¿Límites a las competencias del MF en las Diligencias de Investigación?

Creo que no hay ningún abogado que no haya tenido sus más y sus menos en algún momento de su vida profesional con unas Diligencias de Investigación del MF y la actuación de las FFCCSS cumplimiento instrucciones en las mismas. Personalmente recuerdo unas en donde mi futuro cliente, futuro imputado, se encuentra con la Guardia Civil en su finca haciendo mediciones sin un secretario ni abogado. O otra donde en las Diligencias de Investigación, el mismo cuerpo además de informes con visitas había incluido el interrogatorio en casa de un supuesto testigo para, después, presentar dichas declaraciones como prueba. En fin, batallitas del abuelo.

Hoy traigo el corta pega de la STS 980/2016, rec casación 1498/2016 de 11-1-2017 que confirma la STAP de Barcelona, Sección Sexta, que, a su vez, entiende que:

La prueba (o parte de ella) propuesta por el MF es nula por:

(…) incumplimiento de las normas que regulan el interrogatorio practicado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 773.2 de la LECrim . Estima que esa vulneración, consistente en la no lectura de los derechos que asistían al agente de policía local que fue interrogado en dependencias de la Fiscalía de Mataró, asociada a la elaboración de un cuerpo de escritura sin asistencia jurídica, ha generado una indefensión material que debe conducir necesariamente a la expulsión de esa prueba del acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público a la consideración del tribunal sentenciador. Además, las diligencias del Fiscal no son potencialmente idóneas para generar actos de prueba preconstituida o anticipada. Con cita de las Circulares de la Fiscalía General del Estado 4/2013 y 1/1989, concluye la «… declaración de nulidad del cuerpo de escritura confeccionado, por no haberse respetado las normas esenciales del procedimiento y haberse causado efectiva indefensión, arts. 238.3 y 4LOPJ «».

La sentencia analiza, brevemente, la situación de las diligencias de investigación que puede realizar el MF para concluir en el caso concreto en donde la actuación preliminar del MF fue intensa, extensa y exhaustiva; señalando:

(…)el expediente tramitado por el Ministerio Fiscal estaba integrado por algo más que un breve trámite encaminado al mínimo acopio documental indispensable para resolver lo procedente. (…)

La STS se detiene en el análisis de lo que considera el problema que subyace:

De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación, en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria ( arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim ) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria ( arts. 299 y 771.1 LECrim ). Cuando lo preparatorio precede a lo preparatorio , no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado -eso es, no otra cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal-, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido.

Tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal, conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: «… todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad. […] Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias. […] A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas». En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim establece que » el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier personaen los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal». Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente anunciadas en el art. 118 de la LECrim , encabezado por una locución cuyo olvido aleja al proceso penal de sus principios informadores: » toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa». No existen, pues, otras limitaciones que las expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: » el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial (…) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos» ( art. 118.2, 2o LECrim ) .

Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 -de la que se hace eco la sentencia de instancia-, cuando se ocupa de » La fase preprocesal del proceso, en especial la investigación por el Fiscal» , razona en los siguientes términos: «… en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos que le concede el artículo 24 de la Constitución y que deberá hacerse en presencia de un Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar».

De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de defensa, extiende su aplicación «… a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas en procesos penales». Y declara aplicable sus previsiones – ya transpuestas en la reforma 5/2015, 27 de abril- «… a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha cometido o no la infracción penal en cuestión » (art. 2).

En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público.

Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro sistema procesal

La STS concluye, FD 3:

(…)La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias -singularmente, las de carácter personal- y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.

Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim , no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.

Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio -la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral-, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema contitucionales.

Amiguetes del MF que me leéis. Hay que actuar con un poco más de garante del procedimiento y menos de abogado del diablo acusando por todo y que … ya decidirá el juez. Esta proporcionalidad, sensatez y mesura haría que pudierais ser quien dirija la instrucción. Pero eso es materia para otro post.