IMPORTANTÍSIMA SENTENCIA DE “EL TERCER SECTOR”

Fuera de los ojos del gran público más pendientes de asuntos relevantes, mediáticos, de gran interés para los medios a veces se producen batallas de una intensidad brutal que no es de interés salvo para medios muy especializados y para los afectados directos (aunque afecte a un interés muy general como veremos según mi subjetiva opinión, como veremos).

Una de esas batallas oscuras, duras e inexplicables fue resuelta por la STS 610/2016, rec 507/2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativa, sección Cuarta, de 15 de marzo de 2016.

Esta es la historia de “El Tercer Sector”:

La importancia de esta Sentencia es que el RD recurrido tiene como fin regular las bases de subvenciones que financiarán actividades prestacionales sustantivas como “atención a personas con necesidades educativas o de inserción laboral, el fomento de la seguridad ciudadana y la prevención de la delincuencia” con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ámbito de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad

Los hechos son:

Es aprobado el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación; que, a los efectos que aquí interesan tiene dos Real Decreto que los desarrolla:

Ambos son impugnados por al Generalidad de Cataluña. Sobre el recurso al RD 535/2014, el TS dictó Sentencia de 21 de mayo de 2015, rec 499/2013 que estima el recurso por entender que había invasión de competencias.

En la STS 610/2016, rec 507/2013 recurre, según dice el FD2º con una argumentación similar y pide la nulidad.

La Asociación Plataforma del Tercer Sector formuló contestación a la demanda, oponiéndose.

Bien, el TS entiende que apreció extralimitación competencial en el RD 535/2014 incidía en materia de asistencia social -competencia autonómica- puesto que las entidades del Tercer Sector colaboradoras de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad tienen naturaleza asistencial y por tanto de competencias autonómicas, el RD 536/14 regula otras cosas diferentes.

Dice el TS que el RD 536/2013: “Las subvenciones cuyas bases reguladoras se establecen en esta última disposición general no tienen por finalidad financiar gastos de funcionamiento, sino actividades prestacionales sustantivas, tales como la atención a personas con necesidades educativas o de inserción laboral, el fomento de la seguridad ciudadana y la prevención de la delincuencia”

En consecuencia, el TS centra el objeto de debate en “cual es la naturaleza de las actividades susceptibles de ser subvencionadas”. Para abordar este asunto, de un modo breve, pero claro, define “asistencia social” en su FD 4º, párrafo 3º in fine:

“El título competencial «asistencia social» hace referencia a todas aquellas actividades tendentes a atender estados de carencia o necesidad que no tienen cobertura mediante otros títulos específicos, como es destacadamente el de Seguridad Social del art. 149.1.17 de la Constitución. En este sentido, la idea de asistencia social tiene cierto carácter subsidiario o, mejor aún, complementario. Véase, en este sentido, la STC 146/1986. Pues bien, las subvenciones contempladas en el Real Decreto 536/2013 tienen que ver con actividades constitucionalmente cubiertas por títulos competenciales distintos del relativo a la asistencia social. Tales son, entre otros, los recogidos en los apartados 7º, 23º, 29º y 30º del art. 149.1 de la Constitución. En resumen, por el objeto regulado, el Real Decreto 536/2013 no incide –al menos, no necesariamente- sobre la asistencia social

Para, a continuación, remitirnos al art 4º del RD recurrido:

Las subvenciones amparadas por estas bases reguladoras sólo podrán concederse para la realización de programas de interés general en los que concurra alguno de los siguientes requisitos:

 

  1. a) Que se trate de programas cuya ejecución corresponda a la Administración General del Estado, bien por referirse a una materia cuya competencia de ejecución es del Estado, o bien porque concurra en el programa considerado en cada caso el requisito de la supraterritorialidad.

 

  1. b) Que se trate de programas en los que el Estado ostente competencia para establecer las bases y se acredite alguna de las siguientes circunstancias: que resulten imprescindibles para asegurar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenación básica del sector, o para garantizar las mismas posibilidades de obtención y disfrute por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional, o bien para evitar que se sobrepase la cuantía global de los fondos estatales destinados al sector.

 

La realidad de las cosas es que parece increíble que ciertas asociaciones de carácter nacional, que tiene como objetivos y fines ayudar a quien lo más lo necesita, tengan que dedicar tiempo y recursos a discutir sobre qué administración tiene competencias para obtener financiación para ayudar a personas necesitadas.

No solo los recursos consumidos de Abogados del Estado, letrados de la Generalidad, Jueces, Letrados de la Administración, operadores jurídicos, las costas que pagamos usted y yo a través de nuestros impuestos, todo, todo, todo para discutir en que eventual escalón de la administración se “diluyen” esos recursos. Eso si, al final, los carteles de Welcome Refugees que no falten y cuanto más grandes mejro.

El TC ha hablado, otra vez. Cámaras de videovigilancia en el trabajo.

El TC ha hablado. Cámaras de videovigilancia en el trabajo. LA STC DE 3-3-2016, Recurso de Amparo 7222-2013

Para empezar hay que mencionar una realidad que es la existencia de los votos particulares mencionando la STC 29/2013, de 11 de febrero que establecía, hasta ahora la opinión del TC sobre la protección de derechos de carácter personal en supuestos de video-vigilancia laboral.

Los hechos son que el empleador instaló una cámara de videovigilancia sin comunicarlo a los empleados pero en el escaparate, en lugar visible se colocó el distintivo informativo.

El empleador despide a un empleado que se había venido apropiando de dinero de la caja.

El empleado presentó demanda suplicando declaración de nulidad por atentar contra su honor, intimidad y dignidad y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia. La demanda sostiene que no había comunicación al público, carteles, comunicación a la AEPD, TGSS, comisaria, comité de empresa ni nada.

Del contenido de la Sentencia lo que deduzco, quizás erróneamente, es que la defensa del trabajador fue una chapuza y se limitó a mencionar las infracciones de un modo genérico “que imposibilita la reconstrucción de oficio de la demanda de amparo” y que limita las posibilidades del propio TC. (FD2 b) in fine).

El FD 3º dice:

“Por lo que se refiere, en primer lugar, a la vulneración del art. 18.4 CE, derecho a la protección de datos, debemos recordar que la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que considera dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica.

Como afirma la STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 7, “el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos”.

 

Debemos recordar que el consentimiento es el elemento definido del sistema de protección de datos de carácter personal.

La STC sigue, pág 19, párr. 2º y 3º:

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, RPD), según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando “se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”.

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.

El FD 4º concluye:

Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET, que establece que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”. Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.

En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 TRLET, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador.

 

Bien, la STC continua explicando que sigue siendo necesaria la información en el caso concreto aunque no había una comunicación expresa al trabajador si había una pegatina, indicación o distintivo de la cámara y la finalidad. Además, en esta cámara estaba dirigida a las cajas registradoras.

Bueno, pues al trabajador que fue “pillado robando” no le concedieron el amparo.

Desde un razonamiento jurídico algo ligero, a título personal y sin perjuicio de defender con la debida diligencia ante un Juzgado lo contrario, me gustaría dejar en el aire a quienes leéis el blog la siguiente reflexión:

No creo lógico que estemos leyendo una STC en donde alguien que ha sido “pillado robando in fraganti” ciento ochenta y seis euros (186 €) haya consumido los recursos de la justicia española llegando hasta un amparo del Tribunal Constitucional.

No creo lógico el fondo de la cuestión sobre que un despido por haber sido “pillado robando in fraganti” tenga lógica ser discutido, con una motivación razonable por anteriores STC, porque no se avisó expresamente al trabajador de la existencia de una cámara. Y todo esto desde la óptica laboral porque si ese mismo asunto se hubiera ventilado vía jurisdicción penal podría tener menos recorrido pero, lamentablemente, las cosas son como son. La cuantía es reducida y los tiempos de los procedimientos penales tienen lo que tienen.

Por último, no olvidemos de los votos particulares, aquí y aquí, cuya relevancia hace pensar que igual la siguiente STC no seguirá el mismo camino.

PD.- No le olvide decir a sus empleados que hay cámaras grabando para evitar que roben los clientes y ellos. No vaya a ser el demonio que los pillen robando y no puedan despedirlos por no avisar de estas cosillas.

El refuerzo de la diligencia debida.

El refuerzo de la diligencia debida.

La diligencia debida, como todas en multitud de cosas, se tiene o no se tiene. Lo que pasa es que la diligencia debida no es un estándar unívoco lo que produce un problema de inseguridad jurídica porque deberá ser valorada por un señor imparcial.

El 10-3-2016 el TSJUE, Sala Quinta resuelve el asunto C-235/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 7 de mayo de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 13 de mayo de 2014, en el procedimiento entre Safe Intervíos SA y Liberbank, Banco Sabadell y BBVA.

La historia es más o menos esta:

Safe es una compañía que gestiona transferencia de fondos a otros estados miembros o terceros.

Los bancos descubren irregularidades y le piden a Safe información. Safe la niega y los bancos cancelan las cuentas de aquel.

Dice el TSJUE,

41 que : “Se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que, el 11 de mayo de 2011, BBVA informó de estas irregularidades al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España (en lo sucesivo, «Sepblac»), declarándole que sospechaba de la implicación de Safe en actividades de blanqueo de capitales. El 22 de julio de 2011, BBVA notificó a Safe la cancelación irrevocable de su cuenta”

42  Safe impugnó la decisión de BBVA de cancelar su cuenta y las decisiones similares de los otros dos Bancos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, alegando que la cancelación de su cuenta era un acto de competencia desleal que le impedía operar normalmente transfiriendo fondos a otros Estados distintos del de su domicilio. Safe adujo que estaba legalmente obligada a abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria para poder efectuar tales transferencias de fondos, como había hecho en los Bancos, y que competía en el mercado con éstos. Afirmó asimismo que los Bancos le habían exigido facilitar datos relativos a sus clientes y al origen y destino de los fondos so pretexto de cumplir las disposiciones de la Ley 10/2010, extremo que niegan los Bancos, y alegó que facilitar tales datos a los Bancos era contrario a la normativa nacional sobre protección de datos.

La AP Barcelona suspendió el procedimiento y planteó tres cuestiones prejudiciales:

«1)      Sobre la interpretación del artículo 11, apartado 1, de la Directiva [sobre blanqueo de capitales]:

  1. Puesto en relación con el artículo 7 de la propia Directiva, ¿ha querido establecer el legislador comunitario una verdadera excepción a que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia debida en relación con sus propios clientes cuando los mismos sean entidades de pagos, a su vez sometidas a su propio sistema de supervisión o una simple autorización para excepcional?
  2. Puesto en relación con el artículo 5 de la propia Directiva, ¿puede el legislador nacional trasponer la excepción contenida en la norma referida en términos distintos a su propio contenido?
  1. ¿Es aplicable la excepción contenida en el artículo 11, apartado 1, también respecto de las medidas de diligencia reforzada en los mismos términos que respecto de las medidas de diligencia debida?

 2)      Subsidiariamente, para el caso de que la respuesta a las anteriores cuestiones fuera favorable a la posibilidad de que las entidades de crédito pueden adoptar medidas de diligencia debida y de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Hasta dónde alcanza la posibilidad de las entidades de crédito de supervisar la operativa de la entidad de pagos? ¿Pueden considerarse autorizadas por virtud de lo dispuesto en la Directiva [sobre blanqueo de capitales] para poder supervisar los procedimientos y medidas de diligencia debida adoptadas a su vez por las entidades de pago o tal facultad corresponde en exclusiva a las instituciones públicas a las que se refiere la Directiva [sobre servicios de pago], en nuestro caso, el Banco de España?
  2. ¿La aplicación de esa facultad de adoptar medidas por parte de las entidades de crédito requiere alguna justificación especial deducible de los actos de la entidad de pago o bien puede ser adoptada con carácter general, por el simple hecho de que la entidad de pago se dedique a una actividad de riesgo como es la de envío de remesas al extranjero?
  3. Caso de estimarse que es exigible una justificación concreta para que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia respecto de las entidades de pagos:
  4. ¿Cuáles son las conductas relevantes a las que debe prestar atención la entidad bancaria para adoptar medidas de diligencia?
  5. ¿Puede considerarse la entidad de crédito facultada para poder evaluar, a tal efecto, las medidas de diligencia debida que aplica en sus procedimientos la entidad de pago?
  6. ¿Exige el uso de esa facultad que la entidad bancaria haya podido detectar en la operativa de la entidad de pagos alguna conducta que la haga sospechosa de colaboración en las actividades de blanqueo de dinero o en la financiación del terrorismo?

 

3)      Para el caso, asimismo, de que se estime que las entidades de crédito están facultadas para adoptar medidas de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Resulta admisible que entre ellas se pueda encontrar la de exigirles la entrega de los datos de identidad de todos sus clientes de los que proceden los fondos que remesan, así como la identidad de los destinatarios?
  2. ¿Es acorde con la Directiva [sobre datos personales] que las entidades de pagos deban facilitar los datos de sus clientes a las entidades de crédito con las que están forzadas a operar y con las que a la vez compiten en el mercado?»

El TSJUE resuelve:

1)  Los artículos 5, 7, 11, apartado 1, y 13 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, en su versión modificada por la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 7, letra c), de dicha Directiva y, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 13, apartado 1, de esa misma Directiva, como el envío de fondos.

Además, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, el artículo 5 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

 

2)      La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que las entidades y personas sujetas a la misma no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer, con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, en su versión modificada por la Directiva 2009/111, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, respecto de las entidades de pago, ni pueden sustituir a esas autoridades. La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que, si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

 

3)      Los artículos 5 y 13 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, adoptada en aplicación bien del margen de apreciación que el artículo 13 de dicha Directiva deja a los Estados miembros, bien de la competencia contemplada en el artículo 5 de la misma, ha de ser compatible con el Derecho de la Unión, en particular con las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. Aunque tal normativa nacional, que tiene por objeto luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, persigue un objetivo legítimo capaz de justificar una restricción de las libertades fundamentales y aunque el hecho de presuponer que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a dicha Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida presentan siempre un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es adecuado para garantizar la realización de dicho objetivo, esta normativa excede no obstante de lo necesario para alcanzar el objetivo que persigue, en la medida en que la presunción que establece se aplica a todas las transferencias de fondos, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten tal riesgo.

Negrita y subrayado míos.

En resumen:

  • Puede ser que debamos entender que es razonable un reforzamiento de la diligencia debida, en este caso aplicado a entidades financieras, pero por qué no a cualquier compañía o operador en el tráfico jurídico cualesquiera que sea su naturaleza jurídica que pueda tener sospechas de la existencia de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

  • Puede ser razonable este reforzamiento de la diligencia debida siempre y cuando tengan como objetivo o función el estudio, prevención o detección del riesgo consistente en blanqueo o financiación del terrorismo.

  • No es ajustado a derecho de la UE establecer presunciones de blanqueo o financiación del terrorismo sino que deben ser acreditadas expresamente.

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

A formula demanda contra dos sociedades mercantiles: H e I solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos

El juez de lo mercantil estima, la AP fue recurrida y el recurso estimado

Los hechos de la STS 659/2016 – ECLI:ES:TS:2016:659 Id Cendoj: 28079110012016100092 son, más o menos – la sentencia se extiende mas-:

En 1997, Fulano vendió en doc. Privado la nula propiedad de acciones de HIACRE a sus tres hijos. 1,2 y 3 pero se reservó el usufructo que el es la clave de bóveda del asunto.

« Don. FULANO como transmitente de la nuda propiedad de las acciones descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

En 2001, FULANO vendió a sus hijos la nuda propiedad de las acciones de INVERDERVAL a 1, 2 y 3. Con el siguiente pacto:

 «D. FULANO , como transmitente de la nuda propiedad de las participaciones sociales descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente el derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

Ni una ni otra llevaron los pactos a los estatutos.

La cosa es que en los estatutos de INVERDERVAL dicen:

 «En caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la Sociedad durante el usufructo»

Hay Junta y jaleo. El abogado gana porque debe impugnar las mismas tanto en juzgado de lo mercantil como en la Audiencia. La Audiencia dice que no hay argumento para la nulidad después de estimar recurso.

El presente asunto nos muestra una situación curiosa del pacto omnilateral que es el pacto parasocial adoptado por todos los socios que los siguen siendo cuando se plantea el conflicto.

La curiosidad de esta sentencia es que los socios cumplieron el pacto que consistía en:

FULANO , al transmitir a sus hijos sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por FULANO.

No se discute la validez y eficacia de los pactos pero impugna los acuerdos porque los pactos no se trasladaron a los estatutos y el voto del usufructuario no estaba recogido allí y, una recogía en estatutos que el voto era del nudo propietario y otra no tenía previsión al respecto por lo que remitía a la LSA que establece que el derecho de voto corresponde al nudo propietario.

Tal previsión era de interés porque:

como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo”

Dice la Sala, FD Décimo 9º que “En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada.

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Dice en el DF UNDÉCIMO 2º que:

 Aunque la jurisprudencia de esta Sala, como se ha visto al resolver el motivo anterior, haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe.”

Por lo tanto,

  • Los acuerdos parasociales no sirven como fundamento exclusivo para impugnación de acuerdos sociales que los contradigan.
  • Cuando el acuerdo social da cumplimiento al pacto, si hay más circunstancias concurrentes, puede servir para considerar que el socio que impugna no tiene buena fe.

Mi casa en un container ¿sin licencia?

El post de hoy es un remaster de una idea y de un aburrimiento brutal.

El concepto sobre el que se desarrolla es la limitada visión de proyectos urbanísticos que tenemos en España.

Respire, amable lector, después de leer esto y acordarse de mi familia y vea el porqué lo digo.

A quien me siga por RRSS verá que soy bastante aficionado al tema. A quien no, pues se lo digo ahora. Una de esas aficiones es el pinterest que unida a una inquietud que pivota sobre mi ignorancia en la arquitectura pues me hace ver cosas de lo más variopintas. Unido a esto, los programas de domingo de construir casas en árboles y minicasas en un remolque pues no ayuda a mi terapia de salir de esas cosas.

Bien, más allá de la discusión sobre conceptos urbanísticos sostenibles. (Bernidorm vs grandes extensiones de ciudades de casas familiares.) Tenemos conceptos como las casas prefabricadas, casas en árboles y casas móviles y su desarrollo administrativo.

Quiero construir una casa… licencia.

Quiero instalar una casa prefabricada…. Licencia, al menos en el TRLOTENC (ley del suelo de canarias).

Quiero instalar una casa… en un árbol… ¿licencia?¿Por qué no? Es bastante habitual fuera de España ver establecimientos alojativos de turismo sostenible en casas de árboles y naturaleza. Seguro que en España tendríamos una burbuja de casas en los árboles pero eso es otra historia.

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¿Quiero hacer una casa con containers autosostenibles.? ¿Licencia? Y si tiene el funcionamiento como una autocaravana (sin anclajes al suelo, sin cimientos, sin tuberías porque tengo los servicios autosostenibles (ej. Aljibe para agua, sanitarios químicos, energía solar, eólica…).

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EL Artículo 166 Actos sujetos a licencia urbanística, del TRLOTENC dice:

 

  1. Están sujetos a previa licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción y edificación y de uso del suelo y, en particular, los siguientes:

(…)

  1. b) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase de nueva planta.

 

(…)

ñ) La ubicación provisional o permanente de edificaciones y construcciones prefabricadas e instalaciones similares.

El Código Civil dice que son bienes inmuebles, ex Art 334.3 CCiv:

1.º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo

3.ºTodo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

2.º Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.

 

Por otro lado el art 335 CCiv establece que: “Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.”

Bien, evidentemente no se le escapa a nadie que una cosa es el Código Civil y otra el Derecho Administrativo. No se escapa a quien haya buscado por internet en el tema que muchas webs de venta de casas prefabricadas están publicitadas con un magnífico texto del código diferenciando entre los bienes muebles e inmuebles generado confusión al posible comprador del productor haciéndole creer que una vivienda prefabricada puede ser instalada sin licencia y en cualquier lugar.

En la norma canaria regula más o menos bien esta situación pero introduce esos conceptos jurídicos indeterminados tan generosamente utilizados en nuestro ordenamiento jurídico. ¿qué son instalaciones similares? Uno o varios containers diseñados como vivienda –móviles, transportables – ¿deben tener una licencia urbanística? ¿Por qué? ¿Por qué un o varios containers si y las caravanas no?

El criterio fundamental que se sigue para diferenciar los muebles de los inmuebles en el anclaje en el suelo. Tienes cimientos o estás anclado: inmueble. Que no. Mueble y no hace falta licencia.

Y otra cuestión, ¿y si en la norma autonómica no está prevista las construcciones prefabricadas e instalaciones similares? ¿El típico contanier de oficinas de obra necesita licencia urbanística?

Pues es una cuestión interesante estudiar la normativa autonómica porque de repente podemos hacer unos alojamientos de naturaleza espectaculares a un coste de obra más que razonable y sin necesidad de licencias urbanísticas.

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