¿Informes de forenses gratis en vía civil?

¿Informes de forenses gratis en vía civil?

Todos sabemos, o deberíamos, que han despenalizado las faltas. Todos sabemos que los accidentes de tráfico solían ser tramitados a través de juicios de faltas, forenses que permitían obtener el informe de rigor con las evaluaciones de los daños.

En diciembre, casi antes de la lotería de navidad, el BOE publicó el Real Decreto 1148/2015, de 18 de diciembre, por el que se regula la realización de pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos relativos a la circulación de vehículos a motor; que también hizo feliz a mucha gente en aquellas entrañables fechas.

Como dice la exposición de motivos, “(…)permite ahora que los médicos forenses que prestan sus servicios en los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses puedan realizar además de esta imprescindible labor, la de emitir informes y dictámenes a solicitud de los particulares en los casos que se determinen reglamentariamente. Con ello se pretendió que estos profesionales pudiesen intervenir, también, en la resolución extrajudicial de conflictos, mediante fórmulas que propiciaran soluciones rápidas, seguras y efectivas, especialmente cuando una de las partes hubiese sido víctima de un suceso dañoso del que surgiese su derecho a ser indemnizada.”

El ámbito objetivo de aplicación es: “(…) la emisión del informe pericial de valoración del daño corporal sufrido con ocasión de un accidente de circulación, en el marco de la reclamación extrajudicial prevista en el artículo 7 del Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en caso de disconformidad con la oferta motivada, para lo que se emitirá un informe ajustado a las reglas del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.”

¿Quién puede solicitarlo?

  • Los perjudicados definidos en el art 35 de TRLSCCVM cuando lo soliciten en los términos del art 7.5 de dicha norma:

En caso de disconformidad del perjudicado con la oferta motivada, las partes, de común acuerdo y a costa del asegurador, podrán pedir informes periciales complementarios, incluso al Instituto de Medicina Legal siempre que no hubiese intervenido previamente.

Esta misma solicitud al Instituto de Medicina Legal podrá realizarse por el lesionado aunque no tenga el acuerdo de la aseguradora, y con cargo a la misma. El Instituto de Medicina Legal que deba realizar el informe solicitará a la aseguradora que aporte los medios de prueba de los que disponga, entregando copia del informe pericial que emita a las partes.

Asimismo, el perjudicado también podrá solicitar informes periciales complementarios, sin necesidad de acuerdo del asegurador, siendo los mismos, en este caso, a su costa.

Esta solicitud de intervención pericial complementaria obligará al asegurador a efectuar una nueva oferta motivada en el plazo de un mes desde la entrega del informe pericial complementario, continuando interrumpido el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones judiciales. En todo caso, se reanudará desde que el perjudicado conociese el rechazo de solicitud por parte del asegurador de recabar nuevos informes.

  • Aseguradoras incluido consorcio de seguros
  • Institutos Medicina Legal y Ciencias Forenses.

¿Cómo se solicita?

De común acuerdo con la aseguradora o por cualquiera de ellos de modo individual.

Ante la sede del IMLCF o subdirección de la misma. , en los lugares que se prevean en la legislación del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas o, en su caso, por medios electrónicos,

¿Hay que pagar?

Si, ex art 14 del RD 1148/2015, de 18 de diciembre. Precio público. Por lo tanto, ya no son gratis. (aunque nunca lo fueron)

Demando a una comunidad de propietarios y en el juicio me dicen que no existe.

Demando a una comunidad de propietarios y en el acto de la vista me dicen que no existe.

Esto es un caso que os ha tenido que pasar. Seguro. ¿Cómo lo resolvemos?

Hay criterios para todo y lo más interesante de ser abogado es que se puede discutir de todo por el mero placer de llevarle la contraria a alguien.

Mi planteamiento de hoy intenta tener este post para cuando me surja en una vista y no lo lleve preparado. Ahora quizás será más difícil por la introducción de la contestación por escrito en el verbal pero nunca se sabe.

Salas Carceler lo trata en STS 6108/2010 de 24-11-2010, Cendoj: 28079110012010100692 :

“Entrando en el examen del motivo primero, el que se refiere a la infracción del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal y 400 del Código Civil, la parte recurrente viene a sostener como fundamento del mismo que «en definitiva el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal ha sido infringido, pues esta supuesta propiedad horizontal “de facto” no está constituida ni querida, y los argumentos en su favor suponen un forzamiento de la realidad, artificioso, que rompe las reglas de la presunción del artículo 386 de la LEC y resulta innecesario para evitar unos supuestos males (el corte de viales), que por ministerio de la ley no pueden darse»

Por otro lado, el hecho de la falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal no impide su existencia, como ampliamente ha justificado la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, y tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 28 de mayo de 2009 (Recurso núm. 2401/04 ), que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006, para concluir que «la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5 , mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado». “

En este sentido, el TS, vid STS de 29-4-2010, 17-7-2006, 25-3-2004, indica que del mismo modo que el título constitutivo puede otorgarse sin terminar el edificio, “en obra”. También es posible la existencia de una Comunidad de Propietarios a través de la situación real de hecho “sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuento a tercero.”

Por lo tanto, la existencia o no de la comunidad puede surgir de los elementos de prueba que deberá valorar el tribunal de instancia.

CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE R.P. PERS. JCAS

Como no siempre uno tiene el tiempo que desea y esta semana hay que hablar de dos cosas y una de ellas, ¿quién será el presidente del gobierno?, no tengo ni idea.

Por lo tanto, voy a hacer una breve referencia a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

En primer lugar os dejo el enlace a la circular; aquí.

En segundo lugar os dejo varios enlaces que os van a hacer la vida más fácil y a mi hacer un post sin pegar palo al agua.

Un post completo, completo; haciendo una búsqueda de quienes se esfuerzan.

¿El consejero delegado WTF? ¿?Cómo puedo ser uno de esos?

¿El consejero delegado WTF? ¿?Cómo puedo ser uno de esos?

Ante la falta de sentencias para hacer el corta y pega del CENDOJ me voy a ir por la “elaboración creativa” de algún post.

En esta falta de cosas que estudiar se enmarca este post, que es un post.

Para conocer de donde viene esta figura recomiendo una monografía del Prof. Dr. Luis Cazorla llamado Presidente Ejecutivo y Gobierno Corporativo de Sociedades Cotizadas en España. Ref AQUÍ. que, salvo error por mi parte, tiene origen a finales de 2011 en una comunicación en la Harvard Law School; y el libro está publicado en el 2013. Casi tres años antes de la aprobación de la ley sobre gobierno corporativo.

El consejero delegado es un miembro del consejo de administración de una compañía que tiene delegadas una serie de facultades del consejo de administración salvo las indelegables del art 249 bis LSC que fue un artículo introducido por la Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo. Es quien tiene las funciones ejecutivas. Firmar contratos, ir a comidas, ir a comidas… hacer cosas de primer ejecutivo…

Steve Jobs era el Consejero Delegado de Apple, el CEO (Chief Executive Officer).

Su nombramiento es sencillo … o no.

Debe ser un miembro o miembra del consejo de administración (órgano de administración de la compañía. Los administradores de toda la vida organizados en un órgano).

Es nombrado por el voto favorable de dos terceras partes de los componentes consejo de administración. Lo que no dice el art 249.2 LSC es si son dos terceras partes de los asistentes a la reunión, de la totalidad de los miembros del consejo o si de los miembros presentes en la votación una vez deducida la cuota del miembro del consejo propuesto para CEO (permítanme la licencia).

Lo que si dice la LSC es que el miembro propuesto debe abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. Para eso hacemos constar en el acta que salió de la sala a por los cafés y listo. Ejerciendo funciones ejecutivas de traer café.

Obligatoriamente será necesario que celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración por dos terceras partes, ex art 249. 3 LSC. (Idem del problema anterior).

El contrato debe incorporarse como anejo al acta aunque no es obligatorio que su necesariedad exista en estatutos.

La remuneración debe ser conforme con la política de retribuciones aprobadas en Junta General aunque las decisiones de remuneración de los consejeros son facultades indelegables del consejo.

Es decir, si es no remunerado es que vas a ser CEO gratis pero va a tener una tarjeta de visita chulísima.

En fin, esto es un CEO de toda la vida.

El enriquecimiento injusto de una administración pública.

El enriquecimiento injusto de una administración pública.

Esto del enriquecimiento injusto es algo muy curioso que hemos tratado en este blog desde una perspectiva civil AQUÍ y AQUÍ

Hoy traemos al blog una STSJ de Canarias de lo más sencillo –que no simple- para abordar el tema y que entiendo es ejemplo de pleitos ilógicos que la administración obliga a los administrados a emprender.

Una empresa gana un concurso para la ejecución de una carretera. Hay que modificar sobre la marcha el proyecto y la administración obliga a ejecutar obras no contratadas, previstas ni encomendadas. Además de esto la Administración no recibe las obras y obliga a la empresa de construcción al mantenimiento de las mismas, incluida la seguridad de la vía. Es decir, los propios de una carretera en funcionamiento suponen su vigilancia las 24 horas del día, siete días a la semana, con personal y medios a disposición por motivo de emergencias surgías y mantenimiento de su seguridad, dado que el Cabildo Insular no recibió la obras hasta julio de 2011.

El TSJ de Canarias, STSJ ICAN 3193/2015, CENDOJ 38038330012015100516 ventila la motivación del pleito de una manera muy sencilla pero clara:

Los trabajos de mantenimiento y vigilancia, por lo tanto, constan encargados por persona revestida de efectiva potestad para ello, estando acreditada su realización, informados favorablemente por el director facultativo, habiendo sido presupuestados conforme a precios del proyecto original.

Este hecho supone que su ejecución ha supuesto un beneficio o enriquecimiento a costa de la actora, sin que exista razón que ampare a la Administración a negarse e su pago ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 , de 9 de noviembre de 1999 , de 15 de octubre de 1999 , de 15 de marzo de 1999 y de 11 de julio de 1997 , entre otras), sin perjuicio de las repeticiones del pago que considere procede accionar, o posibles responsabilidades del personal a su servicio, si ha ello hubiere lugar.”

¿Qué es el principio de congruencia?

¿Qué es el principio de congruencia?

Lo curioso es que normalmente conocemos el principio de congruencia por el vicio de incongruencia, como hemos visto AQUÍ. En ese post lo veíamos desde una STS de la Sala de los Civil. Hoy lo vemos desde una STS de la Sala de lo Contencioso, Secc7, para ser exactos.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3o.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4o) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Para el TS, por todas STS 1348/2015, cendoj 28079130072015100084, STS de 23-3-2015 de la Sala de lo contencioso, secc 7, es:

  1. a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).
  2. b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio “iura novit curia” faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
  3. c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
  4. d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).
  5. e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).
  6. f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4o) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Prescripción y derecho transitorio en Derecho Administrativo

Hola, hoy transcribo un post de una sentencia muy interesante de un post del blog de Emilio Aparicio: In dubio pro administrado

Prescripción y derecho transitorio

Un amigo me manda una Sentencia estimatoria de su recurso -o sólo me pasa las que le estiman, o le estiman todas- que resulta interesante en la medida en que analiza cual es el plazo de prescripción aplicable ante la divergencia del plazo de prescripción al momento de nacer el derecho de derivación de responsabilidad, 4 años, o el existente al momento de concederse la subvención cuyo reintegro fue reclamado, y declarado fallido, al deudor principal, 5 años.
Como hechos relevantes tenemos los que siguen:
  • La subvención se concedió por resolución de 17 de febrero de 2004.
  • En julio de 2006 se dictó resolución de la liquidación de la ayuda.
  • En enero de 2008 se declaró la obligación del beneficiario de reintegrar la cantidad, beneficiario que fue declarado fallido por resolución de septiembre de 2008.
  • En octubre de 2012 se inicia el procedimiento de responsabilidad subsidiaria.
  • La Ley General de Subvenciones, LGS, se publicó en el BOE el 18 de noviembre de 2003 y entró en vigor el 18 de febrero de 2004.
Veamos lo que dice la Sentencia:

El plazo de prescripción del derecho de la Administración es el vigente en el momento en que pudo ejercitarlo. Como se ha dicho, la Administración pudo iniciar el procedimiento de derivación desde que el 30 de septiembre de 2008 se declaró fallido al deudor principal y en ese momento el plazo de prescripción era de cuatro años, con arreglo tanto al art. 39.1 LGS como al art. 15.1 de la LGP.

La Disposición Transitoria segunda de la LGS no permite llegar a una conclusión diferente, como pretende la resolución que desestimo el recurso de alzada interpuesto por el demandante, que deduce de la misma que el plazo de prescripción era el de cinco años establecido en el art. 40 TRLGP vigente en el momento en que se concedió la subvención. 

La disposición transitoria segunda de la LGS solo contiene normas transitorias sobre los procedimientos, cuestión ajena a la determinación del plazo de prescripción aplicable. Para ese cometido es obligado acudir, según ha declarado la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de la que es muestra la sentencia de la sección 7ª de 23 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3879/2012), conforme al art. 4.3 del Código Civil y como modelo genérico de Derecho transitorio, a las disposiciones de tal tipo del propio Código Civil. La disposición transitoria cuarta contempla un supuesto de hecho similar al planteado en este caso. Dice así: “Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código”. En nuestro caso, siguiendo está disposición, diríamos que la Administración conserva el derecho a exigir el reintegRo del responsable subsidiario con arreglo a la legislación anterior (al TRLGP; aunque la LGS también se lo reconoce); pero en cuanto a su ejercicio y, en especial, a su duración, ha de sujetarse a la nueva ordenación. Como ya se ha dicho, ello supone que el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años vigente cuando se declaró fallido al deudor principal. El plazo de prescripción comienza a correr con esa declaración y no en la fecha en que los servicios de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria la comunican al SPEE, fecha que, por lo demás, no consta en el expediente. La circunstancia de que de la Administración general del Estado se escindan entes instrumentales como son la Agencia Estatal de Administración Tributaria, responsable en este caso de seguir la vía de apremio contra el deudor principal, y el SPEE, al que incumbía declarar la responsabilidad del deudor subsidiario, se funda en razones de eficacia en el servicio a los intereses generales y no puede servir para justificar que por supuestas necesidades de comunicación entre ellos se entienda demorado el inicio del plazo de prescripción o interrumpido el plazo que ya había empezado a correr. Ambos entes, en definitiva, gestionaban o defendían los derechos de un único patrimonio, como es de la Hacienda pública estatal. 

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo citada en la fundamentación de la Sentencia parcialmente transcrita, un típico problema de derecho transitorio que, por falta de regulación expresa en la Ley en cuestión, debe resolverse conforme a las disposiciones de tal tipo del Código Civil.

Sistema Tributario Canario.

Tributos del Sistema Tributario Canario.

Parece que el nuevo presidente de la Generalitat de Cataluña anunció la creación de una Hacienda Catalana propia. Bueno, esto puede ser verdad y no serlo. La realidad es que la totalidad de las comunidades autónomas tienen/gestionan tributos propios y cedidos.

Canarias, además, tiene figuras tributarias propias, como es el IGIC, equivalente al IVA, es decir, un impuesto que grava el consumo el consumo a través de su valor añadido.

El 18 de diciembre de 2015 se aprobó la la instrucción de contabilidad de los tributos del Sistema Tributario Canario y se determinan la estructura, justificación, tramitación y rendición de la cuenta de los tributos que integran el Sistema Tributario Canario cuya gestión corresponde a la Agencia Tributaria Canaria (BOC de 4 de enero de 2016) que, en su Disposición Transitoria Segunda hace una relación de las figuras tributarias que se incluyen en la Cuenta de los tributos del Sistema Tributario Canario:

  1. Cuenta de los tributos propios de la Comunidad Autónoma de Canarias y tributos estatales cedidos.

  • Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
  • Impuesto de Patrimonio.
  • Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
  • Impuesto sobre los Combustibles Derivados del Petróleo.
  • Impuesto sobre el Tabaco.
  • Tasas sobre el juego.
  • Tasas
  • Intereses de demora, recargos y sanciones relativos a la gestión tributaria y recaudatoria y el procedimiento de inspección de las figuras anteriores.

  1. Cuenta de los tributos del Bloque de Financiación Canario y otros recursos del Régimen Económico y Fiscal.

  • Impuesto General Indirecto Canario.
  • Arbitrio sobre Importaciones y Entrega de Mercancías en las Islas Canarias.
  • Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.
  • Otros recursos del Régimen Económico y Fiscal suprimidos.
  • Intereses de demora, recargos y sanciones relativos a la gestión tributaria y recaudatoria y el procedimiento de inspección de las figuras anteriores.

Nueva tributación de las sociedades civiles con objeto mercantil

En una vuelta de tuerca quizás lógica, quizás no. La AEAT publicó un par de instrucciones. La primera en relación con la constitución de nuevas sociedades civiles o comunidades de bienes a partir del 2015. AQUÍ. Y otra, sobre la relación con las sociedades civiles como contribuyentes del impuesto de sociedades. AQUÍ.

Todo esto resumido y desde la consideración de que esto es un post… vamos allá.

El artículo 7 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) establece quienes son contribuyentes del Impuesto, y en concreto el apartado 1.a) indica que: “Serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español: a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil”.

Esta modificación normativa supone un cambio en la tributación de las sociedades civiles con objeto mercantil que desde 2016 pasarán de tributar en régimen de atribución de rentas a ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

Bien, esto, grosso modo, es que donde antes había una atribución de rentas en el IRPF ahora va a tributar a través del IS.

¿Qué es una sociedad civil con objeto mercantil? Difícil pregunta. Tendenciosa respuesta.

Lo que dice la AEAT es que la AEAT entenderá que una sociedad civil tiene objeto mercantil cuando la sociedad posea un “conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de una actividad empresarial. Es decir, es necesario que la actividad se realice a través de una organización estructurada para participar en el tráfico mercantil, excluyendo la ocasionalidad.

A estos efectos, se entiende por objeto mercantil, en línea con diversas resoluciones de la Dirección General de Tributos dictadas sobre el particular, la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Dicho esto, hay que tener en cuenta que el Código de Comercio actual indica que no tienen objeto mercantil las actividades agrarias, forestales, mineras y de carácter profesional reguladas estas últimas en la ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil”

 

Por último, amigos farmacéuticos titulares de oficina de farmacia que preferiríais que no os siguiesen esquilmando por todos lados unas administraciones públicas que ni si quieran pagan en tiempo, forma y condiciones ya os digo no que no podréis acogeros al impuesto de sociedades por la especialidad de que solo puede ser titular de oficina de farmacia una persona física. Aquí, la resolución vinculante de la DGT.

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Notificaciones defectuosas y efectos en Derecho Administrativo. Comunicación por edictos como excepcional.

Notificaciones defectuosas y efectos en Derecho Administrativo. Comunicación por edictos como excepcional.

Te ponen una multa no te llega a casa y tus cuentas aparecen embargadas. Si me dieran un euro por cada vez que escucho esto sería millonario. Si me dieran dos por cada vez que compruebo que sí han sido notificados sería casi el doble de millonario.

El post de hoy viene a refrescar a quienes la conocéis o a mostrar un mundo de posibilidades a quienes desconocíais la Doctrina del TC y TS sobre el carácter excepcional de la notificación por edictos, notificaciones defectuosas y carencia de efectos interruptivos de la prescripción.

El artículo 48 del RD 391/1996 establece, en relación con el régimen jurídico aplicable a las notificaciones a practicar en el ámbito del procedimiento de revisión, que: “En el primer escrito que se presente en cada reclamación económico-administrativa, en cualquiera de sus instancias, habrá de expresarse necesariamente el domicilio en que deban hacerse las notificaciones, teniéndose por bien practicadas las que se verifiquen en dicho domicilio mientras no se haya acreditado en el expediente la sustitución de aquél por medio de escrito o de comparecencia personal suscrita por el interesado o apoderado.”

Bueno, hasta aquí lógico y normal. Lamentablemente la práctica del día a día nos dice que es corriente y habitual que notifiquen en un domicilio distinto al expuesto, ej: en el escrito se pide que se cite en el domicilio profesional del despacho y no lo hacen sino que notifican en el domicilio que le consta a la AEAT.

Bueno, pues la doctrina ser resume en:STS 5385/2015 de 16-12-2015, Sala de lo contencioso, Secc 2º, Id Cendoj 28079130022015100574:

“…la cuestión a resolver es si señalado un domicilio para notificaciones, el intento infructuoso en él, por cambio de domicilio, de la notificación por correo determina sin más y de forma automática la notificación edictal o, si por el contrario, ésta sólo procede utilizarla, no obstante no haberse comunicado el nuevo domicilio al órgano de reclamación, cuando no se haya podido practicar la notificación personal por los medios normales, y sea imposible conocer el domicilio del interesado.

Desde luego, el recurrente si hubiera extremado su diligencia, participando al TEAC su nuevo domicilio, no hubiera dado lugar a la notificación edictal. No obstante, ha de reconocerse que, esta Sala viene interpretando que la notificación edictal es residual, requiriendo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero ( sentencias de 10 de noviembre de 1993 , 23 de febrero de 1996 , 13 de marzo de 1997 y 21 de enero de 2003 , entre otras.

Esta misma orientación, en cuanto a la procedencia y validez de las notificaciones edictales, ha sido también seguida por el Tribunal Constitucional, al examinar actos de comunicación de los órganos jurisdiccionales.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser considerada como remedio último, siendo únicamente compatible con el artículo 24 de la Constitución , si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 48/82, 31 de mayo , 63/82, de 20 de octubre , y 53/03 de 24 de marzo , entre otras muchas), señalando, asímismo, que cuando los demandados están suficientemente identificados su derecho a la defensa no puede condicionarse al cumplimiento de la carga de leer a diario los Boletines Oficiales.

La sentencia recurrida no tuvo en cuenta esta doctrina, por lo que infringió la normativa reguladora de las notificaciones así como la doctrina jurisprudencial que la interpreta, por lo que procede estimar el recurso, y casar la sentencia, declarando, en su lugar, la improcedencia de la notificación edictal practicada, pues tuvo lugar, con sólo un intento fallido de la notificación postal y sin la realización de actividad alguna por el Tribunal para averiguar el domicilio del obligado, que fue conseguido fácilmente cuando se personó un agente tributario a notificar otra resolución para la ejecución del fallo del TEAC, dándose además la circunstancia que en este caso se comunicó a la Administración el cambio de domicilio de la sociedad, efectuándose también la inscripción en su momento en el Registro Mercantil de Barcelona, por lo que sin arduas y complejas indagaciones fácilmente se hubiera podido localizar al reclamante.

Ante la improcedencia de la notificación edictal, resulta innecesario pronunciarse sobre los defectos que se denuncian en relación a ella.(falta de publicación en el BOE, omisión de datos de la resolución en el anuncio publicado en el BOP de Barcelona, y falta de exposición del edicto en el tablón de la Secretaría del Tribunal), comportando aquella circunstancia que no pueda tenerse por practicada, en forma legal, la notificación de la resolución del TEAC, sino desde el momento en que la recepcionó efectivamente el 17 de abril de 1998 la entidad recurrente, lo que impide la extemporaneidad apreciada, dada la fecha de interposición del recurso jurisdiccional.”

Letrados asesores para órganos de administración.

En un lugar de la Mancha, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un letrado de los de Código en astillero, Castán antiguo, toga flaca y bolígrafo corredor.

Hoy vamos a hablar de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles.

Esta norma, publicada en el BOE el 3 de Noviembre de 1975 solamente ha sido modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, introduciendo el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Vayamos por partes.

Esta antiquísima norma (fue aprobada con Franco vivo) exige que las sociedades mercantiles nombren un letrado asesor del órgano individual o colegiado que ejerza la administración en determinados casos.

DOMICILIO DE SOCIEDAD MERCANTIL

CARACTERÍSTICAS (pueden darse alternativamente)

EN ESPAÑA

Capital igual o superior a 300 mil euros

  Volumen negocio último ejercicio igual o más 600 mil euros
 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

FUERA DE ESPAÑA

Volumen de operaciones en sucursales o establecimientos igual o mayor a 300 mil euros

 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

Entonces, independientemente del tipo de órgano de administración, si la sociedad mercantil, independientemente del tipo de sociedad mercantil, deberá tener un letrado asesor del colegio profesional del domicilio de la sociedad.

Creo que hoy en día carece de sentido esta limitación por la liberalización de la profesión de abogado y la eliminación de este tipo de cortapisas.

La función del letrado asesor es asesorar. No nos rompamos la cabeza. En particular deberá “asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”, ex art 1.3 in fine.

El art 1.5 establece que: “Cuando la Sociedad, incluida en alguno de los supuestos del párrafo uno de este artículo, cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, con las condiciones previstas en el propio precepto, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la presente Ley atribuye al Letrado asesor”

Es decir, las funciones se pueden solapar. La responsabilidad son diferentes. No es lo mismo ser miembro de un consejo de administración con una eventual responsabilidad tanto penal como civil por las decisiones allí tomadas con la responsabilidad profesional de un letrado asesor que puede tener un criterio diferente de según que profesionales o administraciones y que ello no implica ser responsable.

Por último vuelvo al el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Me interesa por lo siguiente. No hace mucho, publiqué un post titulado Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal que basé en la teoría de Luis Cazorla sobre “El deber de diligencia del administrador social y los programas de cumplimiento penal.

Bueno pues este artículo de una ley de 1975 me lleva a una, ¿absurda?, conclusión y es que la inexistencia de asesoramiento al órgano  que ejerza la administración por parte de un letrado asesor, en sociedades mercantiles, (y cooperativas, según algunas normas autonómicas que no vienen al caso), que además deben estar documentadas en las deliberaciones, deben ser objeto de valoración a efectos de tener en cuenta la buena fe a efectos de diligencia del administrador en la toma de decisiones en una eventual acción de responsabilidad y debería ser contemplado como estándar de diligencia de los protocolos de compliance penal  a efectos de considerarlo como un riesgo en los análisis de toma de decisiones.

No es tan extraordinario, hoy en día, la existencia de sociedades con un volumen de negocios de 600 mi euros, o Capital social de más de 300 mil (si, en 1975) en donde un administrador único o varios solidarios/mancomunados no tiene un letrado asesor en las deliberaciones de su toma de decisiones, (Algo menos habitual en los Consejos de Administración).

Así que… ahí lo dejo que no soy académico, investigador ni nada que se le parezca.

NOVEDADES TRIBUTARIAS PARA EL 2016

NOVEDADES TRIBUTARIAS PARA EL 2016

Tenemos malas noticias la tarde antes de la Epífanía del Señor. Si, aunque el PP no tenga la mayoría absoluta, haya un gobierno en funciones y estemos en una provisionalidad absoluta resulta que el Ministerio de Hacienda pretende cobrarnos a todos y se le ocurre hacer unas reformas chachis, chachis para el 2015.

Hoy os traigo los enlaces porque entre las vacaciones del niño, las mías, y el trabajo acumulado que hay que sacar hasta es difícil hacer un corta y pega decente.

Por un lado, comparto las Obligaciones fiscales de empresarios y profesionales residentes en territorio español Este precioso pdf de 80 páginas debería ser uno de los libros de lectura obligatorios para todos los pringados que pretendáis desarrollar una actividad económica y no morir en el intento de ordenar las ideas de vuestras obligaciones con la AEAT (luego estarán las Haciendas Autonómicas y Locales, pero esa es otra historia…)

Por otro lado, comparto otro pdf con las PRINCIPALES NOVEDADES TRIBUTARIAS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO 633/2015, DE 10 DE JULIO, POR EL QUE SE MODIFICA EL REGLAMENTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS, APROBADO POR EL REAL DECRETO 439/2007, DE 30 DE MARZO

Por último, sin perjuicio de otras novedades de mayor calado en casi todo, también quiero compartir el enlace a la nueva forma de tributar de las sociedades civiles. Aquí.

Como consecuencia de la modificación del Código de Comercio respecto de determinadas actividades ahora con objeto mercantil,  se actualizarán tanto la Ley del Impuesto sobre la Renta, como la Ley del Impuesto sobre Sociedades, debido a que las sociedades civiles con objeto mercantil  van a estar  sujetas al Impuesto de Sociedades desde el 1 de enero de 2016, y por tanto ya no van a tributar como entidades en atribución por el IRPF.

Esta medida requiere incorporar un régimen transitorio en el IRPF que regule la traslación de este tipo de entidades como contribuyentes del IRPF a contribuyentes del IS, o en su caso habilitar un régimen especial de disolución y liquidación.

  • Los socios, personas físicas, de sociedades civiles que pasen a tributar por el Impuesto sobre Sociedades podrán seguir aplicando las deducciones en la cuota íntegra por actividades económicas (artículo 68.2 de esta Ley),  que estuviesen pendientes de aplicación a 1 de enero de 2016, con los límites previstos en Renta.

 (Modificación de la redacción del artículo 8.3 y DT trigésima  LIRPF).

  • Por otro lado, se  habilita un régimen especial de disolución y liquidación, con beneficios fiscales,  para aquellas sociedades civiles que a consecuencia de la Reforma pasan a ser sujetos pasivos del Impuesto sobre  Sociedades y no deseen hacerlo.

En estos casos, acordada por la entidad su disolución y liquidación se continuará aplicando el régimen de atribución de rentas hasta la liquidación sin que la sociedad civil llegue a adquirir la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades. El acuerdo de disolución con liquidación debe adoptarse en el primer semestre de 2016 y la sociedad se extinguirá en el plazo de 6 meses desde que se adopte el acuerdo.

Tratamiento fiscal de la liquidación:

  • Exención del ITP Y AJD.
  • No se devengará el Impuesto IVTNU con ocasión de las adjudicaciones a los socios de inmuebles de naturaleza urbana. En la posterior transmisión se entenderá que estos fueron adquiridos en la fecha en que lo fueron por la sociedad que se extinga.
  • En el IRPF, IS y el IRNR de los socios sólo se tributará en el momento de la liquidación cuando se perciba dinero o créditos, en otro caso se difiere la tributación al momento en que se transmitan los demás elementos que hayan sido adjudicados al socio. Así:

Bueno, todas no. A los titulares de oficina de farmacia siguen dando un poco por s.. y seguirán por atribución de rentas así que no descartamos que otras sociedades civiles puedan tributar de otro modo.

Hala, a disfrutarlos

Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Feliz Año nuevo y todas esas cosas.

Empezamos el año con un post de Delincuentes y Big Data. Algo divertido para quien le guste. Espero que el año que ahora comienza no os aburra este blog y que os sea propicio.

Aunque la norma es del año pasado y se publicó en el BOE del 30-12-2015, la traigo hoy porque estaba de vacaciones en Galicia, paraíso terrenal.

Registro Central de Delincuentes Sexuales.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, prevé en su disposición final decimoséptima que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, dictará en el plazo de seis meses desde la publicación de la citada ley, las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central de Delincuentes Sexuales en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia.

Este es el primer párrafo de la Exposición de Motivos, ­­­que ya no se llama Exposición de Motivos, ahora es I,del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Se inspira en el interés superior de la protección a la infancia y adolescencia.

Bueno, después, bla, bla, bla, bla, bla, bla…

Dos notas:

Art 3. Naturaleza y finalidad

Art 3.1- El Registro Central de Delincuentes Sexuales constituye un sistema de información, de carácter no público y gratuito, relativo a la identidad, perfil genético, penas y medidas de seguridad impuestas a aquellas personas condenadas en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, regulados en el Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con independencia de la edad de la víctima. Esta información se referirá a las condenas dictadas tanto en España como en otros países, en particular los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

Art 3.2.- La finalidad del Registro es contribuir a la protección de los menores contra la explotación y el abuso sexual, con independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento de un mecanismo de prevención que permita conocer si quienes pretenden el acceso y ejercicio de profesiones, oficios y actividades que impliquen el contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los delitos a los que se refiere el apartado anterior.

Asimismo, el Registro tiene como fin facilitar la investigación y persecución de los delitos a que se refiere el presente real decreto con objeto de proteger a las víctimas menores de edad de la delincuencia sexual, introduciendo medidas eficaces que contribuyan a la identificación de sus autores y de cooperación con las autoridades judiciales y policiales de otros países, en particular con los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

Artículo 10. Cancelación de datos relativos a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia firme.

  1. Las inscripciones contenidas en el Registro Central de Delincuentes Sexuales se cancelarán de oficio, a instancia del titular de los datos o su representante legal si aquel fuera menor de edad o persona con la capacidad modificada judicialmente, o por comunicación del órgano judicial, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la víctima sea mayor de edad o si el condenado lo hubiera sido por hechos cometidos durante su minoría de edad, la cancelación se regirá por lo dispuesto en el capítulo VI del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, en función de que las inscripciones tengan su origen en el Registro Central de Penados o en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores.
  3. b) Cuando la víctima fuera menor de edad y el condenado mayor de edad, la cancelación se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considere cumplida la pena de conformidad con el artículo 136 del Código Penal sin haber vuelto a delinquir. En este caso, la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central de Penados del que aquélla tiene su origen no conllevará la cancelación de esta información. Por otra parte, dicha información no podrá, por sí misma, servir de prueba para constatar la reincidencia.
  4. La cancelación de las inscripciones derivadas de sentencias dictadas por Jueces o Tribunales extranjeros que consten en el Registro Central de Delincuentes Sexuales, exigirá la previa comunicación en tal sentido por parte del Estado de condena.
  5. Una vez se produzca la cancelación de los antecedentes penales de los inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y respecto de aquellas causas en las que constara el código identificador del perfil genético del condenado, el encargado del Registro comunicará tal circunstancia a la Base de Datos Nacional de ADN del Ministerio del Interior, a los efectos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Bueno, chavalada. Ya sabéis por lo que os pueden incluir en el registro y ccmo podéis cancelarlos.

El big data está en todos lados. Avisados estáis.