tasas” y me sorprenden un par de cosas:

1.- Si estamos justificando en la Exposición de Motivos la extraordinaria y urgente necesidad sacar a colación a Manresa y su crítica al Código Civil en relación a la Ley de las Partidas y los 750 años de éstas… hombreeeeeee.

Si a esto le añadimos expresiones gloriosas como: “Es preciso que el legislador huya siempre de toda tentación demagógica que a la larga pueda volverse en contra de aquellos a quienes pretende beneficiar

2.- Si tenemos en cuenta las diferentes y abundantes reformas concursales…. Hombreeeee

3.- Si tenemos en cuenta que el 1 de enero de 2015 entró en vigor una reforma de la LSC; hombreeee

4.- Pero la justificación de la urgencia de las tasas es para reírse por no llorar:

“La utilización del real decreto-ley responde, por tanto, a la urgencia detectada, otorgando inmediatez a la consecución de un doble objetivo: poner fin a una situación que había generado un enorme rechazo social y, al tiempo, eliminar un elemento de retraimiento en el acceso a los Tribunales en un contexto de previsible aumento de movimientos económicos entre los distintos operadores jurídicos”

El valor de la prueba de indicios como prueba de cargo.

El 18-2-2015 la Sala 2ª del TS dictó STS de las que vale la pena guardar porque podrás hacer un copia y pega toda la vida o, al menos, hasta que modifiquen una ley que le afecte o cambien el criterio (que suele ser algo habitual)

La STS 402/2015 de 18-2-2015 en su FD Tercero nos resume perfectamente con las referencias a las Sentencias han estudiado el valor como prueba de cargo la prueba de indicios para detallar sus características:

El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio y 481/2014 de 3 de junio, entre otras).

Chapuzas e improvisación. A propósito del RDL 1/2015. “El de las tasas”

Chapuzas e improvisación. A propósito del RDL 1/2015.

 El 28-2-2015 fue publicado el Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero, e mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

 Todo el gremio se está fijando en la supresión de las tasas de las personas físicas y no jurídicas. Hecho este insólito, a mi modo de ver, porque parece diferente el derecho de las personas jurídicas a “acceder a la justicia y a los recursos” que el de las personas físicas.

 Es increíble el desprecio a quienes litigan realmente. Siempre recuerdo cuando empecé a trabajar y me explicaron que una persona (físicas) acude a los tribunales una o dos veces en su vida (estadísticamente hablando). Sin embargo, aquellas personas, físicas o jurídicas, que intervienen en una actividad económica suelen tener más problemas. Imaginemos una empresa de construcción al que le deben cientos de miles de euros que, además, deberá pagar tasas por litigar para que “le paguen”. Una tasa razonable quizás no sea necesariamente mala. Pero esto es otra discusión.

En todo caso, lo que me llama la atención son otras cosas:

Primero. En primer lugar la aplicación del Real Decreto Ley. Hace años la extraordinaria y urgente necesidad era otra cosa. Hoy debe estar justificada en la necesidad de cambiar la tendencia de las encuestas.

Segundo. Me llama la atención otra reforma de la ley concursal. Yo ya me niego a leerla para estar algo actualizado. ¿De verdad era ahora urgente dar a la gente una segunda oportunidad y no lo era en septiembre del 2014?

Esta norma ha sido actualizada o han entrado en vigor modificaciones:

 Tercero. La modificación de la Ley del IRPF, Sociedades, IRnR y Patrimonio. ¿De verdad? Recordemos la STC 182/1997 recurrida por el partido popular. ¿Esto no se puede aprobar con antelación para que las personas, físicas y jurídicas, puedan hacer una planificación fiscal decente?

Cuarto. Sobre las cuestiones de autónomos y Seguridad social no tengo conocimiento suficiente como para pronunciarme pero quiero referirme al artículo 10 del RDL:

Artículo 10. Reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas necesarias para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria en favor de los trabajadores eventuales agrarios de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura, afectados por el descenso de producción del olivar como consecuencia de la sequía.”

Sin entrar en lo necesario o no de la reducción del número mínimo de jornadas, leer esto con la “matraquilla” que nos han dado, “con lo malo que es este sistema”; me llama la atención.

 Quinto.- Las Disposiciones adicionales y la extraordinaria y urgente necesidad.

Por disposición adicional introducen, entre otros muchos, los siguientes particulares:

  • EL RDL otorga funciones de mediación concursal a las cámaras de comercio y “podrán desempeñar funciones adicionales que permitan auxiliar a los comerciantes en materia concursal, tales como las de asesoramiento, preparación de solicitudes de designación de mediador, de acuerdos extrajudiciales de pagos, preparación de la documentación, elaboración de listas de acreedores, créditos y contratos, de evaluación previa de propuestas de convenio y cuantas otras funciones auxiliares se consideren precisas a los efectos de facilitar los trámites en los procedimientos concursales que corresponda cumplir al deudor.”
  • Introducen las reglas de la “remuneración del administrador concursal”:
    • La base de remuneración del mediador concursal se calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.
    • Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior.
    • Si el deudor fuera una persona natural empresario, se aplicará una reducción del 50% sobre la base de remuneración del apartado 1.
    • Si el deudor fuera una sociedad, se aplicará una reducción del 30% sobre la base de remuneración del apartado 1.
    • Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor.
    • Esta disposición será aplicable hasta que se desarrolle reglamentariamente el régimen retributivo del mediador concursal.
  • Eliminan la obligatoriedad de procurador en el concurso consecutivo.
  • Introduce el régimen transitorio en materia concursal.

Esto es lo que hay y esto es lo que nos toca vivir.

Creo que la felicidad es la seguridad jurídica y no la diarrea normativa y la improvisación en que vivimos. Todavía recuerdo el inicio de la legislatura en donde nos prometían Textos Refundidos, Seguridad Jurídica y eliminar las continuas modificaciones normativas que se solapan eliminando la luz del sol pero toda la vida es sueño, y los sueños, sueños son.