¡!!!El compliance penal ya estaaaaa aquiiiiiií!!!!!!

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Señoras y Señores, Ladies and Gentleman, niños y niñas y señores del público.

Hoy tenemos la primicia del mundo mundial -salvo error u omisión de esta parte-.

La sentencia de corta y pega de hoy tiene el mismo interés que el primer video de you tube, el primer perfil de feisbú o el primer tweet. Dice el primer tweet de la CIA que “We can neither confirm nor deny that this is our first tweet”. Nosotros tampoco podemos confirmar ni desmentir que esta sea la primera sentencia pero el TS habla de –un OHHHHH de los lectores-:

modelo de responsabilidad por el hecho propio o una fórmula de heterorresponsabilidad

Pues bien, la STS 3813/2015, de 2-9-2015 ; Id Cendoj: 28079120012015100522 pivota sobre un delito de estafa y el TS (ojo spoiler de la sentencia: casa y absuelve a la empresa condenada por los efectos extensivos del art 903 LECRIM:

“Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso”

A los efectos de este post da igual los hechos probados puesto que absuelve. También nos da igual la aplicación del efecto extensivo del recurso al ser favorable. Lo que importa es el ansia que percibimos del TS cuando afirma,, en su FJ3º que:

“3.- Este pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la condena de la entidad XXXX, que también ha sido declarada autora, al amparo del art. 31 bis del CP de un delito de estafa.

La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad ( art. 5 CP ). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP . Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.

El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad XXXX, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes.

¿Esto tiene alguna lectura más?:

  • NO hay pronunciamiento de la Sala que parece ansiosa por resolver.
  • ¿qué opción dice plantear? ¿hecho propio o heterorresponsabilidad?
  • Si la persona física ha sido absuelta la empresa porque el hecho no es considerado delito… ¿la persona jurídica debe ser absuelta también? “sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada.”

Prescripción de la acción de responsabilidad por lesiones en asistencia sanitaria

Prescripción de la acción de responsabilidad por lesiones en asistencia sanitaria

Esta semana tenemos como tema vertebrador el Derecho Sanitario. Hemos traído al blog una sentencia por falta de consentimiento informado, una sentencia por indemnización moral a los padres por daños no diagnosticados y hoy traemos la STS 3753/2015de 14-9-2015, cendoj 28079110012015100466 sobre reclamación de cantidad contra un hospital y el médico por una indemnización por responsabilidad sanitaria que concluyó con la defunción de la hija de los demandantes.

Esta Sentencia, en lo que a mi me interesa, es el análisis que hace de la prescripción de la acción contra el médico que interviene en una negligencia médica que presta asistencia facultativa en un hospital.

El Juzgado y la AP condenan solidariamente la pago de la indemnización. Ambas instancias desestimaron la excepción de la prescripción de la acción formulada contra el facultativo por tratarse de una relación contractual la existente entre el médico y la paciente.

“Pues bien la sentencia argumenta que el daño se produjo en el marco de las relaciones contractuales, a las que confiere tal naturaleza, tanto la que se origina con el médico, como con el Hospital (respecto a este aparentemente más por responsabilidad propia -defectos asistenciales- que por la de los facultativos, aunque se refiere a ambos supuestos), y es lo cierto, como dice la sentencia de 17 de julio de 2012 , que aun referida a una aseguradora de asistencia sanitaria y un facultativo de su cuadro médico, es de aplicación al caso, “faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado“, por lo que “no es posible extender la relación contractual al profesional sanitario que le prestó asistencia negligente“. El contrato del médico no se había concluido entre el paciente y el médico, sino que tuvo lugar entre aquella y el Hospital (“la prestadora del servicio asistencial fue la Unidad de Obesidad del Hospital demandado “, señala la recurrida), que aparece incluso mencionado en el documento no 6 de la demanda. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación del centro médico, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ).

Se produjo, añade la sentencia citada, “un concurso de acciones” en este caso por responsabilidad concluido con el Hospital, y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató.

Los actores podían optar entre una u otra acción y así lo hicieron, eligiendo ejercer la acción por la responsabilidad contractual, pero cada una de ellas tiene su plazo de prescripción propio. La primera prescribe a los 15 años, conforme al artículo 1964 del CC . La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil , por lo que la opción se produce con todas sus consecuencias, como dice la sentencia de 19 de diciembre de 2008 “

 

Es decir, el medico tiene una relación contractual –cualquiera que ésta sea- con el hospital, no con el paciente. En consecuencia, la relación contractual paciente y médico no existe. Por lo tanto, la prescripción de la acción es de un año por ser una RC del 1902.

Pero el paciente tiene una relación contractual con el hospital de arrendamiento de servicios y la prescripción de la acción es la genérica de los 15 años.

Esto tiene dos efectos:

  1. Fecha de prescripción. Si queremos obtener una condena solidaria al pago de la indemnización acumulando acciones (son dos acciones por daños diferentes) habría que interponerlas antes del plazo de un año (sin perjuicio de la interrupción de la prescripción)
  2. Carga de la prueba.
    1. La acción por responsabilidad extracontractual ha derivado a la objetivación de la responsabilidad. Es decir. Hay daño y nexo causal pues eres responsable. Es el causante de la acción u omisión quien tiene la carga de la prueba de acreditar que hizo todo lo necesario para que no se produjera el daño. Lamentablemente, como hubo un daño, no lo hizo todo lo necesario para evitarlo.
    2. En la acción por responsabilidad contractual la carga de la prueba será preciso acreditar la culpabilidad por parte del actor incluidos los presupuestos de la responsabilidad que goza, ab initio de presunción de diligencia profesional.

Daño moral por falta de información en malformaciones no diagnosticadas.

Daño moral por falta de información en malformaciones no diagnosticadas.

Debe ser que en 15 días se celebra el Congreso Anual de Derecho Sanitario de la Asociación Española de Derecho Sanitario que esta semana el CENDOJ nos ha regalado varias de sentencias de la materia, todas de Seijas Quintana. La primera de ellas ha sido tratada en este post, aquí, sobre la importancia de entregar el consentimiento para que pueda elegir y decidir.

También ha dictado la STS 3752/2015, de 15-9-2015; cendoj 28079110012015100465 , sorprendentemente es una resolución muy sencilla y corta, al contrario de las que suelen dictar en la materia.

A efectos de este por la Sentencia de Instancia estimó la demanda al entender que hubo error en el diagnóstico prenatal con indemnización, excluyendo que el daño sea el nacimiento del hijo o la enfermedad congénita. El daño se concreta en los sufrimientos y padecimientos psíquicos que ocasiona a los padres el nacimiento y ulterior crecimiento del hijo con malformaciones congénitas y, por otro, los perjuicios económicos que derivan del nacimiento del hijo con esas limitaciones y malformaciones, imponiendo los intereses del artículo 20 de la LCS

La AP amplía la indemnización al tener en cuenta: “el dolor del propio hijo que va a ser consciente de sus malformaciones y disfunciones a lo largo de su vida” , aunque la indemnización haya de hacerse efectiva a través de los propios padres”

La aseguradora recurre en casación porque las sentencias indemniza al menor por el padecimiento ya que no es posible imputar al médico los daños sufridos por malformaciones no diagnosticadas, siendo titular de la facultad de acudir al aborto eugenésico la gestante.

El TS despacha la motivación en un escueto párrafo claro y preciso, con referencia a la STS de 23-12-2007, que descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life que consiste en, tal y como expone la STS 3999/1997, de 6-6-1997:

Partiendo de la base de lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1.985, de 11 de abril, que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia; surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (Mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si éllo no fue así se debió a la actuación negligente de la Dra. R.P.T., que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aun, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo

De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como “actuación profesional irregular”; hace que surja, lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su sentencia de 6 de julio de 1.995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima, que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses.

En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos.

(…)aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de “Wrongful life” –el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por si mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógica el montante de la suma reclamada por la parte, ahora, recurrente.

Pero también, será necesario, asimismo, determinar el elemento personal, sobre la que debe recaer dicha responsabilidad, declarada y cuantificada.”

Este concepto de “tara”, con gran sentido común, ya no es considerado como tal porque no tiene sentido real ni jurídico considerarse como un mal porque no lo es.

Como exponemos, la STS 3752/2015, de 15-9-2015, es clara y concreta:

Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando:

  • que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y
  • que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 ).

Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.

Sonríe si te condenan en costas. Podrás declararla como pérdida patrimonial

Eso debió de pensar nuestro protagonista de hoy que antes de la herida ya se puso la venda.

Esta consulta vinculante la leí en twitter y pensé que era más reciente pero ya es del lejano febrero de 2015. Es la Consulta Vinculante V0473-15 de 6 de febrero de 2015 que evacúa en el siguiente sentido:

El consultante obtuvo en 2013 una ganancia patrimonial a integrar en la base imponible general. En ese mismo año fue condenado por sentencia judicial al pago de las costas en un procedimiento en el que había demandado a una constructora por defectos constructivos en una vivienda de su propiedad.

La cuestión planteada es si se puede considerar el pago de las costas como una perdida patrimonial.

La consulta resuelve en el siguiente sentido:

La determinación legal del concepto de ganancias y pérdidas patrimoniales que se recoge en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), donde se establece que “son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.

A continuación, los apartados siguientes de este mismo artículo 33 se dedican a matizar el alcance de esta configuración, apartados de los que procede referir aquí el número 5, donde se establece lo siguiente:

“No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:

a) Las no justificadas.
b) Las debidas al consumo.
c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades.
d) Las debidas a pérdidas en el juego obtenidas en el período impositivo que excedan de las ganancias

obtenidas en el juego en el mismo período.
En ningún caso se computarán las pérdidas derivadas de la participación en los juegos a que se refiere la disposición adicional trigésima tercera de esta Ley. e) (…)”.

Evidentemente, y dentro del ámbito meramente particular del consultante (en el que cabe entender se ha producido la condena en costas), el pago a la otra parte que interviene en un procedimiento judicial de esas costas procesales comporta desde la perspectiva de la parte condenada una alteración en la composición de su patrimonio, produciéndose una variación en su valor, variación o pérdida que dado el carácter ajeno a la voluntad del consultante que tiene el pago de estas costas nos lleva a excluir su posible consideración como un supuesto de aplicación de renta al consumo de la contribuyente, es decir, no se trata de una pérdida debida al consumo, por 

lo que, al no tratarse de este caso ni de ningún otro de los que el mencionado artículo 33.5 de la Ley del Impuesto excepciona de su cómputo como pérdida patrimonial, procede concluir que el pago de las mencionadas costas comporta para la consultante una pérdida patrimonial.

En lo que se refiere a la integración de esta pérdida en la liquidación del impuesto, desde su consideración como renta general (conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley del Impuesto), será en la base imponible general donde se proceda a su integración, en la forma y con los límites establecidos en el artículo 48 de la citada ley. En su virtud, se integrarán y compensarán entre sí las ganancias y pérdidas patrimoniales distintas de las que deben integrarse en la base imponible del ahorro. Si el resultado de dicha integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe se compensará con el saldo positivo de las rentas del artículo 45.a) obtenido en el mismo período impositivo, con el límite del 10 por 100 de dicho saldo positivo. Si aún existiese saldo negativo su importe se compensará en los cuatro años siguientes y en el mismo orden.

Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).”

El consentimiento informado en las demandas por responsabilidad médica.

El consentimiento informado en las demandas por responsabilidad médica.

Cuando vamos al médico a que nos realice una intervención en el 99% de las ocasiones nos facilitan un documento llamado consentimiento informado.

El consentimiento informado consiste en la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, art 4, establece que

Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

 

  1. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

 

  1. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.”

En STS 3722/2015 de 8-9-2015, Seijas Quintana ha resuelto mantener la sentencia de Instancia y desestimar la apelación (para que vean que, a veces, la AP no tiene la razón) que, esencialmente, consiste en establecer la importancia del consentimiento informado para el paciente que permite decidir la solución más favorable a sus intereses.

Dice la STS que “la Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que “se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”, y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es “per se” una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente. “

Doctrina del TS. Libertad de expresión en relación a los programas de ocio y entretenimiento: “mala hasta el vómito y estúpida”

Doctrina del TS en relación a la libertad en relación a los programas de ocio y entretenimiento: “mala hasta el vómito y estúpida”

Por extensa y con el único ánimo de guardarla en mi blog para cuando la tenga que utilizar porque me demanden en mi futura condición de famoso tertulianos de las tardes, reproduzco parte de la STS 3706/2015, de 15-9-2015, cendoj 28079110012015100444 que desarrolla la materia:

“a) La jurisprudencia reconoce de forma unánime la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor, amparando la crítica de la conducta de otro aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España , § 42 , y 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43). Pero esa prevalencia en abstracto de la libertad de expresión, en la que resulta determinante que las opiniones o valoraciones se realicen a través de un medio de información institucionalizado de formación de la opinión pública como es la prensa, entendida en su más amplia acepción, ya que entonces la protección constitucional alcanza su máximo nivel (por ejemplo, STS de 25 de marzo de 2015, rec. no 1071/2013 ), solo puede revertirse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo al mayor peso relativo del derecho al honor, para lo que deberán tomarse en cuenta dos parámetros o presupuestos esenciales (dejando al margen el requisito de la veracidad, solo exigible cuando está en juego la libertad de información): si las expresiones, opiniones o juicios de valor emitidos tenían interés general y si en su difusión no se utilizaron términos o expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, innecesarias para lograr transmitir aquella finalidad crítica.

b) Este segundo presupuesto, también exigible en el ámbito de la libertad de información, supone que ninguna idea u opinión (ni información en su caso) puede manifestarse mediante frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan (o con la noticia que se comunique, si se trata de información) y, por tanto, innecesarias a tales propósitos. Es decir, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor. Así es como debe entenderse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de que la Constitución «no reconoce un pretendido derecho al insulto» ( SSTC 216/2013 , 77/2009 , 56/2008 , 9/2007 y 176/2006 , entre otras muchas).

c) Desde esta perspectiva de la proporcionalidad, a la hora de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados para expresar una idea u opinión crítica, o un juicio de valor sobre la conducta ajena, la jurisprudencia viene insistiendo en que se ha de prescindir del análisis separado de cada término o de su mero significado gramatical para, en cambio, optar por su contextualización.

En este sentido se viene diciendo (por ejemplo, en recientes SSTS de 18 de mayo de 2015, rec. no 122/2013 , 22 de abril de 2015, rec. no 36/2013 , 14 de noviembre de 2014, rec. no 504/2013 , y 20 de octubre de 2014, rec. no 3336/2012 ) que, de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la opinión que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables.

Atendiendo al contexto, esta Sala viene decantándose por priorizar la libertad de expresión en contextos de contienda o enfrentamiento de todo tipo, considerando que ese contexto puede determinar que no sean constitutivas de una lesión para el derecho al honor expresiones que, aisladamente consideradas, puedan suponer un exceso verbal o denotar mal gusto por parte de su autor (por ejemplo, STS de 6 de octubre de 2014, rec. no 655/2012 ), y también cuando se trata de la comunicación de una opinión crítica sobre asuntos de interés general, pues pueden resultar necesarias para hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a conocer cómo se gobiernan los asuntos públicos ( SSTS de 5 de junio de 2013, rec. no 1628/2011 , y 30 de julio de 2014, rec. no 3183/2012 , entre las más recientes).

Sin embargo, la jurisprudencia más pertinente, es decir la relativa a conflictos derivados de programas televisivos de entretenimiento, espectáculo o crónica social, ha negado que manifestaciones semejantes a las que ahora se enjuician puedan disfrutar del amparo de la libertad de expresión. Por ejemplo, y entre las más recientes, la STS de 9 de julio de 2014, rec. no 2271/2012 consideró que no cabía comprender en la libertad de expresión el conjunto de calificativos proferidos por el entonces demandado, con reiteración superlativa de los términos y sin conexión lógica con la idea u opinión crítica que se pretendía difundir, denotando dichos términos y expresiones, tanto aisladamente considerados como en su conjunto, un marcado y principal carácter insidioso, vejatorio y gratuito que agraviaba innecesariamente la dignidad o el prestigio de la demandante y atentaba contra su buena fama. Especialmente relevante es la reciente STS de 26 de febrero de 2015, rec. no 1588/2013 , que precisamente juzgó comentarios de los aquí recurrentes, en los mismos programas de la misma cadena televisiva, contra una periodista del género frívolo o de crónica social a propósito de una polémica entre esta y Da Constanza . En la citada sentencia se declaró, en lo que ahora interesa, que la sentencia recurrida, entonces desestimatoria de la demanda, no había ajustado su juicio de ponderación a la doctrina y jurisprudencia referidas porque la mayoría de las expresiones proferidas en los referidos programas ( «hija de puta», «mafiosa», «golfa», «gentuza», «a tomar por saco esta tía»,

«choriza», «canalla», «mala hasta el vómito y estúpida», «está al nivel de un water», «hasta el culo estás tú de podredumbre», «conviertes los platós por los que pasas en una leprosería», «animal», «¡menuda hija de puta¡»,«enhorabuena, idiota», «canalla, mierda, basura» ), «fueron, lisa y llanamente, insultos graves, socialmente considerados como tales, que llevaban consigo un evidente ánimo de ofender, indebidamente no apreciado por el tribunal sentenciador».

En esta misma línea, la jurisprudencia tiene declarado (entre las más recientes, SSTS de 7 de mayo de 2015, rec. no 985/2013 , y 19 de febrero de 2015, rec. no 1223/2013 ) que aunque el tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla, sin embargo no siempre el tono irónico o burlesco justifica el exceso (por ejemplo, SSTS de 15 de julio de 2014, rec. no 566/2012 , 4 de diciembre de 2012, rec. no 314/2010 , 4 de octubre de 2012, rec. no 314/2010 , y 30 de noviembre de 2011, rec. no 2750/2004 ), no amparando la libertad de expresión el empleo de dicho tono cuando «no se vislumbra otro propósito que la ridiculización del personaje afectando a su honorabilidad», con insinuaciones insidiosas, vejatorias y gratuitas que agravian innecesariamente su dignidad o su prestigio ( STS de 4 de octubre de 2012, rec. no 314/2010 ). “

En la custodia compartida en igualdad económica, ¿quién se queda con el uso de la vivienda familiar?

La Sentencia de hoy inspira dos post. Uno, de la valoración del informe sicosocial, y el de hoy. La no atribución de vivienda familiar a ninguno de los progenitores y su destino en la liquidación y disolución de régimen matrimonial.

La STS 3707/2015, de 9-9-2105, cendoj 28079110012015100445 :

El supuesto es el siguiente. Padres bien avenidos. Igual nivel económico, cariño por los hijos, etc. No hay convenio pero hay una cordialidad. El juzgado de primera instancia concede uso de vivienda familiar a la madre, pasa la AP y llega a la Sala del TS. En todo ese tiempo, el uso de la vivienda es para la madre.

Llega el TS y casa la Sentencia de la AP y establece la custodia compartida.

A su vez, el TS, en su FD Cuarto, dice:

Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar loacordado en la sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lorelativo a la vivienda familiar y garaje anexo .

En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Dicha atribución fue indefinida. La madre (D.a María Angeles ) y los niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a D.a María Angeles .

De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die”, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil , aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.”

La vivienda está arrendada a los padres de ella, con lo que no tenemos el problema del precario, que ya fue tratado en este blog aquí. Otra cosa será la duración del contrato que podría presentar algún problema. Entiendo que si no quieren renovar cabría la posibilidad de solicitar el importe de la rente por la diferencia temporal (eso es cosecha mía).

Lo que me resulta curioso es que la vivienda la manda a la disolución y liquidación de los gananciales. Me pregunto: ¿y si no se liquidan en ese plazo?¿Y si no hubiera un plazo de tres años para que el padre la disfrutase? ¿Y si no hubieran gananciales pero si una copropiedad?

La Sala decide que el marido también tiene derecho al uso de la vivienda arrendada por el mismo plazo que la usó su mujer. A mi me resulta curiosa esta aplicación analógica. Ni para bien ni para mal. Solo curiosa.

Presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Recientemente recibí una satisfactoria sentencia sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas cuya motivación, en su FD SEGUNDO, paso a reproducir porque concreta estupendamente los presupuestos para que nazca esta acción en contra a las AAPP. Espero que os sirva de ayuda

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, proclamada en el artículo 106 de la Constitución y cuya regulación se contiene en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, según ha venido matizando reiterada jurisprudencia, queda configurada por la acreditación de los siguientes requisitos:

  1. La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, que no tengan obligación de soportarlo.
  2. El daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa o inmediata de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera anular o descartar el nexo causal.
  3. Que no se haya producido en ningún caso por fuerza mayor, siendo preciso, asimismo,
  4. Que la acción de responsabilidad se produzca dentro del plazo de un año, que habrá de empezar a contarse desde que pueda ejercitarse por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos.

En este sentido el Tribunal Supremo (sentencia de 28 de octubre de 1998, en la que se citan las de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11, 25 y 28 de febrero de 1995 y 1 de abril de 1995) la responsabilidad patrimonial de la Administración “se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio publico se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse, que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable“.

El Tribunal Supremo concibe la responsabilidad patrimonial como puramente objetiva o de resultado, siendo lo único relevante y exigible que se deba al funcionamiento de la administración. Si bien, resulta indispensable, asimismo, que concurra una relación de causa a efecto entre el actuar administrativo y el daño provocado; pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997: “Aún cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones publicas, sino que, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla“.

Lo dicho. Espero que os sea útil.

Valoración del informe sicosocial en procedimientos de guarda y custodia

Valoración del informe sicosocial*

Empezamos septiembre con un tema interesante, como todos los de familia que salen de un tiempo a esta parte.

La sentencia reproduce el convenio, la estimación parcial de la apelación del convenio y bla, bla, bla… hasta que llega a conocer la siguiente alegación:

La STS 3707/2015, de 9-9-2105, cendoj 28079110012015100445 :

“Alega el recurrente que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el informe sicosocial del perito judicial.

Añade que las partes pactaron un sistema de estancias y visitas que ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia compartida”

Y a Sala continúa reconociendo que los progenitores [(a y b) –bueno esto no pero me encanta lo de los progenitores a y b], según el informe sicosocial se llevan bien, son aptos y capaces, hay cariño, no hay problemas psicológicos de los menores, etc.

El problema surge con las conclusiones del perito. (A veces los peritos los carga el diablo) porque pasa olímpicamente de la norma y decide que:

El perito judicial concluye que convendría mantener la custodia de la madre, para evitar nuevas adaptaciones y solo estimaría la custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes.

La Audiencia Provincial tras analizar la prueba sustenta su decisión:

En el informe sicosocial del perito judicial.

En el convenio regulador no ratificado.

En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 ).

En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó ( art. 1261 C. Civil ).”

A partir de lo expuesto, la Sala entiende que la SAP infringe la doctrina porque no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida sino que limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo”.

Esto es interesante para mi y creo haberlo leído en más Sentencias. La Sentencia infringe la doctrina porque no analizar si la custodia compartida es necesaria o no. No por otro motivo sino por este.

*en el buscador de la web de la RAE da un aviso de que no existe la palabra sicosocial ni psicosocial.

Naturaleza jurídica de un contrato de aplicaciones informáticas: civil o mercantil

Cuando yo estaba en la facultad recuerdo que una de las cosas que me parecían inútiles por definición eran las partes del temario que trataban la naturaleza jurídica de las cosas, obligaciones, contratos, etc. Reconozco que como éste tuve otros otros muchos pecados de juventud que no vienen al caso. En todo caso, si uno aprende de los errores estoy a punto de ser un sabio.

El asunto del que vamos a tratar hoy se ventiló en la STS 2219/2015 de 13-5-2015, re 1294/2013 y esencialmente consiste en que una empresa de Teleco demanda en reclamación de cantidad por falta de pago en relación a la obligación esencial del comprador de un programa de aplicaciones informativas que incluía instalación y formación del personal (algo muy habitual).

El Juez de Primera Instancia dice que no hay tu tía y desestima porque considera que es una acción civil y está prescrita ( 3 años ex art 1967.4 ª Cciv)

Sin embargo la AP, primo de zumosol y amigo de los mercatilistas, estima la apelación y considera que es una compraventa mercantil y tiene un plazo de prescripción de 15 años (ex arte 325,326 CdCom en relación con el art 3.1 Cciv y 1964 Cciv por remisión al 943 CdCom)

Lo que dice el TS es:

“El Código de Comercio, en su art. 325 exige, para considerar mercantil la compraventa, un doble requisito subjetivo o intencional del comprador: que se realice la compra para ser revendida con ánimo de lucrarse en la reventa posterior. A diferencia de otros contratos regulados en el mismo texto legal en los que reconoce el carácter mercantil del contrato cuando interviene un empresario, por el contrario, la compraventa mercantil quedaría reservada para los comerciantes que son los que profesionalmente compran para revender.

En efecto, el art. 325 del CdCom, invocado en el motivo como infringido por el recurrente, no regula objetivamente “el carácter” de la reventa. Sólo se refiere a ella el art. 326 del mismo texto legal , para negarles, en el apartado 4o, el carácter mercantil cuando la compra la realiza una persona no comerciante y revende el “resto de los acopios que hizo para su consumo” .

A pesar de que las sentencias invocadas por el recurrente en el motivo siguen la dirección que pretende el recurrente (salvo la invocada de 20 de noviembre de 1984 , que califica la operación de compraventa como mercantil); otras resoluciones, como las SSTS de 16 de enero de 2011 , 10 de abril de 2003 , 3 de noviembre de 1988 , 3 de mayo de 1985 y 12 de marzo de 1982 , entre otras, han entendido que la compra por un empresario con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación o integración industrial o comercial debe reputarse mercantil (la llamada compraventa-inversión).

La distinción entre compraventa civil o compraventa mercantil tiene transcendencia en dos órdenes de acciones, la que versa sobre reclamación por los defectos de la cosa vendida ( arts. 342 CdCom o 1486 y ss CC ) y la de reclamación por el vendedor del precio de la cosa. Aunque la prescripción para reclamar el precio de la cosa vendida se encuentra en el Código Civil y es de tres años ( art. 1967.4o CC ), en supuesto de venta de carácter mercantil es de quince años (art. 1964, por remisión del art. 943 CdCom), lo que parece incongruente con la postulada seguridad y celeridad en el tráfico jurídico-mercantil.

Hay otra corriente científica y jurisprudencial que ha reputado siempre civil el contrato mixto, como la STS de 7 de mayo de 1973 . En ella, la Sala refiere que no puede considerarse mercantil un contrato de compraventa y arrendamiento de obra, pues el fabricante se obligó no sólo a la entrega, sino al montaje de la maquinaria.”

El objeto de la compraventa es una licencia de uso de un programa de gestión administrativa de uso interno, que se instala en el servidor de Alcoyana, ahora recurrente. El vendedor es simplemente el distribuidor de las aplicaciones informáticas que suministra a empresas o particulares, pero el comprador, sea persona física o jurídica, no puede comprar para revender lo que no es más que una licencia de uso. Y si no puede revender, no puede esperar obtener un lucro en la reventa ni en la misma forma en que se compró o bien en otra diferente.

La operación de compraventa aquí contemplada es de naturaleza civil y, por tanto, a efectos de la prescripción de la acción para reclamar el resto del precio, es de aplicación el plazo de tres años, de conformidad con el art. 1967.4o CC , por lo que la acción ejercitada está prescrita”

Nunca te acostarás sin saber una cosa más

La CNMC multa al Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas.

La Ley Ómnibus ha sido un antes y un después para muchas cosas, entre ellas los honorarios de los abogados. Todos conocemos la eliminación de los baremos de honorarios que han pasado a servir para las costas y poco más. Aquí tenéis un resumen de la Ley Ómnibus hecho en la www.notariosyregistradores.com

Todo ello viene por y desde “Europa” a través de armonizaciones normativas y debemos adaptarnos a ser ciudadanos y profesionales europeos.

La última de la CNMC que me haya llamado la atención es una multa que le han impuesto al Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas por una infracción muy grave al entender que la recomendación colectiva de tarifas por trabajos de los compañeros. Pues la gracia de la CNMC ha costado 19.400 €, según la noticia de expansión.

Esto va a tener consecuencias en el resto de los colegios, al tiempo. Tal y como dice la noticia: “los precios en el sector de la abogacía deben ser el resultado del libre pacto entre abogado y cliente, por lo que se presume que están ajustados a derecho siempre que sean el acuerdo entre las partes”. En eso estoy de acuerdo, pactemos individualmente. Pero luego pienso en la imposición del turno de oficio, en las costas, etc y se me hace extraño que una orientación genérica –llámenlo estudio de mercado- sea sancionada. Pero no soy experto en competencia, esta es una opinión no ajustada al Derecho positivo.

Curiosamente, conozco a algún miembro de la Junta del Gobierno del ICALPA y, en una comida reciente, me explicaban el respeto a tomar cualquier decisión por si venía la CNMC y les multaba. Ponían como ejemplo el turno de oficio. ¿Cómo iban a restringir el acceso al turno si viene la CNMC y dice que hay libertad para todo? ¿Cómo dices más allá de la ley de asistencia jurídica gratuita tú aquí si y aquí no? (el ejemplo es un poco extremo)

A mi me resulta curioso cuando ya hay tribunales que han resuelto que ejercer como abogado sin estar inscrito en un colegio no es intrusismo. Aquí

Moraleja: preparen las chequeras y las derramas en los colegios de abogados.

NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

El post de hoy es sobre un asunto del despacho en donde en una ejecución hipotecaria nos hemos opuesto por múltiples motivos y han estimado la oposición declarando nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

EL Auto menciona a la Sala Tercera de la AP de SC de Tenerife en Auto de 21-11-2013, rollo 468/2013 que sostiene que:

la ley prevé para las cláusulas abusivas la sanción de su no aplicación determinando bieneS que no se despache ejecución, bien que la ejecución se despache sin la aplicación de las consecuencias de la citada cláusula, y para los intereses de demora una adaptación de los mismo a tres veces el interés legal…” “…De forma que si la cláusula es abusiva, solo procede su no aplicación sin que quepa integrar la misma mediante la aplicación del tipo de interés máximo establecido (…)”

El juez de primera instancia, extrapola este razonamiento a la cláusula de vencimiento anticipado que declara nula por abusiva, estima la oposición, archiva la ejecución hipotecaria e impone las costas.

La sentencia estima nuestras pretensiones en una de las alegaciones con las que menos estoy de acuerdo. No creo que la cláusula de vencimiento anticipado no pueda integrarse. No es lógico que si un ejecutado deba un % de incumplimiento del total del contrato suficientemente relevante no quepa integrarse a través de un Auto o una Sentencia.

Por otro lado, entiendo que el Juzgado me tendría que haber dado la razón (estimar mis pretensiones para los puristas) en alegaciones, para mi tan obvias como: ¿cómo narices no me estimas una excepción de legitimación activa cuando me ejecuta una hipoteca una persona jurídica que no es titular de la misma en el Registro de la Propiedad ni acreditas que hayas cedido el crédito?

Algún día deberíamos tratar lo que a mi juicio son errores de los jueces -por falta de tiempo para el estudio y sobrecarga de trabajo- en Derecho Hipotecario y Registral.

El Abogado es consumidor: ¿si, no, siempre, a veces? STJUE C-110/14

Hoy volvemos a la senda del consumo pero para hablar de que no todos somos consumidores y que está bien eso de la tuición “al desvalido consumidor” (algo con lo que no estoy de acuerdo porque hay cosas y cosas en la normativa de consumo que hace que el consumidor sea Goliat y el vendedor sea un David sin piedra ni honda)

El asunto de hoy es un corta y pega de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 sobre resolver una cuestión prejudicial, ex art 267 TFUE desde Rumanía.

El ciudadano Rumano Sr. Costea es abogado y ejerce, al parecer, en mercantil.

Nuestro compañero abogado otorga un préstamo garantizado con hipoteca sobre el inmueble en donde tiene el Despacho.

El préstamo fue firmado por Costea como prestatario y representante del Despacho sobre cuya propiedad garantizaba la operación.

En la misma fecha se constituyó la referida hipoteca, mediante convenio distinto ante notario entre Volksbank y dicho bufete de abogado, representado en ese acto por el Sr. Costea.

El juzgado presenta la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la definición del concepto de “consumidor”, en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye de tal definición a una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se especifique el destino del crédito, figurando expresamente, en el marco de dicho contrato, la condición de garante hipotecario del bufete de esa persona física?»

El TJUE resuelve:

“15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b), y c), de dicha Directiva.

 

16  Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

 

21      Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

 

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C497/13, EU:C:2015:357, apartado 48).

 

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

 

27 En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia Šiba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.

 

28      Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, según ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 52 a 54 de sus conclusiones, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia.”

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

“El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.”

 

 

Moraleja:

Si vas a hipotecar tu despacho otorga poderes de representación a un tercero para que no cante tanto.

La naturaleza de mi blog. Reflexiones domingueras.

La naturaleza de mi blog. Reflexiones domingueras.

Los domingos por la tarde son días de estar en casa. Si acaso, dar un paseo en un lugar cercano para no tener que estar con mucho coche. Personalmente aprovecho para descansar y para leer cosas de trabajo (después de una siesta, si hay suerte).

Esta semana he leído muchas reflexiones sobre que el 90 % de los blogs son iguales, las mismas noticias, copias de copias, la prepotencia de los bloggers, que la mayoría de los blogs son corta y pega de sentencias…

El post de hoy, dominguero, solo tiene como intención poner negro sobre blanco parte de mis pensamientos sobre este tema.

Para dejar las cosas claras desde el principio, mi blog es un compendio de sentencias y corta y pega y alguna cosilla más sin importancia. No tengo pretensiones de crear doctrina, estudiar Derecho comparado o publicar ensayos o monografías en un blog que es una afición, un complemento a mi base de datos.

La naturaleza de mi blog es acumular ordenadamente la sentencias que voy ganando, estudiando o resultan de mi interés en mi pequeña y humilde base de datos que es mi blog, al tiempo que me sirve de estudio y actualización continua para mi trabajo.

A partir de aquí me llama la atención el deporte español de criticar el esfuerzo y trabajo de los demás sin aportar nada. Sin explicar “yo lo haría…” ¿y por qué no lo haces?

Mi pregunta para quienes critican el esfuerzo es: ¿tenéis uno? ¿Publicáis 3-5 post semanales con un contenido creado por vosotros con base en vuestro análisis comparativo de la doctrina y la Jurisprudencia aplicable?

El blog que entiendo que tenéis quienes critican estoy seguro que tiene más de 500-1000 (o más) visitas diarias, crea doctrina e Influye en los Jueces para orientar su interpretación en el Derecho.

Evidentemente hay blogs cuyos post cumplen estos presupuestos. Pocos, muy pocos. Creo que todos sabemos quienes son, tienen un inmenso mérito y creo que son los pocos que podrían evaluar a los demás. El resto compartimos lo que estudiamos, como lo estudiamos y cuando tenemos tiempo de hacer corta y pega porque no siempre se puede o se debe.

Entiendo que no se pueda compartir el contenido de los post. Yo no comparto el contenido de algunos de los que leo. No comparto porque no comparto la forma de interpretar, aplicar o utilizar la norma para acomodar un supuesto de hecho a la misma. Algunos, en mi subjetiva y falible opinión, creo que se equivocan al evacuar las conclusiones (de igual modo que me equivoco yo). Pero ello no impide a que no otorgue el mérito del esfuerzo y del trabajo a quienes lo ejecutan.

Hoy, en El PAIS, venía un curioso artículo sobre la mítica estructura de una oficina (el trabajador inteligente será el líder, el inteligente vago el mando, etc) que venía a resumir que en internet aun siendo estúpido pero constante lograrás hacerte un nombre que no se corresponde a la calidad “que el autor del artículo” entiende que los demás deben tener, (o al menos así lo entendí yo).

En definitiva, no importa lo que hagas, lo que te esfuerces, lo que trabajes porque siempre habrá alguien a quien no le gusta lo que haces que, además, suele coincidir con aquellos que ni trabajan, ni se esfuerzan en hacer aquello que critican. Por lo que mi moraleja de hoy es: “Ande yo caliente, ríase la gente”

PD.- He hecho un post sin ser un corta y pega.

Penal. Infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba

Infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, ex art 849.2º LECrim.

Todos los abogados alegamos lo mismo. No porque no tengamos ideas diferentes sino porque en muchos momentos no hay nada que decir e intentamos que “suene la flauta.”

Esta situación se repite cuando alegamos infracción de ley por entender que existe un error en la apreciación de la prueba. Para que exista este tipo de infracción deben concurrir los siguientes requisitos:

  • Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.
  • Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;
  • Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igualo diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;
  • Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Para dar fuerza a vuestros argumentos podréis cita las Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 y la reciente STS 3520/2015 de 27 de julio de 2015.