Daño moral por falta de información en malformaciones no diagnosticadas.

Daño moral por falta de información en malformaciones no diagnosticadas.

Debe ser que en 15 días se celebra el Congreso Anual de Derecho Sanitario de la Asociación Española de Derecho Sanitario que esta semana el CENDOJ nos ha regalado varias de sentencias de la materia, todas de Seijas Quintana. La primera de ellas ha sido tratada en este post, aquí, sobre la importancia de entregar el consentimiento para que pueda elegir y decidir.

También ha dictado la STS 3752/2015, de 15-9-2015; cendoj 28079110012015100465 , sorprendentemente es una resolución muy sencilla y corta, al contrario de las que suelen dictar en la materia.

A efectos de este por la Sentencia de Instancia estimó la demanda al entender que hubo error en el diagnóstico prenatal con indemnización, excluyendo que el daño sea el nacimiento del hijo o la enfermedad congénita. El daño se concreta en los sufrimientos y padecimientos psíquicos que ocasiona a los padres el nacimiento y ulterior crecimiento del hijo con malformaciones congénitas y, por otro, los perjuicios económicos que derivan del nacimiento del hijo con esas limitaciones y malformaciones, imponiendo los intereses del artículo 20 de la LCS

La AP amplía la indemnización al tener en cuenta: “el dolor del propio hijo que va a ser consciente de sus malformaciones y disfunciones a lo largo de su vida» , aunque la indemnización haya de hacerse efectiva a través de los propios padres”

La aseguradora recurre en casación porque las sentencias indemniza al menor por el padecimiento ya que no es posible imputar al médico los daños sufridos por malformaciones no diagnosticadas, siendo titular de la facultad de acudir al aborto eugenésico la gestante.

El TS despacha la motivación en un escueto párrafo claro y preciso, con referencia a la STS de 23-12-2007, que descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life que consiste en, tal y como expone la STS 3999/1997, de 6-6-1997:

“Partiendo de la base de lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1.985, de 11 de abril, que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia; surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (Mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si éllo no fue así se debió a la actuación negligente de la Dra. R.P.T., que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aun, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo

De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como «actuación profesional irregular»; hace que surja, lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su sentencia de 6 de julio de 1.995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima, que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses.

En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos.

(…)aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de «Wrongful life» –el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por si mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógica el montante de la suma reclamada por la parte, ahora, recurrente.

Pero también, será necesario, asimismo, determinar el elemento personal, sobre la que debe recaer dicha responsabilidad, declarada y cuantificada.”

Este concepto de “tara”, con gran sentido común, ya no es considerado como tal porque no tiene sentido real ni jurídico considerarse como un mal porque no lo es.

Como exponemos, la STS 3752/2015, de 15-9-2015, es clara y concreta:

Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando:

• que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y
• que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 ).

Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.