BOE tocapelotas del sábado. Cuatro textos refundidos y la regulación del mercado del gas.

Hoy sacamos un post extraordinario que voy a titular: el BOE de los sábado que toca las narices y modifica nuestro ordenamiento jurídico.

 

Ya llevamos una semanas viviendo los abusos casi sodomitas de reformas y reformas y reformas. Lo que no se hizo en cuatro años lo están haciendo en un trimestre. No digo yo que sea o no necesario pero coño, un poco de respiro. Luego protestarán que no los abogados no ayudemos al consumo. !Nos tenemos que quedar en casa leyendo! El del kiosco de la plaza de mi pueblo dice que no me ve desde hace un año un sábado por la mañana. Yo le digo. Échale la culpa a Mariano que lo llaman inmovilista pero no deja de tocar las cosas de comer todos los sábados.

Del mismo autor que “sábado que te reformo la LECRIM y la LEC de un día para otro” hoy llega:

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

 

Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

 

Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

 

Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

 

Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural.

 

Como vemos cuatro textos refundidos de nada y la regulación del gas. Luego se preguntan porque no vienen más inversores o como la gente tiene la percepción de falta de seguridad jurídica.

Acción de nulidad de contrato de swap por vicio del consentimiento

Hay una cosa grandiosa en los post de corta y pega, abundantísimos en este blog, y es que podemos hacer post pareciendo expertos en todo y, aunque indudablemente lo seamos (para eso lo escribo, edito y dirijo yo), podemos abordar todo tipo de temáticas sin el temor a equivocarnos porque, al menos, nuestra opinión coincidirá con el más alto tribunal de este país que un día fue España.

El post de hoy es la STS 4237/2015, cendoj 28079110012015100544 ; sobre la acción de nulidad de contrato de swap por vicio del consentimiento. Información que la empresa de inversión debe suministrar al cliente al que ofrece la contratación de un swap de tipos de interés.

 

(…)la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias num. 384/2014 y num. 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , y 110/2015 de 26 de febrero

 

(…)El error declarado en la sentencia se produjo cuando se emitió el consentimiento contractual, si bien se puso de manifiesto cuando, con posterioridad a la perfección del contrato, se materializaron los riesgos inherentes al contrato suscrito y sobre los que la sentencia afirma que no se informó adecuadamente a la demandante. Es evidente que el conocimiento del error ha de ser siempre posterior a la celebración del contrato y normalmente tal conocimiento se producirá por el acaecimiento de un hecho negativo para el contratante que sufrió el error (en este caso, las abultadas liquidaciones negativas en contra del cliente), derivado justamente de dicho error.

 

Respecto de la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación », no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Sobre esto no todo el monte es orégano. Aquí todos somos temerarios y metemos a las demandas por las buenas y es cierto que no todas las demandas son estimadas porque, como el TS expuso en ST de Pleno, ej. 840/2013 de 20-1-2014 o 460/2014 de 10-9-2014 o 796/2014 de 12-1-2015 el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

Dice el TS que: (…)cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.”

El TS dice que “cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante” lo que no deja de ser sorprendente que la buena fe deba ser recordada expresamente.

¿Qué información debe facilitar la empresa de servicios de inversión? Sin entrar en profundidad, podemos extractar los siguientes:

  • Información adecuada y comprensible sobre los riesgos.
  • Haber comprobado que entendía esos riesgos
  • Comprobar que ese producto convenía al cliente por su perfil.
  • Informar que tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos.
  • Valor de mercado inicial del swap o, al menos qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación,
  • informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.

Cómo excepción, hay que señalar, ex STS 491/2015, de 15 de septiembre que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

La expulsión de un alumno como causa de resolución contractual.

La expulsión de un alumno como causa de resolución contractual.

¿Cómo un sencillo incumplimiento de contrato puede tener un supuesto de hecho tan sencillo pero a la vez tan curioso?

Expulsión de una alumna de un centro de estudios privado por falta de respeto hacia un superior, desatención a las recomendaciones del Centro Docente y ausencia a las prácticas. Expulsión por actuación inadecuada (reflejada en la condición general del contrato de entrada en el centro –la matrícula de toda la vida-)

La STS 4164/2015 de 19-10-2015 Cendoj: 28079110012015100540 aborda esta situación con un razonamiento jurídico sencillo pero que nunca se me hubiera ocurrido si no lo llego a leer: Incumplimiento del contrato por parte de la alumna.

La sentencia de la Audiencia Provincial, deja sin efecto la del Juzgado, y desestima la demanda. La expulsión, señala, “responde a las exigencias lógicas al tipo de relación contractual en el que nos encontramos donde debe primar una cierta relación de respeto. Si la alumna, aún sólo una vez, se comporta con una facultativa de la entidad colaboradora del modo en que lo hizo se hace acreedora a la sanción que a la postre la excluyó del centro.

En este sentido obligar a la readmisión y concederle una indemnización resulta contrario a derecho porque quien incumple la obligación del sinalagma contractual es ella. No compartimos en modo alguno que llamar mentirosa a la profesora del hospital no constituya una ofensa grave atendidas como viene a decir el artículo 1104 del Código Civil las circunstancias concurrentes al hecho.

La doctora con la que se insolentó, que no se olvide tiene la condición de tercera y no es demandada, ni su dependiente, sino Jefa del Servicio de Oncología Radioterápica del Virgen del Rocío es la que informa de la conducta académica de la educanda: “situación de falta de respeto hacia superior, desatención a las recomendaciones realizadas tanto por su centro docente como por el Servicio de Radioprotección; ausencias injustificadas en el puesto de trabajo asignado”.

En esta tesitura y ante este informe se comprenderá que la respuesta de la apelante no podía ser otra y no podía serle exigida otra que la de cancelación del contrato. Ello con independencia de la veracidad de dicho informe que, al menos, en lo que respecta a la insolencia entendemos probada, por admitida. En el escrito de impugnación del recurso no se refuta expresamente el calificativo de “mentirosa” y se admite la negativa a llevar el collarín que le fue prescrito a una persona que quiere obtener un título de radiología teniendo un problema de tiroides y que expresa su preocupación “ex post facto” cuando se le indica las posibles inconveniencias de la actividad. Hay error en la valoración de esta prueba testifical. Cuando la doctora Marcelina declara en juicio quiere dejar claro la conducta agresiva de la alumna, lo que es incompatible con la relación de enseñanza, por más que una triste realidad social hable de otra cosa”.

La díscola alumna recurre y el TS resuelve desde la sencillez clásica del 1124 en relación con el 1256, ambos del Código Civil.

“Dice la sentencia de 4 de enero de 2007 , que cita de la 22 de marzo de 1985 , que “la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato.

Y es lo cierto que existe una previsión contractual de cancelación, ajustada a la relación de enseñanza que unía a las dos partes, por la cual podía resolverse, en la cual es posible incardinar los hechos que dieron lugar a la misma en la forma que ha quedado descrita. La trascendencia resolutoria de los hechos probados es un concepto jurídico que, como quaestio iuris (cuestión de Derecho), es revisable en casación, en tanto se trata de determinar la trascendencia o significación jurídica de los actos que constituyen su presupuesto, su valoración, en la medida en la que comporta un juicio de valor del hecho, debe respetarse en casación, salvo supuestos de evidente error, dado que, en otro caso, se convertiría en una tercera instancia ( SSTS de 18 de julio 2012 ; 31 de enero 2013 ).

Y es evidente que, partiendo de tales hechos, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es suficiente para declarar bien hecha la resolución unilateral; resolución reforzada por la propia esencia y características del contrato suscrito en el que debe primar una evidente relación de respeto, que aquí no ha existido.

2.-Tampoco se opone a las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2003 y 13 de octubre de 2009 . La primera de ellas se refiere a una indemnización que no tiene su origen en un incumplimiento contractual o extracontractual del artículo 1902 del CC , sino a daños generados por abuso del derecho o de contraderecho que se refuerza en su aspecto coactivo-sancionador. La segunda resuelve sobre una reclamación sobre vulneración de derechos fundamentales por expulsión de un centro privado, en la que se constata la existencia de base razonable para que el centro adoptase la sanción, habiendo en el Centro Reglamento de Régimen Interior.

La controversia en este caso nada tiene que ver con derechos fundamentales, sino con el interés privado de una parte a que no se resuelva el contrato de enseñanza suscrito con la otra en el que existe una previsión contractual resolutoria, en la que la sentencia ha incardinado los hechos que dieron lugar a la misma, lo que priva de interés casacional al asunto y, en definitiva, al recurso.”

¿Los cónyuges pueden contratar entre sí?

La libre contratación entre cónyuges

Aunque nos parezca extraño el Código Civil permite la libre contratación entre cónyuges.

Estoy seguro que lo primero que hemos pensado es en un contrato de compraventa de vivienda entre los mismos. Es posible. Pero, por fortuna, el derecho de los contratos va mucho más allá de la compraventa entre cónyuges casados en gananciales. Pensemos en un préstamo entre cónyuges casados en separación de bienes y que, a los diabólicos ojos de la AEAT, no pueda ser considerado una donación.

El artículo 1323 y 1324 del Código Civil (título III Del régimen económico matrimonial, Capítulo Primero.- Disposiciones generales) establecen que:

“Artículo 1323

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

Artículo 1324

Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.”

 

El primero permite la libertad contractual. El segundo el modo bastante, la carga de la prueba y los efectos de la misma a terceros:

“Como dice la jurisprudencia de esta Sala, en aplicación de dicho precepto, STS de 25-9-2001, el mismo atribuye a esa eficacia, el valor de “confesión” probatoria “inter partes”, es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente, de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos y de los acreedores, para no “blindar” situaciones de posibles fraudes Y la prevalencia confesoria que el Artículo 1324 establece, efectivamente, no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes” STS de 18-7-1994 y  STS 24-10-2004

Aquí aparece la STS 4175/2015 de 19-10-2015, Id Cendoj: 28079110012015100543 sobre la autonomía de la voluntad de los cónyuges:

“El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981 .

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que “los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos...” y la de 25 de mayo de 2005 reitera que “los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)…”.

Esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: “en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC …”.

Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que “en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactosprematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .”

Este último párrafo os aseguro que lo utilizaré la próxima vez que un juez me diga que los acuerdos prematrimoniales privados no son de obligatorio cumplimiento por la rigidez de la capacidad dispositiva de los cónyuges en el Derecho de familia.

¿Qué es la doctrina de los actos propios?

La STS 4160/2015, de 6-10-2015,  Cendoj: 28079110012015100536 se remite a la STS 201/2015, de 9 de abril que resume la Jurisprudencia de la doctrina de los actos propios:

La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos ».

Si queréis profundizar algo más aquí os dejo el enlace a un buen artículo del compañero Mauricio Bueno Jiménez, publicado http://www.noticiasjuridicas.com

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10185-la-doctrina-de-los-actos-propios:-aplicacion-y-exclusion/

La maquinación fraudulenta, ex art 510.4 LEC

Nadie discute que hay cosas ilógicas, raras o extravagantes en el universo jurídico. Pero también es verdad que a veces los abogados no somos lo respetables y rigurosos que debiéramos y aparecen lo que se llama maquinación fraudulenta. En contra de lo que pueda parecer a primera vista no es un cuestión “delictiva” sino que es uno de los motivos que darán lugar a la revisión de una sentencia firme, ex art 510.4 LEC.

De acuerdo con la doctrina más reciente de esta Sala, representada por las sentencias núm. 585/2014, de 23 de octubre , y 328/2015, de 18 junio « [l]a maquinación fraudulenta está representada por una concreta actuación maliciosa, que supone aprovechamiento deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios que ocasionan grave irregularidad procesal y originan indefensión ( SSTS de 5 de julio de 1994 , 22 de mayo de 1996 y 19 de febrero de 1998 ), así como que con esa conducta se impide “el ejercicio del derecho legítimo de defensa para asegurar una sentencia favorable” ( SSTS de 24 de febrero de 2000 , que cita las de 8 de noviembre de 1995 , 15 de abril de 1996 y 30 de noviembre de 1996 “. La doctrina de esta Sala ha recordado que la maquinación fraudulenta precisa de prueba cumplida de hechos, que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido ganada por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario, de suerte que concurra un nexo causal eficiente entre el proceder malicioso y la resolución judicial ( STS de 9 de diciembre de 1999 y las en ella citadas), y que no se autoriza a los litigantes a proponer un nuevo examen de las cuestiones que ya tuvieron un lugar adecuado en el pleito y la revisión ha de basarse en hechos ajenos al pleito ( STS de 14 de enero de 1988 ) ».

La Sentencia de hoy es lo que podríamos llamar pataleta de mal perdedor. El supuesto de hecho es el intento de revisión de un laudo alegando maquinación fraudulenta porque el arbitro había tenido una relación contractual con una de las partes revisando un contrato o que coincidió con uno de los abogados trabajando en un mismo despacho de abogados

En STS 4125/2015, de 6 de octubre de 2015, dice, acertadamente que “en este proceso no estamos enjuiciando la conducta del árbitro, respecto del que la exigencia de responsabilidad tiene sus propios cauces distintos del recurso de revisión, ni siquiera la regularidad del proceso, pues el recurso de revisión no es un recurso destinado a revisar la corrección procesal y sustantiva de lo actuado en el proceso finalizado por resolución con fuerza de cosa juzgada, sino la existencia de una maquinación fraudulenta por parte del litigante vencedor en virtud de la cual haya obtenido injustamente la resolución favorable. Y tales hechos no tienen la naturaleza ni la gravedad suficiente para considerar que ha existido tal maquinación fraudulenta en el sentido de actuación maliciosa de aprovechamiento deliberado por Ibermática de una supuesta falta de imparcialidad del árbitro, llevada a cabo por el litigante vencedor, que haya ocasionado una grave irregularidad procesal, al originar indefensión a la parte contraria para asegurar una resolución favorable.

Lo primero que se me ocurre es pensar que quien vio sus pretensiones desestimadas en un laudo no tiene amigos, conocidos o ha colaborado en procedimientos con otros compañeros para creer que un árbitro no tiene amigos de infancia, adolescencia, facultad, profesión, padres de compañeros de clase de sus hijos o vecinos con los que mantiene una buena relación.

Lo segundo y más importante es que la maquinación fraudulenta es el aprovechamiento torticero de actos procesales que deriven en una resolución favorable injusta gracias a una indefensión de la contraparte.

Archivo de la causa penal contra Blesa por el Banco de Florida. Regreso al futuro.

Hoy he leído la noticia del archivo de la causa de Miguel Blesa por la compra del Banco de Florida, aquí.

Como soy un poco portera de bolera hoy he regresado al futuro y rescato un post del 18 de mayo de 2013.

Pues si, hace ya unos años –18 de mayo de 2013- (de joven apuntaba maneras), publiqué este post que titulé: “Obiter dicta. Asunto Caja Madrid y City National Bank of Florida” a cuento de aprovechar el tirón del auto de prisión de Blesa. Apuntaba en aquel post que:

desde luego, no voy a entrar en si el auto no motiva en qué la compra del City National Bank of Florida puede haber sido constutivo de un delito -aunque creo que no lo es-.” ¡SIC! a mi mismo.

“Personalmente creo que es no es correcto ni labor de un tribunal juzgar si las inversiones han salido bien o mal. Podrán juzgar si han sido ajustadas a la ley o no. Pero que un juzgador a toro pasado juegue a ser “accionista en una junta general” no es correcto”

 

Ya nadie se acuerda que aquella fianza multimillonaria. Nadie se acuerda de Blesa (antes de las elecciones lo recordarán). Nadie recuerda el obiter dicta de aquel auto sin venir a cuento y casi nadie ha leído la noticia de que Bankia cierra la venta del City National Bank of Florida con una plusvalía de 117 millones cuya noticia salió hace cinco días en la prensa salmón.

Quizás sea una coincidencia el archivo a los cinco días de la venta con plusvalías quizás los abogados de Blesa habrán dicho: hombre señoría, no me lo tenga más tiempo imputado en este asunto que no puede decir que fue una administración desleal o una apropiación indebida (FD Tercero del auto de 2013) cuando Bankia ha generado una plusvalía de 117 millones la semana pasada por su venta.

Curiosas las vueltas de la vida… o no.

Código Procesales GRATIS LEC y LECRIM ACTUALIZADAS

Cómo no todos los días hay tiempo, ganas o temas. El post de hoy consiste en compartir unos sencillos enlaces que mucha gente desconoce y que son unos recursos gratuitos inmejorables que pone a nuestra disposición el BOE: CÓDIGOS ELECTRÓNICOS

Hay de todo, desde código civil, penal, urbanismo por CCAA, sanitario. Todo con un orden y una estructura optimizadísima.

Yo uso habitualmente estas obras en mi portátil. Descargo en PDF y en mi visor del mac me permite abrir la tabla de contenido, seleccionar la norma que quiera, subrayarla y poner un precioso post it amarillo con mis notas. La única desgracia es que no puedo guardar las notas (o al menos no se hacerlo) cuando salen actualizaciones.

Aquí tenéis el enlace de la página principal: página principal

Código de Legislación Procesal

Espero que los aprovechéis.

¿Qué pasa si el banco adjudicatario de una subasta no paga el remanente?

¿Qué pasa si el banco adjudicatario de una subasta no paga el remanente?

Hoy se me ha ocurrido una idea –quizás ocurrencia es más correcto-. Es una novedad. Espero que el esforzado lector sepa valorar esta novedad.

Por una cosa que no viene al caso, imaginemos que una entidad financiera ejecuta una hipoteca. Llega a la subasta, se equivocan, pujan por un importe superior a la deuda y tras todos los trámites correspondientes hay un remanente que corresponde a un tercero, cesionario del remate, que es una sociedad unipersonal del propio banco.

¿Qué ocurriría si el cesionario a la hora de pagar el remanente –ya con el decreto de adjudicación dictado- intenta resolver el error cometiendo un error más grave: no pagando el remanente bajo la peregrina excusa de que esa no era la deuda.

En un primer lugar, lo que se me viene a la cabeza es pensar que el cesionario no ha sido parte de la ejecución por lo que poco puede decir respecto a una cosa juzgada entre partes en donde, además, en la cesión del remate declara conocer el estado del procedimiento y condiciones de la subasta.

En segundo lugar, lo que se me viene a la cabeza es que si no paga ¿qué sucede con el ejecutado que ya vio resuelta su deuda con el ejecutante, al existir un remanente, y ahora ve como ni el ejecutante ni el cesionario abonan la diferencia pero ya han vendido los bienes a otros terceros.

Esto suena muy cachondo pero una realidad posible es la siguiente:

  • Ejecutante lo adjudica con reserva de adjudicación de tercero.
  • Cede a tercero.
  • El tercero pone los bienes en el mercado sin que el juzgado haya dictado Decreto de Adjudicación y los vende.
  • El cesionario descubre que tiene que pagar un remanente y no lo hace.
  • ¿qué carallo hacemos ahora?

¿no me digáis que no es un planteamiento de película y un pleito precioso?

La LEC en sus arts 670 y 671. Personalmente descarto la idea de que no se considere que hay ningún postor, ex art 671, porque aun no habiéndolo en la subasta la realidad es que existe una adjudicación expresa con lo que, a mi juicio, no sería de aplicación el precepto.

Por otro lado, el art 670 LEC, no contempla la consecuencia de que quien se adjudique no pague. Contempla los % del valor, que el ejecutado no pueda pagar el resto de la deuda pero no que el adjudicatario (o cesionario de la adjudicación) no pague.

¿Y ahora qué?

Pues ahora sería interesante ver dos cosas:

  1. VÍA CIVIL.

Creo que lo procedente es que el Secretario requiera de pago del remanente.

Si paga, no hay problema. Si no paga, pues ahí tenemos dudas. El ejecutado, que tiene un remanente no va a decir: mire, deje desierta la subasta y vuelvo a la deuda inIcial. No lo creo. Quizás cabría plantear una acción declarativa de reclamación de cantidad con la particularidad de que no podría haber Decreto de adjudicación porque no ha pagado el remanente y los contratos de compraventa de las fincas adjudicadas a terceros podrían ser objeto de acción de nulidad del contrato.

Realmente el adjudicatario o el cesionario debe el dinero: Si. Existe la posibilidad de que el impago pueda ser considerado como desierta la subasta. Al haber realizado todos los pasos previos incluso solicitado el Decreto de Adjudicación no lo veo.

¿Qué título de propiedad utilizó el cesionario en la compraventa de las viviendas a terceros? Ni idea, pero entiendo que uno dimanante de la adjudicación en subasta.

Sería interesante que si el cesionario de la adjudicación no paga se le demande por reclamación de cantidad por impago es una posibilidad interesante.

  1. B) VIA PENAL

Esta es mas curiosa y divertida. No olvidemos que nuestro supuesto de hecho es una quiebra de la subasta, ex art 262 CPenal:

“(…)los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o Entes Públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Públicas por un período de tres a cinco años.

  1. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.”

El bien jurídico protegido es la pureza de las subastas públicas que tiene como consecuencia la disminución de los derechos de los acreedores.

La conducta es la quiebra o abandono cuando hayan obtenido la adjudicación.

Entiendo que es un delito doloso.

Las penas son:

  1. Prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24.
  2. Inhabilitación entre tres y cinco años.

Subtipo cuando la subasta sea en concurso o subasta convocada por AAPP o EEPP además de lo anterior:

  1. Inhabilitación especial al agente Y a la persona o empresa por él representada que contendrá inhabilitación para contratar con AAPP (no entes públicos) de 3 a 5 años. Habla “en todo caso” por lo que cabe que la inhabilitación tenga una extensión mayor aunque deba tomarse con prudencia este cuestión por el pp de legalidad.
  2. El Juez puede poner consecuencias del 129 CP a la sociedad, organización, etc que nos remite al art 31 bis y al 33.7 c) y g) CP.

La verdad es que no encontré STS recientes sobre el tema. Lo más parecido que he visto es un extracto del CP comentado de Tirant Lo Blanc que recoge este supuesto:

d) Quebrar o abandonar fraudulentamente la subasta habiendo obtenido la adjudicación. A diferencia de las anteriores conductas, es una modalidad de resultado, concebido como conducta fraudulenta al no asumir los deberes derivados de la adjudicación y que requiere la prueba de intentar forzar otra subasta al haber provocado con la puja el abandono de otros postores para así dar lugar a una nueva convocatoria (SSAP Las Palmas 2ª 26/10, 5-2; Barcelona 6-10-06; Valladolid 4ª 126/05, 19-4). Para doc.may. en esta modalidad se castiga la conducta de los subasteros quienes, abandonando la subasta después de haber obtenido la adjudicación del bien, sin formalizar la adquisición del mismo, pretenden la nueva salida a licitación sin establecimiento del precio inicial, propiciando una nueva adquisición del bien subastado a precios irrisorios respecto de los del mercado.”

 

Como digo, es una ocurrencia de puente del Pilar… o no.

Reparación de daños y perjuicios in natura y reparación de daños y perjuicios por equivalencia.

Reparación de daños y perjuicios in natura y reparación de daños y perjuicios por equivalencia.

Aquí ya nadie se libra de ser demandado. Este post seguro que lo van a leer muchos amiguetes notarios del lobby notarial 2.0. Así vendrán criticas constructivas y espero evitar los más que probables zascas que me van a dar.

Bien, la cosa va más o menos así.

Pepe compra una finca y otorga escritura de compraventa ante el Notario demandado en la que costa nota simple en al que aparecía como documento pendiente de despacho un asiento recogiendo la orden de tomar anotación preventiva de embargo procedente de un procedimiento de ejecución. El Notario no advierte para que los compradores puedan optar entre:

  1. realizar o no la compra-venta
  2. alegar incumplimiento frente a la vendedora porque no contemplaba esta carga en el contrato privado previo de compraventa.

La acción que presentan contra el notario es la personal de responsabilidad contractual del art 1101 CCiv:

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

En relación con el art 143 y 175 del Reglamento Notarial:

Artículo 143

A los efectos del artículo 1217 del Código Civil, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título.

Los testamentos y actos de última voluntad se regirán, en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, acoplándose a los mismos la notarial, teniendo ésta el carácter de norma supletoria de aquélla.

Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.

Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.

Artículo 175

  1. A los efectos de informar debidamente a las partes acerca del acto o negocio jurídico, el notario, antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho real sobre ellos, deberá comprobar la titularidad y el estado de cargas de aquellos.
  2. El conocimiento de la titularidad y estado de cargas del inmueble se efectuará por medios telemáticos en los términos previstos en la Ley Hipotecaria. Excepcionalmente, en supuestos de imposibilidad técnica, podrá efectuarse mediante un escrito con su sello que podrá remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el apartado cuarto de este artículo.
  3. Sin perjuicio de que como medio de preparación para la redacción de la escritura se acceda a los Libros del Registro de la Propiedad, el notario deberá efectuarlo también en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad. En cualquier caso, el acceso se realizará sin intermediación del registrador mediante el empleo de la firma electrónica reconocida del notario y en los términos previstos en el artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria.

  1. El artículo 146 del Reglamento Notarial dispone que: “El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse en todo o en parte, autorizando una nueva escritura, el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados.”

El Juzgado de Primera Instancia reconoce la negligencia del Notario demandado y la existencia de daño, pero, sin embargo, desestima la demanda por no considerar jurídicamente correcta la pretensión de que indemnice aquel mediante la consignación; al no instarse que las cantidades a consignar tengan como finalidad ser entregadas a los ejecutantes; no permitiendo la sentencia, por suponer una modificación sustancial del suplico, la aclaración de la parte actora en el sentido de que, siendo el objeto del suplico de la demanda obtener la cancelación del embargo, la consignación a tal fin de las cantidades por las que se despachó ejecución con cargo al demandado se postula como un medio para conseguir la cancelación, pero dejando libertad al Juzgado para elegir otro sistema de obtenerla.

Contra esta sentencia hubo Apelación que estimó el recurso por tres razones:

  • La aclaración del suplico fue admitido en la AP.
  • Existe responsabilidad civil del Notario.
  • La única forma de reparar el daño es cancelar la carga

El Sr. Notario presenta casación que es desestimada y el STS 4001/2015, DE 28-9-2015; CENDOJ 28079110012015100515 analiza las formas de reparar el daño diferenciando la reparación específica o “in natura” y la indemnización por equivalencia por el propio motivo que hemos contado. La finalidad de la demanda es obtener un resarcimiento de daños y perjuicio por una negligencia por lo que debería ser indiferente la forma del cómo se reparan esos daños:

 

“La reparación “in natura” consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso.

Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del “id quod interest”.

La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la “restitutio in integrum” sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación “in natura” es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación “in natura”.

Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: “Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación “in natura”- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ).”

Delito de falsedad documental. Falsedad material e ideológica y entre documento auténtico y veraz.

La historia de hoy podría ser un episodio de un capitulo de Hawai 5.0, CSI, o Torrente; cualquier serie o película de investigación y policías.

Todo comienza con unas placas de matriculas falsas que llevan a un comercio minorista ¡SIC! de drogas y de rebote descubre una trama de certificados falsos y DNI falsos. Todo ello con la colaboración de funcionarios, policías, colombianos y un nuestra aportación patria de a pie.

La realidad de las cosas es que la STS 3991/2015, de 23-9-2015, cendoj 28079120012015100536 aborda la doctrina de la Sala Segunda respecto de la falsedad material y la falsedad ideológica y entre un documento auténtico y documento veraz. Supuesto en que partiendo de un documento original se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si fuera el verdadero

“La doctrina jurisprudencial transcrita en el propio recurso es necesario precisar como en SSTS. 37/2013, de 30.1 , 327/2014 de 24.3 , hemos recordado en cuanto al delito de falsedad documental, que como es sabido el CP. 1995 despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológica cual es la del no 4 “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación esta que según se constata en la jurisprudencia ( STS. 26.9.2002 ), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2o (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y 3o (suponiendo en un acto la intervenciones de personas que no le han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho), del art. 390.1 CP .

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 337/2001 de 6.5 , 1536/2002 de 26.9 , 145/2005 de 7.2 , ha mantenido dos posiciones:

1o.-Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado articulo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2o.-Aunque se ha despenalizado para los particulares, una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos -esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacifico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

En esta dirección la STS. 211/2014 de 18.3 recuerda que: El Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1o, 2o y 3o del Código, el que además lo fuera en el número 4o no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el no 4 del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS no 331/2013, de 25 de abril , en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: “En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento “genuino” con el documento “auténtico”, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como “auténtico” por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material”.

Por tanto, la completa creación “ex novo” de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2o del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2o del art. 390.1 del CP , vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS. 278/2010 de 15.3 ).

Auténtico , según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa “acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren”, por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que ” genuino ” significa “puro, propio, natural, legítimo”, sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia (“propio” de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9 , 894/2008 de 17.12 , 784/2009 de 14.7 , 278/2010 de 15.3 , 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10 , ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2o del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular- en este caso documento oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS. 1126/2011 de 2.11 ).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( SSTS. 386/2014 de 22.5 , 11/2015 de 29.1 ),

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1182/2005 de 18.2 y 1126/2011 , la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a titulo meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad”

Error de derecho en la valoración de la prueba. Error patente y arbitrariedad.

Error de derecho en la valoración de la prueba. Error patente y arbitrariedad.

La STS 3889/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3889 Id Cendoj: 28079110012015100508 aborda un aparente conflicto por una guarda y custodia por el traslado de un progenitor a Melilla al ganar una plaza de cabo y no existir plaza en el lugar de residencia del menor. La Sentencia de Instancia y la AP entienden que fue un traslado voluntario. El recurrente alega que fue forzoso y que los viajes del menor deben abonarse proporcionalmente a los ingresos de cada uno.

Esta curiosa historia deriva en la estimación en casación de un error de derecho en la valoración de la prueba. Una situación relativamente excepcional.

Error de derecho en la valoración de la prueba. Error patente y arbitrariedad que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE . ( SSTS de 9-12-2013 , 18-6-2006 , 28-11-2008 , 8-7-2009 , 10-9-2009 , 19-10-2009 , 13-11-2012 , )

En cuanto a la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada en sentencias de 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 , en este sentido:

De modo previo conviene recordar el art 469 LEC:

Artículo 469 Motivos. Denuncia previa en la instancia

 El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

2.- Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Dice la STS:

“Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.o LEC .

Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras)”.

 

Falta de legitimación activa ad causam cuando hay varios propietarios de los derechos.

Falta de legitimación activa ad causam cuando hay varios propietarios de los derechos.

Érase una vez una persona o personas que asesoraron en un contrato de opción de compra a una persona o personas que tuvieron un momento de eclipse de lucidez.

No cabe duda que a veces los clientes piden cosas extrañas, muy extrañas. Cosas que siendo legales son ilógicas. A veces redactar un contrato es muy sencillo pero las perniciosas consecuencias pueden ser devastadoras y aún aconsejándolo, piden continuar por ese camino que lleva al desastre.

Esto le pasó a los protagonistas de la historia de hoy STS 3884/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3884 Id Cendoj: 28079110012015100503

Varias personas conceden un derecho de opción de compra sobre un terreno correspondiendo a los vendedoras el terrero por cuotas indivisas. La finca era rústica. Si no la convertían en urbana los optantes podrían elegir entre prórroga o resolución del contrato. En este último supuesto, optar por la resolución, la vendedora debían devolver la prima o el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la situación urbanística del momento.

Pues resulta que los optantes ceden el 80 % del derecho de la opción de compra a un tercero aquietándose los vendedores cedentes.

Los propietarios de este 80 % de los derecho deciden resolver y que devolvieran la prima.

La AP condena a la entrega de las cantidad en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad.

EL FD 3º estima la casación con base a la falta de legitimación activa ad causam de la demandante:

“El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 1151 del Código Civil , según el cual “se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial”.

La sentencia impugnada establece en cuanto a ello que «siendo la obligación divisible, en este caso, las actoras ostentan aptitud en relación con el derecho material para estar en juicio, derivada de su relación de parte con la situación jurídica en litigio».

El motivo ha de ser estimado.

El hecho de que se produjera una cesión de parte del derecho de opción por los iniciales optantes don Juan Pablo y don Valeriano a favor de las demandantes consistente en un 80%, y que tal cesión fuera aceptada expresamente por uno de los concedentes, e incluso tácitamente por los demás, no significa que existieran a partir de ese momento dos derechos de opción diferentes con sustantividad propia, pues para ello hubiera sido necesario que así se hubiera pactado expresamente por las partes y se hubiera fijado la porción de terreno correspondiente a cada derecho de opción y el precio correspondiente asignado al mismo. No habiéndose producido así, ha de entenderse que el derecho de opción resulta indivisible de modo que tanto su ejercicio como la resolución del contrato no puede ser solicitada parcialmente por quien representa bien el 80% o bien el 20% del derecho concedido y, en definitiva, no siendo admitida la figura del litisconsorcio activo necesario como condición de carácter procesal, ya que a nadie se puede obligar a formular demanda, ello se traduce, según reiterada jurisprudencia, en la falta de legitimación “ad causam” de las hoy demandantes.

Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído». A lo que se añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria». “

Cuestiones a tener en cuenta.

  • Las obligaciones de dar cuerpo cierto son indivisibles salvo que pudiera realizarse un cumplimiento parcial.

  • El derecho de opción de compra no es divisible salvo que pactado expresamente y fijado la porción de terreno correspondiente a cada derecho. Es decir, que hubieran permitido un cumplimiento parcial. Es decir, el 80 % será concretando la parcela A, de superficie X y lindes ACBD y el 20 % concretado en la parcela B, de superficie X y lindes ABCD.

  • Nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa

Requisitos de un requerimiento para impedir la enervación en una demanda de desahucio

Requisitos de un requerimiento para impedir la enervación

La STS 388/2015, de 22-9-2015, cendoj: 28079110012015100504 reitera la doctrina de Sala en interés casacional sobre Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

La Sala tiene una doctrina clara al respecto:

“Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantean los presentes recursos, atinente a la interpretación del art. 22.4 LEC y de los requisitos del requerimiento de pago contemplado en el mismo al objeto de impedir la enervación de la acción en el procedimiento de desahucio. En su sentencia de 28 de mayo de 2014 (recurso no 1051/2012 ), desestimatoria de un recurso extraordinario por infracción procesal y de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, declaró, acerca del requerimiento del art. 22.4 LEC , lo siguiente:

«1 . La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.


  1. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.
  2. Ha de referirse a rentas impagadas.
  3. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.
  4. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.

Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario.

  1. Que el contrato va a ser resuelto.
  2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.

El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago

Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2014 (recurso no 1437/2013 ) resolutoria de un recurso de casación por interés casacional en la misma modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, casó la sentencia recurrida y fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: « el requerimiento de pago que se hace al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo».

Esta doctrina curiosamente no es acogida por los tribunales de instancia que continúan con la aplicación localista de la norma y la doctrina de Sala. Es decir, según el juzgado que te toque pasará una cosa, otra o la contraria.

A mi me ha pasado que como el requerimiento acoge varías solicitudes al arrendatario no lo consideran suficientemente claro, expreso y exclusivo. Así, como ejemplo diré que un juzgado no ha entendido enervada la acción en un requerimiento que incluía esta formula:

(…) no han pagado ninguna de las mensualidades del contrato de arrendamiento y que reclamamos en este acto a efectos de impedir eventuales enervaciones.”

Revolución en la Privacidad mundial: EEUU ya no garantiza un nivel de protección adecuado de los datos personales.

 Nota informativa de @LEGISTEL gracias a Noemi Brito Izquierdo @NoemiBritoIzdo

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea invalida la Decisión de la Comisión que declara que Estados Unidos garantiza un nivel de protección adecuado de los datos personales transferidos

En un fallo sin precedentes http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-10/cp150117es.pdf y http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-362/14 , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha invalidado la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 (Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46, sobre la adecuación de la protección conferida por los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes preguntas más frecuentes, publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de América) por entender que, por un lado, priva a las autoridades de control europeas de sus competencias y, por otro lado, lesiona el derecho fundamental a la privacidad de los ciudadanos europeos.

Como ya Ud. conoce, la Directiva sobre el tratamiento de los datos personales (Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos) dispone que, en principio, sólo se pueden transferir dichos datos a un país tercero si éste garantiza un nivel de protección adecuado de dichos datos. Según la misma Directiva, la Comisión puede declarar que un país tercero garantiza un nivel de protección adecuado en razón de su legislación interna o de sus compromisos internacionales. Asimismo, la Directiva determina que cada Estado miembro designará una o varias autoridades públicas encargadas de controlar la aplicación en su territorio de las disposiciones nacionales adoptadas sobre la base de la Directiva (autoridades nacionales de control).

A raíz de una cuestión prejudicial realizada por el Tribunal Supremo irlandés, sobre si dicha Decisión de la Comisión impedía a una autoridad nacional de control investigar una denuncia en la que se alega que un país tercero no garantiza un nivel de protección adecuado y, en su caso, suspender la transferencia de datos denunciada el TJUE ha aclarado y fallado lo que sigue:

1.- Que la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 anulada privaba a las autoridades nacionales de control de sus facultades, en el supuesto de que una persona impugnara la compatibilidad de la Decisión con la protección de la vida privada y de las libertades y derechos fundamentales de las personas, y que la Comisión carecía de competencia para restringir de ese modo las facultades de las autoridades nacionales de control.

2.- En relación al punto anterior, que, a pesar de que la competencia para declarar la invalidez de un acto de la Unión recae en el TJUE, las autoridades nacionales de control (en el caso español, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)) a las que se haya presentado una solicitud pueden, -aun cuando una Decisión de la Comisión declare que un país tercero ofrece un nivel de protección adecuado de los datos personales-, examinar si la transferencia de los datos de una persona a ese país respeta las exigencias de la legislación de la Unión sobre la protección de esos datos, así como acudir ante los tribunales nacionales, – al igual que lo puede hacer la persona interesada -,con el fin de que éstos planteen una cuestión prejudicial sobre la validez de esa Decisión.

Dicho de otro modo, la existencia de una Decisión de la Comisión que declare que un país tercero garantiza un nivel de protección adecuado de los datos personales transferidos no puede dejar sin efecto ni limitar las facultades de las que disponen las autoridades nacionales de control en virtud de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la Directiva.

Por consiguiente, cuando una autoridad nacional de control, o bien la persona que haya presentado una solicitud a ésta, consideren que una decisión de la Comisión es inválida, esa autoridad o esa persona deben poder acudir ante los tribunales nacionales para que, en caso de que éstos también duden de la validez de la decisión de la Comisión, puedan plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

3.- Que el sistema de Safe Harbor en EEUU es únicamente es aplicable a las entidades estadounidenses que se hayan adherido voluntariamente al mismo, de modo que las autoridades públicas estadounidenses no están sometidas a dicho régimen. Es más, las exigencias de seguridad nacional, interés público y cumplimiento de la ley de Estados Unidos prevalecen sobre el régimen de puerto seguro, de modo que las entidades estadounidenses están obligadas a dejar de aplicar, sin limitación, las reglas de protección previstas por ese régimen cuando entren en conflicto con las citadas exigencias. El régimen estadounidense de puerto seguro posibilita de ese modo injerencias por parte de las autoridades públicas estadounidenses en los derechos fundamentales de las personas, y la Decisión de la Comisión no pone de manifiesto que en Estados Unidos haya reglas destinadas a limitar esas posibles injerencias ni que exista una protección jurídica eficaz contra éstas.

4.- Que una normativa que permite a las autoridades públicas acceder de forma generalizada al contenido de las comunicaciones electrónicas lesiona el contenido esencial del derecho fundamental al respeto de la vida privada.

5.- Que una normativa que no prevé posibilidad alguna de que el justiciable ejerza acciones en Derecho para acceder a los datos personales que le conciernen o para obtener su rectificación o supresión vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando esa posibilidad es inherente a la existencia del Estado de Derecho.

En definitiva, que el TJUE ha invalidado la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 y con ello el sistema de puerto seguro o de “safe harbor” existente en la actualidad con EEUU.

Tal y como destaca la AEPD la nota de prensa publicada en su web hoy mismo, “(…) Las Autoridades europeas de protección de datos, que ya observaron deficiencias en el Puerto Seguro y las plasmaron en varias cartas y dictámenes, han planificado actuaciones para coordinarse en el análisis de las implicaciones de la sentencia y en las actuaciones nacionales que deban llevarse a cabo, garantizando una aplicación consistente de la misma en todos los países de la UE (…)”. Nota de prensa accesible desde:https://www.agpd.es/portalwebAGPD/revista_prensa/revista_prensa/2015/notas_prensa/news/2015_10_06-ides-idphp.php

Por lo tanto, que habrá que esperar acontecimientos y nuevos posicionamientos de la AEPD en relación a la aplicación efectiva en estos casos de la normativa española sobre transferencias internacionales de datos.