Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos.

Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos.

Hoy traemos una curiosidad que igual a la mayoría de los lectores les parece una anécdota. La realidad es que, como suele ser habitual en el TS –al menos si atendemos a la forma de publicaciones del CENDOJ- estas cosas vienen de dos en dos. Cualquier mal pensado podría llegar a creer que acumulan los asuntos por tema, dictan unas cuantas y hacen un corta y pega. Una forma de trabajo muy respetable que admiramos en este blog.

Así pues, tenemos hoy dos Sentencias de nuestro Alto Tribunal :

  1. STS 4597/2015 de 12 de noviembre de 2015
  2. STS 4598/2015 de 11 de noviembre de 2015

En ambos se repite el mismo FD y un idéntico fallo ordenando que el orden de los apellidos sea primero el de línea materna y el segundo el de línea paterna. Haciendo bueno el dicho popular de “los hijos de mis hijas nietos míos son. Los hijos de mis hijos lo serán o no”

  1. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencia de 17 febrero 2015, Rc.2923/2013 , por lo que viene impuesto seguir el discurso lógico y ordenado que contiene.
  1. En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil , artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil . Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil , que es el caso presente, “el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre…”.
  2. La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011 ; 1 de abril de 2011 ; 10 de octubre de 1011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014 , con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, “[…] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución .”.

  1. Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 de julio en cuya Exposición de motivos se afirma que “en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI , relativo a hechos y actos inscribible. “...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos”.

Al acudir a la norma que la exposición motiva se aprecia que el artículo 49 dispone lo que sigue:


« 1. En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el
nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación «[…]

» 2. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinar el orden de los apellidos […] »

Es, pues, el interés superior del menor el que inspira el legislador de esta Ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.

Evidentemente meritada Ley no estaba en vigor al dictarse la sentencia, pero autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.

La propia Disposición Final décima de la Ley motiva su largo periodo de “vacatio legis” cuando recoge que “Hasta la entrada en vigor de la presente Ley, el Ministerio de Justicia adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles dentro del proceso de modernización de la Justicia”.

Se trata de una dilación exigida por razones estructurales y organizativas del nuevo Registro Civil, que no por inexigibilidad de los principios que informan sus novedades sustantivas.

Así ha venido a confirmarlo el propio legislador que, ante las dilaciones de la entrada en vigor de la Ley, ha decidido que algunos preceptos, entren en vigor el 15 de octubre de 2015 y no el 30 de junio de 2017, en virtud de la redacción dada a la disposición final décima por la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del artículo segundo de esta.

  1. Así lo interpretó el Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala Segunda 167/2013 de 7 de octubre, Rc. 614/2010 , por entender comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la Constitución Española , al alcanzar a este el cambio de apellidos a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado. Se hacía ver que en el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.

¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

La respuesta es depende. Muy gallego. No voy a decir que no. Ojo que viene un spoiler: La venta de profesional a particular no está sujeta. Así lo dice el TSJ de Canarias. Contencioso, Secc 1 de SC de Tenerife que, en Sentencia de 25-9-2015, STS ICAN 1204/2015, Rec 378/2014, dice:

“Constituyendo el objeto del presente recurso determinar si la transmisión o transmisiones efectuadas por particulares de oro o joyas de oro a favor de profesionales o empresarios del sector están o no sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas como consecuencia de que la transmisiones es efectuada por un particular y con independencia de que el sujeto pasivo del impuesto sea un empresario o profesional del sector o por el contrario, y tal como sostiene el recurrente, dicha operación esta exenta dada que al adquirir el oro o metal precioso un empresario o profesional se trata de una operación englobada en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, de modo que el art. 7. 5 del RDL 1/93 ha de ser interpretado en relación al 8.a) y declarar no sujeto al impuesto discutido.

Si bien es cierto que existen pronunciamientos de diversos TSJ contradictorios sobre esta materia, así como que el TEA Central se ha pronunciado en un recurso de alzada en resolución de fecha 8 de abril del 2014 fijando como criterio la sujeción de las operaciones discutidas al ITP AJD en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo el mismo criterio que el sustentado por la ATC y por las Consultas vinculantes V1066- 11 de 26 de abril y V0819- 12 de 18 de abril , también es cierto que el Tribunal Supremo dictó una primera sentencia e l18 de enero de 1996 , que si bien analizaba la legislación vigente y aplicable a las operaciones objeto de la controversia, se ha a mantenido por el alto tribunal.

Así en aquella sentencia se declaró que las adquisiciones efectuadas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, de objetos de oro, plata, platino y de joyería a un particular, no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Y sin perjuicio de que en las sentencias de 15 y 16 de diciembre del 2011 que mantenían que lo tratado en la sentencia del 96 debía ser “entendidas respecto a cualquier bien objeto de transmisión patrimonial onerosa en que el transmitente sea una particular y el adquirente un empresario de un objeto propio para su actividad empresarial”.

Finalmente, dicho criterio ha sido reiterado recientemente en el Auto de 13 de noviembre del 2014, recaído en el recurso no 2801/2014 cuando se señala en el FD 4o segundo párrafo que “sobre la cuestión litigiosa ya se ha pronunciado este Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de enero de 1996 -recurso de apelación 364671991-, cuya doctrina considera vigente al reiterarse en otros pronunciamientos tales como las Sentencias de 15 y 16 de diciembre de 2011 – recursos de casación para la unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009 , respectivamente-. Existiendo doctrina legal, carece de sentido el recurso de casación en interés de la ley pues, como destaca la Sentencia de esta Sala 5 de marzo de 2004 (LA LEY 1346/2005) -casación en interés de Ley no 96/2004- “el (recurso) de casación en interés de la ley tiene por finalidad la fijación de doctrina legal cuando ésta no existe y resulta procedente, pero no puede utilizarse para reiterar la doctrina ya declarada ” . Por ello, como señala también la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2003 (LA LEY 12785/2003) -casación en interés de Ley no 214/01- “ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo”. Y, en esta misma línea, las Sentencias de 8 de junio de 2005 (LA LEY 129564/2005) -casación en interés de Ley no 21/2004- y 11 de junio de 2008 – casación en interés de la Ley no 59 / 2006- y Auto de 28 de octubre de 2009 (LA LEY 226406/2009) -casación en interés de la Ley no 64/2009- vienen a recordar que el recurso carece de sentido cuando ya existe doctrina legal sobre la cuestión de que se trate. Criterio este reproducido por Auto de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 9356/2007)- casación en interés de la ley no 65/2006-.”

EL BUROFAX NO ES RECOGIDO. LA NOTIFICACIÓN ES VÁLIDA. PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

EL BUROFAX NO ES RECOGIDO. LA NOTIFICACIÓN ES VÁLIDA. PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

Este es un gran problema con una difícil solución. No es lo mismo una notificación administrativa que una civil, etc.

La Sentencia de hoy solo va a servir a aquellos que ejercitáis acciones en Tenerife porque hoy nos miramos el ombligo y traemos la STAP de Tenerife 482/2012 de 3-12-2012 (desconozco si hay algo más reciente) Rollo, 519/2012.

Todos nos hemos mirado unos a otros en el despacho y dicho: el muy cab… dejó el burofax en correos ¿ahora qué? ¿vale, no vale? ¿entendemos que está requerido?

He visto de todo en varias AP, no encontré nada en el TS –si alguien tiene que la comparta-. En Tenerife tengo esta que entiende que:

“(…)la actora remitió el 9 de octubre de 2009, con anterioridad a la declaración del concurso, dos burofax, uno dirigido al domicilio de la entidad concursada que figura en el contrato, y el otro a una segunda dirección, en la que también desarrollaba la actividad, en los que le hacía saber su voluntad de resolver el contrato de incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de las cantidades adeudadas y le instaba a la devolución de la maquinaria suministrada para su distribución (cuya dominio se reservaba en el contrato hasta el completo pago); además, remitió la misma comunicación mediante correo electrónico a la dirección y dominio de la sociedad ( DIRECCION000 ), inserta en un archivo PDF adjunto al correo remitido. Se ha aportado testimonio notarial de la certificación de Correos en la que se resena la imposición de los burofax con tales direcciones y del correo electrónico en soporte papel del documento telemático, sin que este haya sido impugnado en su autenticidad..

 Sobre esta base, la Sala entiende que la comunicación de la resolución surtió sus efectos y debe partirse de su recepción por la concursada; en efecto, la copia (en soporte papel) del documento electrónico pone de manifiesto la realidad del correo remitido a un dominio de dicha entidad (“retrac”), lo que es expresivo que debió de ser conocido por esta. Ello no hace sino corroborar la eficacia de los burofax en función del principio o criterio de la autorresponsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1976 y 29 de Septiembre de 1981 , por ejemplo), en virtud del cual debe considerarse recibida la comunicación, aún en el supuesto de falta de recepción material del documento, si es emitida oportunamente la declaración por el requirente sin que llegue a conocimiento del destinatario por causas imputables a éste, siendo una de esas causas la de no poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio en relación con el señalado en el contrato, criterio ya recogido por esta Sección en sentencias anteriores (sentencias de 22 de octubre de 2008 y 19 de noviembre de 2001 o la más reciente de 31 de enero de 2012 ).”

Conclusión:

NO RECOGER NOTIFICACIONES ES MAL.

¿La AEAT en las acciones de derivaciones de responsabilidad debe permitir la reducción del art 188.3 LGT?

Entidad Deudora A tiene dos administradores, TICIO y CAYO, que, a su vez son socios.

TICIO Y CAYO vendan la sociedad a SEMPRONIO.

Se monta un lio porque hay una venta de un fundo con unas abejas y llega el Publicano que dice que se “han mamado las perras y se han mandado a mudar” y la Agencia Romana Estatal Tributaria dice que hay que derivar responsabilidad a estos dos golfus de Roma que piden nulidad de actuaciones hasta el momento de la declaración de responsabilidad solidaria a fin de que puedan ofrecer a los recurrentes el trámite de conformidad y ahorrarse unos sextercios.

Sala de lo Contencioso. Sección 2; STS 4538/2015, DE 28-10-2015, Id 28079130022015100470:

“es preciso valorar las consecuencias de la nueva normativa (LGT de 2003), en cuanto que su aplicación con carácter retroactivo, pueda tener sobre el acuerdo aquí impugnado.

El indicado principio de retroactividad de las normas reguladoras del régimen de las infracciones y sanciones tributarias (del citado artículo 10.2 de la LGT de 2003 ) impone que deba aplicarse con carácter retroactivo la norma reguladora del régimen de infracciones y sanciones tributarias cuya aplicación resulte más favorable, con la sola condición de que el acto sobre el que la misma deba aplicarse carezca de firmeza.

El acuerdo de declaración de responsabilidad impugnada, en su alcance incluye sanciones impuestas al deudor principal, como hemos señalado, carece de firmeza y, además, al contemplarse la posibilidad de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b, así como la prevista en el artículo 188.3 de la LGT de 2003 por el responsable, resulta más favorable para el interesado, por lo que es preciso adoptar las medidas oportunas para que su aplicación retroactiva se haga efectiva.

La aplicación de la reducción contemplada en el artículo 188.1.b) exige sin embargo (así se concreta en el artículo 41.4 en su nueva redacción) que el interesado, a la vista de la propuesta de declaración de responsabilidad, preste, previo ofrecimiento que a tal objeto ha de hacerle la Administración, conformidad con la misma, tanto en cuanto a la procedencia de la declaración de responsabilidad como en cuanto a las liquidaciones a que esta alcance, de manera que la reducción que sobre la base de dicha prestación de conformidad, caso de producirse, le sea aplicada, le será exigida sin más trámite en el caso de que interponga cualquier recurso o reclamación frente al acuerdo de declaración de responsabilidad tanto si este se funda en la improcedencia de la declaración de responsabilidad como si se funda en la improcedencia de las liquidaciones a que la misma alcanza, esto es, tanto si se impugna, como señala el artículo 174.5 de la LGT de 2003 , el “presupuesto de hecho habilitante” de la declaración de responsabilidad como si se impugnan “las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto”.

Por su parte, la reducción que se contempla en el artículo 188.3 de la misma Ley (reducción del 25%), no se sujeta a trámite previo alguno para su aplicación provisional, y exige para su mantenimiento la concurrencia de una doble condición: 1o) el pago total de la sanción en periodo voluntario o en los plazos del aplazamiento o fraccionamiento concedido con las garantías previstas en la propia norma, y 2o) que no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación ni contra la sanción.

Estando condicionada, en la generalidad de los casos, la aplicación acumulativa de las reducciones anteriormente mencionadas (30% y 25%), a la no interposición de recurso o reclamación alguno contra el acuerdo de declaración de responsabilidad, es obvio que no cabe su aplicación automática a los acuerdos de declaración de responsabilidad que se encuentran impugnados y pendientes de resolución en esta vía económico-administrativa, debiendo no obstante proveerse el medio para que dicha aplicación resulte posible pues ello es lo que impone el artículo 10.2 antes mencionado (efectos retroactivos del régimen de infracciones y sanciones cuando su aplicación resulte más favorable).”

“este Tribunal considera que, siendo inexcusable la aplicación a los actos carentes de firmeza de las disposiciones que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias cuya aplicación resulte más favorable para los administrados, no queda más camino para posibilitar dicha aplicación que, estimando parcialmente la reclamación (única posibilidad que ofrece para un pronunciamiento como el que aquí se dicta el artículo 239.3 de la LGT de 2003 ), anular el acuerdo de declaración de responsabilidad impugnado y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento que en la Ley se señala (el de la propuesta de declaración de responsabilidad), al objeto de que por el órgano responsable de la tramitación de dicho procedimiento se proceda a dar aplicación a lo establecido en el artículo 41.4 ofreciendo al interesado la posibilidad de prestar conformidad a la declaración de responsabilidad al objeto de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de la Ley (30%) respecto de aquellas sanciones susceptibles de beneficiarse de dicha reducción (sanciones del artículo 191 a 197 de la LGT de 2003 ) y dictando (tras la instrucción que resulte oportuna) acuerdo de declaración de responsabilidad que excluya o no del alcance de la responsabilidad dicha reducción del artículo 188.1.b).

Asimismo, la Oficina Gestora, en el acuerdo de responsabilidad advertirá al responsable de la posibilidad de la reducción del artículo 188.3 de la LGT de 2003 (del 25%), si efectúa su pago en período voluntario y no interpone reclamación o recurso contra el acuerdo de declaración de responsabilidad.

Cuestión distinta es que el deudor principal hubiera dado conformidad a las liquidaciones ya que en este caso el alcance de la declaración incluiría las sanciones reducidas, por lo que no sería necesario anular el acuerdo de declaración de responsabilidad al no proceder la aplicación del artículo 188.1.b de la LGT 2003 , sino únicamente retrotraer la actuación a efecto de ofrecer al interesado la reducción prevista en el artículo 188.3 de la citada LGT 2003 .

Con lo anterior, en absoluto considera este Tribunal que la inclusión en el alcance de una declaración de responsabilidad de deudas derivadas de sanciones tributarias confiera al procedimiento de declaración de responsabilidad un carácter sancionador. Simplemente concurre en este punto una norma incluida en el régimen de infracciones y sanciones tributarias que es aplicable a un obligado tributario responsable de cumplir con la obligación tributaria derivada de la comisión del presupuesto de hecho de la responsabilidad, es decir, obligado al pago del importe en que se han cuantificado unas sanciones tributarias impuestas a otra persona, concretamente al deudor principal, responsabilidad que deriva no de haber cometido el tipo de la infracción (por lo que no es sancionado el responsable) sino de haber incurrido en el presupuesto de hecho de la responsabilidad (de donde precisamente deriva su responsabilidad).

No obstante, dado que en la determinación de uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria del responsable, esto es, del importe a pagar consecuencia de haber incurrido en el presupuesto de hecho de la responsabilidad, es aplicable una norma contenida en el régimen de infracciones y sanciones, esta debe ser aplicada con carácter retroactivo al carecer el acto de firmeza en aplicación de lo previsto en el precitado artículo 10.2 de la LGT de 2003”

 

¿Acaso la AEAT tiene la obligación de ofrecer en acuerdo de derivación de responsabilidad la obligación de advertir al responsable del a responsable de la posibilidad de la reducción del artículo 188.3 de la LGT de 2003 (del 25%), si efectúa su pago en período voluntario y no interpone reclamación o recurso contra el acuerdo de declaración de responsabilidad.?

¿Esto con la norma actual todavía es obligatorio? ¿Se contempla en la próxima reforma de la LGT?

Doctrina del enriquecimiento injusto. Caso práctico.

Doctrina del enriquecimiento injusto.

Hoy traemos al blog el párrafo mágico que os hará ganar un pleito cuya ratio iuris sea la doctrina del enriquecimiento injusto.

Tal y como hemos expuesto en otros post, muchas veces –que no todas-,que luego me echáis la culpa de que no estimen vuestras pretensiones, el fondo del asunto no tiene porque extenderse diez páginas.

La STS 4448/2015, de 28-10-2015, cendoj 28079110012015100578 es uno de tantos ejemplos, que me  gustan traer al blog para mi uso propio y que despachan esta cuestión muy clara y sin dar muchas vueltas:

Esta Sala ha declarado en torno al enriquecimiento injusto que:

De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 ).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

Sentencia de 19 de julio de 2012, rec. 294 de 2010 .

Ha de recordarse que para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuído por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal ( sentencias de 31 de octubre de 2.001 , 12 de diciembre de 2.000 y 19 de diciembre de 1.996 , entre otras).

Sentencia de 5 de noviembre de 2004, recurso: 2896/199

Altero la forma del post que suele ser presentación de la STS, breve explicación del supuesto de hecho y Derecho que le es aplicable, según el TS, para resolver la controversía.

En este post, una vez que vemos la “ideal” cuestión del enriquecimiento injusto como Principio General del Derecho, vamos a ver el supuesto de hecho que ancla la esta doctrina a los hechos analizados.

A cede en un contrato de arrendamiento a B un local de uso distinto al de vivienda con prohibición de cesión, subarriendo o traspaso (algo muy mítico para los que somos abogados LAU). El precio pactado son 700 €

B pasa olímpicamente de los limites de los derechos otorgados en su contrato y cede a C el local por un precio de 4.200 e/mes simulando ser propietaria.

Dice la STS con acierto, que:

Por tanto, la pretensión de la parte recurrente se ha de valorar partiendo de que la demandada no solo incumplió el contrato de arrendamiento, como declaró la Audiencia Provincial de Madrid en anterior procedimiento de desahucio, sino que actuó al margen del mismo pues la cesión que efectuó del local no fue en su condición de arrendataria, sino que simuló la posición de propietaria.

Es en esta línea de argumentación en donde debemos analizar la doctrina del enriquecimiento injusto, en tanto que la conducta de la demandada no encuentra amparo en el contrato, ni en precepto legal, ni en resolución judicial alguna.

(…)En base a la conducta de la demandada, que operó al margen del contrato, ésta disfrutó de un notable enriquecimiento mientras que al privar del uso del local a la demandante provocó en éste un evidente menoscabo patrimonial, frustrando el lucro al que legítimamente podía aspirar.”

Y por eso, queridos lectores, a veces los buenos se salen con la suya y ganan a los malos que se aprovechan de los demás por la vía de los hechos.

¿Podemos vender la cuota indivisa de una herencia?

Mi trocito de sentencia de hoy ha sido recogida de la STS 4449/2015 de 3-11-2015 d Cendoj: 28079110012015100579 que nos recuerda la STS de 28-3-2012, rec 1081,2007:

La Sentencia nos recuerda la  doctrina consolidada de Sala unificadora de doctrina.

El supuesto de hecho que aborda en un lío hereditario y una venta de cuota indivisa sin autorización del resto de comuneros, siendo consciente el comprador que solo le vendían la mitad indivisa.

La sentencia de 28 de marzo de 2012, rec: 1081/2007 , declaró que ante la falta de consentimiento de los comuneros solo afronta la nulidad cuando el vendedor hace creer al comprador que ostenta la autorización de la totalidad de los comuneros, siendo incierto, pero abandona un remedio tan drástico cuando el comprador conoce que la transmisión solo es de la cuota que corresponde al vendedor en el condominio. Declarando la sentencia citada de esta Sala que “en consecuencia, concurren en este asunto las circunstancias que determinan, frente al efecto más radical de la nulidad, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara la validez de la venta de cosa ajena ( STS de 7 de marzo de 1997, RC n.o 307/1993 ), con los efectos a que dé lugar, pues no impide el ejercicio de acciones reivindicatorias, de indemnización, de resolución o de saneamiento por quienes se vean afectados”.

En el mismo sentido, la sentencia de 15 de enero de 2013, rec. 1578/2009 .

Por lo expuesto es preciso declarar que no procede la nulidad de la escritura de venta, dado que la transmisión de la mitad indivisa se hizo de común acuerdo tras la partición, entre los dos únicos comuneros. Es más, el contrato de compraventa de parte de una propiedad siempre tiene efectos, al menos, obligacionales entre los contratantes.”

Como hemos estudiado en estos últimos post del blog, no hace falta evacuar motivaciones de folios y folios para razonar jurídicamente pleitos de gran complejidad en el establecimiento de hechos, valoración de las pruebas.

Muchas veces los abogados presentados demandas al peso. Acompañamos decenas de sentencias y nos olvidamos que hay pequeñas sentencias de Unificación de Doctrina o de Pleno que son las que debemos de guardar como oro en paño para abordar el razonamiento jurídico de nuestras pretensiones de un modo sencillo y eficaz.

Daños continuados e inicio del cómputo del plazo.

Soy muy fan de las sentencias de Salas Carceler y Seijas Quintana. Son claras, sencillas pero concretas y bien motivadas. Seguro que muchos profesionales mucho más cualificados que yo no comparten esta opinión. Seguro que son de Benitez.

La STS 4125/2015 de 13-10-2015 Id Cendoj: 28079110012015100528 donde aborda los daños continuados y el diez a quo para el cómputo del plazo:

Los daños continuados son aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el “dies a quo” para el cómputo del plazo de prescripción.

La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998 ) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: “Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 ,entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia (“dies a quo”) hasta la producción del definitivo resultado…».

La conclusión es lógica si se tiene en cuenta que la adopción del criterio opuesto llevaría a una solución contraria a derecho en tanto que, atendiendo a un hecho como el ahora considerado, significaría que unos daños menores durante el primer año con un mismo origen -que no hubieran dado lugar a reclamación- vedarían la posibilidad de acciones frente a los mayores daños producidos con posterioridad.

¿Por qué hay que usar 5 páginas si podemos despacharlo con claridad y concreción en tres párrafos?

Vicios del consentimiento. Diferenciación del dolo y del error vicio en la formación de voluntad.

Delimitación entre el dolo y el error en la formación de la voluntad contractual.

Acción de nulidad contractual.

Vicios del consentimiento. Diferenciación del dolo y del error vicio en la formación de voluntad.

Tratamiento jurídico diferenciado y doctrina jurisprudencial aplicable.

La STS de hoy es la STS 4286/2015, de 29-9-2015, cendoj 28079110012015100562 que plantea como fondo del asunto la delimitación entre el dolo y el erro en la formación de la voluntad contractual sobre un contrato de compraventa de participaciones sociales a través de la interposición de la correspondiente acción de nulidad.

Las partes establecieron sus relaciones del siguiente modo:

  • Contrato de opción de compra elevado a público y anexo ampliando el plazo e incrementando el precio de la opción.
  • De modo previo los vendedores habían realizado una permuta en la parcela objeto de la opción.
  • El incumplimiento de la opción derivó en que la persona que hizo la permuta gano Sentencia en contencioso anulando un Plan de Reforma Interior de Mejora (una suerte de plan urbano parcial).
  • La opción de compra relaciona la permuta y su no afectación al proyecto de urbanización.
  • Los compradores no tuvieron conocimiento del procedimiento contencioso.

Las instancias inferiores entendieron acreditado el dolo o engaño de la mercantil vendedora para inducir a la formalización de los contratos.

La fundamentación jurídica del presente caso parte, necesariamente, de las perspectivas analíticas y conceptuales que presentan el dolo y el denominado error vicio, en la formación de la voluntad contractual, para precisar el distinto tratamiento jurídico que hay que establecer respecto de uno y otro supuesto. De ahí que se proceda inicialmente a desarrollar esta fundamentación con relación a la desestimación del segundo motivo planteado.

En nuestro ordenamiento, el tratamiento jurídico del dolo contractual, conforme a la tipicidad legal que históricamente lo ha distinguido como vicio del consentimiento, cobra una clara especificidad en atención a su naturaleza de acto antijurídico, esto es, de conducta que infringe un deber jurídico y que resulta especialmente reprobable por vulnerar el principio de buena fe contractual que debe informar el curso de la formación del consentimiento contractual ( STS de 14 de enero de 2014, núm. 537/2013 ).

En este sentido, el error que produce o comporta el dolo queda también particularizado respecto de la noción general del error, pues es producto o consecuencia de una intención o propósito de engañar a la otra parte contratante y provocar, de este modo, una injusta vinculación obligacional que, por lo general, le será claramente perjudicial.

Esta nota de antijuridicidad que acompaña al dolo determina, a su vez, que la reacción del ordenamiento jurídico se centre en la protección del contratante engañado permitiendo, entre otras medidas de protección, la consecuente nulidad del contrato celebrado. En esta línea se desenvuelven también los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), no sólo en la distinción del dolo como causa preeminente del vicio del consentimiento, sino también en la exclusión de la autonomía de la voluntad en orden a modular las consecuencias de la anulación, por error o información incorrecta, cuando dicha previsión resulte contraria a los postulados de buena fe y lealtad a la palabra dada; caso del dolo que nos ocupa.

De lo expuesto se desprende la conveniencia de diferenciar las figuras del dolo, propiamente dicho, y del error vicio en el curso de la formación del consentimiento contractual y, en consecuencia, la de sus respectivos regímenes jurídicos.

Así, en primer lugar, debe resaltarse que aunque el engaño, ínsito en el dolo, provoque necesariamente el error a la otra parte contratante, la reacción del ordenamiento jurídico se centra exclusivamente en la antijuridicidad de la conducta dolosa para determinar la nulidad del contrato celebrado. Consecuencia que solo puede quedar excepcionada bien cuando el dolo no revista carácter grave o esencial para con el objeto o las condiciones del contrato, o bien cuando haya sido empleado por ambos contratantes. ( Artículos 1269 y 1270 del Código Civil ).

En segundo lugar, y de acuerdo a lo anteriormente señalado, hay que precisar que una vez apreciado el dolo contractual no cabe, a su vez, apreciar el error vicio en el contrato como si se tratara de supuestos compatibles y concurrentes

En efecto, la apreciación del dolo contractual determina por sí mismo, esto es, de un modo pleno, la nulidad del contrato celebrado; de forma que resulta improcedente entrar en el tratamiento jurídico que le es propio al error vicio, particularmente respecto a la valoración de la nota de excusabilidad del mismo. Nota que resulta lógica de acuerdo a la caracterización de este supuesto, en donde el error no es producto de un acto antijurídico de una de las partes, sino que puede obedecer a múltiples razones, entre otras, a deficiencias o ambigüedades de la negociación llevada a cabo, o ser incluso consecuencia de la culpa del mismo equivocado. De ahí, la necesaria valoración de las conductas de las partes en este supuesto.

En el presente caso, tal y como califican y constatan ambas instancias, el dolo contractual de la mercantil vendedora se presenta de forma inequívoca. Tomando cuerpo en el engaño, por omisión, consistente en no advertir, deliberadamente, a la parte compradora de la existencia de un hecho, la impugnación del proyecto de urbanización presentado como definitivo, cuyo resultado o desenlace afectaría a la esencia y condiciones del contrato que estaban celebrando, viciando el consentimiento de los compradores acerca de las circunstancias reales de lo que adquirían.

Como se ha señalado, de acuerdo con la exposición sistemática de la fundamentación jurídica aplicable al presente caso, la desestimación del motivo primero del recurso interpuesto tiene su razón de ser en la debida diferenciación del tratamiento jurídico de las figuras analizadas. En este sentido, la constatación y consecuente calificación del dolo contractual hace improcedente que se entre en la valoración del supuesto del error vicio del contrato, pues el efecto de la nulidad del contrato ya se ha producido, de forma plena, con base al propio dolo contractual apreciado. De suerte, que no cabe alegar la posible culpabilidad o negligencia de la víctima del engaño en la respuesta al error provocado, sino solo su posible excepción por el carácter no esencial del mismo, o por el empleo del dolo por ambas partes contratantes.

Diferencias entre la cesión de créditos y la estipulación a favor de tercero.

El corta y pega de hoy consiste en la STS 4339/2015, de 30-9-2015, Cendoj: 28079110012015100569 en donde establece de modo claro las diferencias entre cesión de créditos y la estipulación a favor de un tercero.

El corta y pega de hoy me va a hacer ganar un precioso asunto cuya vista tengo a finales de mes por la tontería de leer estas Sentencias del Cendoj de vez en cuando y en cuyas conclusiones voy a meter porque me da la razón al consolidar mi planteamiento incial.

A los efectos que a mi me interesa, el FD Quinto dice: “

Decisión de la Sala. Diferencias entre la cesión de créditos y la estipulación a favor de tercero.

Como ya declaramos en la sentencia 750/2013, de 28 de noviembre , dictada en relación a la operación de las mismas características que esta (…)puede aceptarse que se apliquen a la interpretación de la comunicación remitida por Bionex a CAM las reglas que el Código Civil establece en sus artículos 1281 a 1289 del Código Civil , tanto se considere que dicho documento es un documento contractual (como lo considera la Audiencia Provincial y mantiene la recurrida en su escrito de oposición al recurso, al entender que recoge una estipulación a favor de tercero), como si se considera que no es en sí un documento que recoja un negocio jurídico, pues en tal caso tendría una estrecha relación con un negocio jurídico puesto que sería el documento en el que el acreedor comunica al deudor una cesión de crédito, que es lo que sostiene la recurrente. Este Tribunal ha admitido la aplicación de las normas reguladoras de la hermenéutica contractual a actos que no son propiamente contractuales pero sí estrechamente relacionados con ellos, como por ejemplo a los actos preparatorios de los contratos, como es el caso de la oferta de contrato ( sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo núm 31/2000, de 28 de enero , núm. 506/2013, de 17 de septiembre ) o la comunicación al deudor de la cesión del crédito (es el caso de la citada 750/2013, de 28 de noviembre).

(…)

Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

(…)

La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar.

(…)

5.- Sentado lo anterior, ha de estimarse también que, tal como se plantea en el recurso, se han infringido los arts. 1526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio . La cedente Bionex había dejado de ser titular del crédito, que pasó a ser de la titularidad de la cesionaria Glencore. Comunicada la cesión al deudor (o una vez que este conociera adecuadamente la cesión por otro medio), no puede exigirse una segunda orden o comunicación por el cedente, que ya no era titular del crédito, y solo tendrá efectos liberatorios el pago hecho al nuevo acreedor. Como declaramos en nuestra anterior sentencia 750/2013, de 28 de noviembre , la comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada por el art. 1527 del Código Civil , esto es, la liberación por haber hecho pago al originario acreedor antes de tener conocimiento de la cesión ( sentencia de esta Sala núm. 195/2008, de 11 de marzo ) y tiene el alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor ( sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 1992, recurso núm. 1186/1990 , 19 de febrero de 1993, recurso núm. 1873/1990 , y núm. 460/2004 , de 28 de mayo). En definitiva, una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio ( sentencia núm. 960/2003, de 20 de octubre ).

Por lo expuesto, también ha de estimarse el último motivo del recurso, que denunciaba la infracción de los arts. 1162 del Código Civil y 347 del Código de Comercio , puesto que CAM realizó el pago del crédito objeto de la cesión a quien no era ya titular del mismo, por lo que era ineficaz para liberar a la cedida de su obligación de pago al cesionario del crédito y, por tanto, la demanda formulada por el nuevo acreedor, Glencore, contra el deudor, CAM, debió ser estimada.”

Principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos

La STS de hoy es un magnifico ejemplo de sencillez y un gran trabajo de una compañera de Tenerife.

De modo previo, explicaré que en esta isla se está aplicando por Juzgados y Audiencia de un modo bastante estricto el concepto de mínimo vital para fijar el importe de la pensión de alimentos en una cuantía de 180 € aunque el alimentante, objetivamente, no alcance para poder abonar ese importe por su situación económica. Me he encontrado gente sin ingresos cuyos ex-conyuges instan vía penal el pago de los pagos pendientes obteniendo condenas penales con un único objetivo de impedir las visitas (ya se que no tiene nada que ver pero pasa) a sabiendas de que el alimentantes no llegan a fin de mes.

Si bien es cierto que 180 € es una cantidad razonable no todos pueden pagarla. En estas ocasiones hay que aplicar el principio de proporcionalidad en la relación entre las necesidades del alimentista y la capacidad económica del alimentante.

Esta STS 4291/2015, de 21-10-2015 motiva de un modo claro y sencillo:

 

Motivo único. Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación. Vulneración producida al no atenderse a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.

Plantea el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando que se mantenga la pensión fijada en la sentencia del Juzgado.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :

que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146”, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación” ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 .

Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250.- euros, para los dos menores, dado que el Sr. Luis Angel , percibe prestaciones públicas por importe de 516.- euros, está desempleado y gasta 300.- euros en alquiler.

RELACIONES DE VECINDAD. TIREMOS LOS ÁRBOLES DEL VECINO.x

Hoy traigo esta sentencia que no es especialmente relevante pero que me gusta porque su fundamento fue uno de los primeros que utilicé cuando era más joven para resolver un problema.

En mi caso fueron unas tuyas (thuyas). Típica conífera de la familia de los cipreses que utilizamos para cierre de fincas y setos de jardín. Estas plantas puede crecer mucho, mucho, mucho. Recuerdo el asunto que llevé que impedía al vecino disfrutar de la piscina en el atardecer en una casa en el campo e impedía que creciera el césped en donde provocaba sombra.

Esta situación de cuestiones de buena vecindad las utilicé para un cliente que tenía un árbol protegido pero muy peligroso en su jardín. Protegido por el tipo de árbol. Algún día podríamos tratar como la protección a según que plantas hace que éstas acaben desapareciendo porque nadie las quiere plantar para que una AAPP llegue y diga que no puedes hacer nada y debes cuidarla más que a tu familia.

Lo hicimos es hablar con el vecino cuyo muro y casa podrían tener peligro de daños si el árbol caía y que nos requiriese para que arrancásemos el árbol porque estaba a menos de dos metros de su propiedad.

La STS 428172015, de 21-10-2015 nos lleva a las relaciones de vecindad recordando el ADN de nuestro Código Civil.

“El artículo 591, tras señalar las distancias que las plantaciones han de respetar respecto de la heredad vecina, dispone que «todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad».

Frente a la postura seguida por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia sostiene que « el derecho que con carácter general se otorga a todo propietario dentro de ese entramado recíproco de derechos y obligaciones que se derivan de las relaciones de vecindad aquí existentes, no puede quedar limitado o condicionado por el momento en que adquirió la propiedad quien se siente perjudicado, sino sólo por el hecho objetivo y acreditado de la existencia de plantaciones a menor distancia de la debida y por la existencia de perjuicios, que no viene obligado a soportar. La referencia temporal que se hace a la plantación, entendemos viene referida al momento de vigencia de la norma, que lo fue cuando entró en vigor el código civil, de manera que afecta a los árboles que se planten a partir de ese momento».

No obstante, esta Sala entiende que la interpretación sostenida por la sentencia impugnada es la correcta conforme al espíritu y finalidad de la norma, con independencia de que la propia Audiencia de Madrid ( Sección 8a) hubiera mantenido una postura contraria en sentencia núm. 479/2008, de 3 de noviembre , de modo que es a partir de la entrada en vigor del Código Civil, que contiene dicha norma, cuando han de respetarse tales distancias y es para las plantaciones posteriores a dicha entrada en vigor para las que se establece el derecho del dueño perjudicado a solicitar que se arranquen las que no la respeten. Se trata de proteger a los propietarios en las relaciones de vecindad, la cuales imponen obligaciones recíprocas a cada uno de ellos, y no parece acorde con dicha finalidad que no pueda ejercerse tal derecho por la circunstancia de que se haya adquirido la propiedad existiendo ya las plantaciones que infringen lo dispuesto por la norma, cuando la propiedad se adquiere con los derechos inherentes a la misma y, en concreto, no ha de excluirse el presente”

Daño desproporcionado como causa de responsabilidad médica y consentimiento informado.

Daño desproporcionado como causa de responsabilidad médica y consentimiento informado.

 

La STS 4289/2015, de 23-10-2015, cendoj 28079110012015100565 analiza vía Seijas Quintana un procedimiento sobre responsabilidad por negligencia médica.

En primera instancia se estima íntegramente la demanda.

 

En apelación, la AP revoca la sentencia de instancia.

 

Y acabamos todos en el TS a ver que nos dice. El recurso se fundamenta sobre cuatro motivos: tres sobre infracción deber de información del paciente y el cuarto sobre el daños desproporcionado.

 

 

La sentencia analiza el deber de información y sus efectos.

 

“La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica – artículo 10.1- “los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones”, excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.”

Como vemos en la práctica de los tribunales se solicita que los profesionales que lo han atendido pero que no fueron quienes facilitaron el consentimiento (en la práctica siempre es verbal –como curiosidad-) se vean exonerados de toda responsabilidad.

Es un elemento de prueba difícil pero el tiempo que se dedica a ofrecer el consentimiento informado es fundamental para acreditar “la dedicación suficiente”. Un elemento de prueba interesante es la “agenda del día” del profesional a través de testifical de personal de administración.

“2.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo 2011 ; 8 de septiembre 2015 ). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.

No es extraño encontrar responsables del centro sanitario que ofrecen un solo formulario y que para intervenciones posteriores afirman, una vez llega a sala, que entendían que se daban por enterado para todos. En casos en que pueda tener efectos negativos diferentes debe ser así. Una intervención, un consentimiento.

3.- Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 , es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Juan Pedro había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el daño.”

 

Por último, el último de los motivos de casación consiste en el Daño Desproporcionado que concreta magníficamente el ponente en un párrafo:

“En efecto, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ; 20 de noviembre 2009 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre de 2008 ).”

Es decir, si yo me parto un brazo. Llego al centro sanitario a que me lo arreglen y en la asistencia me muero pues eso no es normal ni explicable. Llego con fiebre por un virus de la gripe y pierdo una pierna porque me la deben amputar. Cosas de ese estilo que son poco habituales pero existen.