Letrados asesores para órganos de administración.

En un lugar de la Mancha, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un letrado de los de Código en astillero, Castán antiguo, toga flaca y bolígrafo corredor.

Hoy vamos a hablar de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles.

Esta norma, publicada en el BOE el 3 de Noviembre de 1975 solamente ha sido modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, introduciendo el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Vayamos por partes.

Esta antiquísima norma (fue aprobada con Franco vivo) exige que las sociedades mercantiles nombren un letrado asesor del órgano individual o colegiado que ejerza la administración en determinados casos.

Entonces, independientemente del tipo de órgano de administración, si la sociedad mercantil, independientemente del tipo de sociedad mercantil, deberá tener un letrado asesor del colegio profesional del domicilio de la sociedad.

Creo que hoy en día carece de sentido esta limitación por la liberalización de la profesión de abogado y la eliminación de este tipo de cortapisas.

La función del letrado asesor es asesorar. No nos rompamos la cabeza. En particular deberá “asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”, ex art 1.3 in fine.

El art 1.5 establece que: “Cuando la Sociedad, incluida en alguno de los supuestos del párrafo uno de este artículo, cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, con las condiciones previstas en el propio precepto, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la presente Ley atribuye al Letrado asesor”

Es decir, las funciones se pueden solapar. La responsabilidad son diferentes. No es lo mismo ser miembro de un consejo de administración con una eventual responsabilidad tanto penal como civil por las decisiones allí tomadas con la responsabilidad profesional de un letrado asesor que puede tener un criterio diferente de según que profesionales o administraciones y que ello no implica ser responsable.

Por último vuelvo al el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Me interesa por lo siguiente. No hace mucho, publiqué un post titulado “Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal” que basé en la teoría de Luis Cazorla sobre “El deber de diligencia del administrador social y los programas de cumplimiento penal”.

Bueno pues este artículo de una ley de 1975 me lleva a una, ¿absurda?, conclusión y es que la inexistencia de asesoramiento al órgano  que ejerza la administración por parte de un letrado asesor, en sociedades mercantiles, (y cooperativas, según algunas normas autonómicas que no vienen al caso), que además deben estar documentadas en las deliberaciones, deben ser objeto de valoración a efectos de tener en cuenta la buena fe a efectos de diligencia del administrador en la toma de decisiones en una eventual acción de responsabilidad y debería ser contemplado como estándar de diligencia de los protocolos de compliance penal  a efectos de considerarlo como un riesgo en los análisis de toma de decisiones.

No es tan extraordinario, hoy en día, la existencia de sociedades con un volumen de negocios de 600 mi euros, o Capital social de más de 300 mil (si, en 1975) en donde un administrador único o varios solidarios/mancomunados no tiene un letrado asesor en las deliberaciones de su toma de decisiones, (Algo menos habitual en los Consejos de Administración).

Así que… ahí lo dejo que no soy académico, investigador ni nada que se le parezca.