Compliance, gestorías y responsabilidad civil y penal.

Hoy traemos al blog del corta y pega….. redobles de tamblooorrrr, tachánnn, tachánnnnn…. ¡!!!Una sentencia de la jurisdicción penal!!!

¿Me habré vuelto loco?, ¿habré coqueteado esta semana con algún tipo de droga sintética?… Pues si, no ni todo lo contrario.

La sentencia objeto de pecado es la STS 615/2018, de 27-2-2018, Ponente: Luciano Varela Castro (daba clase en la USC en la época en que yo era un increíble jugador de mus), rec 778/2018, resolución 98/2018:

¿Qué me ha hecho perder la cabeza? ¿Pues un entretenido párrafo en donde se condena como responsable civil subsidiario al BBVA por una fechoría realizado por un empleado (ojo personitas de los partidos políticos)? Pues no. Es responsable civil subsidiario la gestoría que “se mamó las perras”

NOTA MIA: ¡ojito complianceros que aquí tenemos material guapo, guapo para vuestros mapas de riesgos! Esta expresión es bastante curiosa: “de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicada”

 

El FD 2, dice:

En nuestra STS no 252/2017 de 6 de abril , recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal , siguiendo lo dicho por la STS no 213/2013 de 14 de marzo .

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la «culpa in eligendo e in vigilando», sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum». Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta «en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de «culpa in eligendo o in vigilando», debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales».

Más modernamente , la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, no 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio «cuius commoda, eius est incommoda»), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa «in vigilando» o «in eligendo» hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

  1. a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,
  2. b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : «extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales», idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones .

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, no 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa » «in eligendo y la culpa in vigilando», sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum» ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

 

Finalizan los FD3:

Si, como hemos dejado justificado en el precedente fundamento jurídico, el penado resultó estar bajo dependencia de la entidad BBVA, porque era el único interlocutor acerca de sus funciones, aunque esa dependencia fuera de mero hecho, y si, además, el propio banco no se contentó con sus lucros derivados de su función específica, sino que con avaro uso, los amplió con los no excesivos pero reales constituidos por la mitad de los honorarios que se impusieron al perjudicado, es claro que se satisfacen hasta la saciedad todos los presupuestos del citado artículo 120.4 del Código Penal que determinan la correcta exacción de responsabilidad civil de la entidad recurrente

 

Nulidad liquidaciones de impuestos incremento de valor de terrenos urbanos en Navarra.

Gracias a @Adolfo_Diz a través de twitter llego a esta sentencia para el corta y pega de hoy.

TSJ Navarra. Sala Contencioso, Secc 1º, de 6-2-2018, rec 535/2016 ­­­que tras exponer una serie de precisiones sobre el sobre el impuestos incremento de valor de terrenos urbanos en Navarra. el criterio del TC:

Deben efectuarse una serie de precisiones últimas sobre su alcance, siguiendo el criterio fijado en las SSTC 26/2017 , 37/2017 , y 59/2017 :

a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 175.2 y 175.3 de la Ley Foral 2/1991 de 10 de marzo , “únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica” [ SSTC 26/2017, FI 7 ; 37/2017, EJ 5 y 59/20l7,FJ 5 a)]”.

b) Compartiendo el criterio del Fiscal General del Estado, aunque el órgano judicial se ha limitado a poner en duda la constitucionalidad de los arts. 175.2 y 175.3 de la Ley Foral 2/1995 , debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión ( art. 39.1 LOTC con los arts. 175.2 y 175.3 de la Ley Foral 2/1995, al art. 178.4 de la misma, cuyo tenor literal es coincidente con el art. 110.4 L, que declaramos inconstitucional y nulo por conexión con el art. 107.2 LHL, en la STC 59/2017 . FJ 5 b). dada la intima relación existente entre el mismo y las reglas de valoración previstas en aquellos, presupuestos que también concurren en relación con el art. 178.4 de la Ley Foral 2/1 995, pues tampoco en este caso su existencia se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con los declarados inconstitucionales Por consiguiente debe declararse inconstitucional y nulo el art 178 4 de la Ley Foral 2/1995 al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica [ SSTC 26/2017, FJ 7 ; 37/2017 . FJ 5; y 59/2017, FJ 5 b)

c) Finalmente debemos recordar una vez mas que expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 175.2 , 175.3 y 178.4 de la Ley Foral 2/1995 , debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana [ SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 3 7/2017, FJ 5 ; 59/2017 . FJ 5 c)].

La sentencia, trae a colación otras previas:

Sentencia TSJ Navarra Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 dictada en el rollo 324/2016 apunta en el mismo sentido.

También, a mayor abundamiento, en el mismo sentido -y referido al impuesto estatal- la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid de fecha 19 de julio de 2017 según la cual: “A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal (comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos…) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado, pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es “dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento”, determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.”

Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León de 22 de Septiembre de 2017 dictada en rollo de apelación 21/2017.

Pues bien, al resolver el presente recurso de casación autonómico que hoy nos ocupa, esta Sala en línea con su doctrina recaída en sus anteriores Sentencias, ha de puntualizar y aquilatar dicha doctrina sobre el recto alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 72/2017 de 5 de junio , en los términos que siguen.

A la vista la Sentencia del Tribunal Constitucional indicada, no cabe una interpretación de la misma conforme a la cual pueda y deba analizarse en cada caso concreto por los órganos judiciales en vía de recurso, si ha existido o no un incremento de valor.

Dicho de otro modo, del tenor de la STC 72/2017 de 5 de junio , ¿se puede colegir que el contribuyente pueda alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos?. La respuesta ha de ser negativa, y es que no cabe dicha conclusión a la vista de la lectura, no solo del fallo, sino de su debida “integración” con el contenido íntegro de la Sentencia.

La liquidación girada en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine y ex radice, no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna (singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues, implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella Sentencia 26/2017 . En el presente momento ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera cuantificar la base imponible. Es al legislador y solo a él, en su libertad de configuración normativa, y a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en general situaciones inexpresivas de capacidad económica).

Por lo tanto, la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal.

 

Recargos a morosos en las Comunidades de Propietarios.

Y seguimos en el blog con los temas de más “rabiosa” actualidad sobre los recargos a los morosos en las comunidades de propietarios. Está claro que me han hecho un par de consultivas sobre el tema y me quedo con las sentencias para el recuerdo.

Los intereses están permitidos siempre y cuando reúna una serie de requisitos.

Por ser reciente y muy completa, transcribo SAP de las Palmas de 16-1-2017, rec 371/2015, ECLI: APGC:2017:536:

Sobre el establecimiento de recargos por encima del interés del art. 1108 del C.C ., por parte de la Comunidad, como parte del acervo de medidas posibles contra la contumaz morosidad de los comuneros, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre su legalidad, pero con matices y exigencias legales, como es que si no están previstos en los Estatutos se aprueben por unanimidad, y que no supongan aplicación de porcentajes abusivos, ya que en tal caso el acuerdo es impugnable por su ilegalidad.

Se trata en suma del establecimiento de una cláusula penal, siendo la obligación del pago de intereses una obligación accesoria respecto a la principal de pagar los gastos que participa de su naturaleza de gastos comunes , y siendo los “gastos” de comunidad materia de naturaleza estatutaria conforme el artículo 5, párrafo tercero, de la LPH , cuyo establecimiento o modificación precisa de unanimidad a tenor del artículo 17.1 de la repetida LPH , la consecuencia no puede ser otra que la de precisarse la unanimidad para establecer el pago de unos intereses superiores a los legales a modo de cláusula penal. Ello permitiría, además, la posterior elevación a escritura pública del acuerdo y su inscripción en el Registro de la Propiedad como norma estatutaria que afectaría a los futuros terceros adquirentes ( art.5, párrafo tercero, in fine LPH ).

Ahora bien, no nos encontramos, en todo caso, en un supuesto de nulidad radical sino relativa, por adoptarse acuerdos contrarios a la L.P.H., y no de nulidad radical, por lo que sería preciso igualmente que el comunero hubiera impugnado los acuerdos que establecieron los recargos dentro de plazo legal.

 En este sentido, por ejemplo, S.A.P. de Granada de 14/10/2011 : ” Como expresaba esta Sala en sentencia de 30-4-2001 (JUR 2001, 211607) , la jurisprudencia ha venido manteniendo posturas contradictorias, defendiendo una que los acuerdos que contravengan las normas de la LPH ( RCL 1960, 1042 ) se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad previsto en la Ley, reservando la caducidad para los acuerdos contrarios a los estatutos de la comunidad de propietarios, y otra más acorde con específica imperatividad de esta Ley especial que distingue entre los acuerdos que son contrarios a la normativa o a los estatutos que regulan la propiedad horizontal y los que infringen cualquier otra ley imperativa o prohibitiva o son contrarios a la moral o el orden público o implican un fraude a la ley, rigiendo sólo para los primeros el plazo de caducidad previsto específicamente, mientras que los segundos estarán sujetos a las reglas generales de la nulidad, entre las cuales se encuentra la regla de la no subsanación de los actos por el transcurso del tiempo. En la actualidad, como precisa explícitamente la STS 26 junio (RJ 1993, 4789) , “la segunda postura se considera la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los artículos 6.3 del CC ( LEG 1889, 27 ) y 16.4ª de la LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el párrafo 2º de la indicada regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el número 3 del referido artículo 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta” (apoyan esta línea jurisprudencial las SSTS 4 abril 1984 (RJ 1984 , 654) , 18 diciembre 1984 (RJ 1984 , 6135) , 14 febrero 1986 (RJ 1986 , 676) , 18 junio 1986 (RJ 1986 , 3571) , 6 febrero 1989 (RJ 1989 , 667) , 7 julio 1989 (RJ 1989 , 5413) , 5 de febrero 1991 (RJ 1991 , 993) , 2 marzo 1992 (RJ 1992 , 1831) , 19 julio 1994 (RJ 1994, 6697) ). El Alto Tribunal declara en posterior sentencia de 7 d Junio de 1.997 (RJ 1997, 6147) que la jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad -30 días- que establecía el artículo 16.4 de la citada Ley sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al artículo 6.3 C.C . y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( T.S. 1ª SS. 19 de Julio de 1.994 y 19 de Noviembre de 1.996 (RJ 1996, 7923) ); y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina expuesta, la jurisprudencia tiene, asimismo, declarado que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( T.S. 1ª S. 24 de Septiembre de 1.991 (RJ 1991, 6278) ), o sea, incluso en dichos supuestos.

 

Hay que considerar por tanto superada, aquella otra doctrina que entiende que el plazo de los treinta días no rige para cuando se infringe una norma imperativa de la LPH, cuya nulidad absoluta no es subsanable.

 

A partir de la entrada de la modificación operada por la Ley de 6 de abril de 1999 (RCL 1999, 879) habrá que estar a lo establecido en el apartado 3 del  artículo 18 de la LPH , en virtud del cual el plazo de caducidad para impugnar actos que sean contrarios a la Ley o a los estatutos es de un año.”

En conclusión, tratándose de un acuerdo anulable, pero no radicalmente nulo, no es posible desconocer su contenido en el juicio de reclamación de deudas si el comunero no ha impugnado el acuerdo dentro del plazo del art. 18 L.P.H . Y tampoco es posible aplicar de oficio la ineficacia de la ilegalidad, al no tratarse de nulidad de pleno derecho -no se infringe ley distinta a la L.P.H. sino precisamente la regla de la unanimidad que prevé la propia Ley de Propiedad Horinzontal-. Por tanto, al no haber procedido los demandados a impugnar el recargo -de hecho, ni siquiera objetan su legalidad en este procedimiento- el juzgador ” a quo ” no debió excluir el importe del recargo de la estimación de la demanda.

Por ello, procede la estimación del recurso y la estimación total de la acción de reclamación.

Es decir, si el acuerdo fue en una junta correctamente convocada y el moroso no impugnó el acuerdo de establecimiento de recargo ni, posteriormente, la junta, es válido.

Plazo de prescripción reclamación deuda comunidad de propietarios.

Prescripción de la acción de reclamación de deuda comunidad de propietarios

 

Hoy traemos este curioso tema que me suscita mucho interés y así apartamos al blog de la especialización el derecho mercantil más árido. Es como si cambiamos la liga española, dura y rocosa, con unos octavos de champions, más ligeritos.

Hay/hubo una discusión sobre la prescripción de la acción de pago de las cuotas mensuales que variaba según quien resolviera entre el plazo de 15 años y el de 5.

Decía la STAP de  Sevilla de 22-5-2003, que:

A tal respecto, tres son los criterios o posiciones que las Audiencias Provinciales han adoptado: a) la aplicación del plazo prescriptivo general de quince años que para las acciones personales previene el Art. 1.964 del  Código Civil , postura mayoritaria basada en que la contribución del comunero al mantenimiento de los gastos comunitarios es el resultado de una liquidación según la contabilidad de la Comunidad acreedora, en que no se trata de una obligación fija por su cuantía y periódica en su vencimiento, y en que es un deber inherente al derecho de propiedad que deriva de la administración de los elementos comunes; b) la aplicación del plazo prescriptivo de cinco años que para las prestaciones de carácter periódico establece el Art. 1.966.3 del  Código Civil ; c) la que distingue la procedencia del débito, y aplica el 1.966.3 para las cuotas ordinarias y el 1.964 para las derramas por gastos extraordinarios.

La AP de Castellón, Secc3ª, en sentencia de 24-4-2017, rec 970/2016, resuelve en el siguiente sentido (resumen copia y pega de Tirant Lo Blanc):

 

Estimada en parte la reclamación de cuotas anuales y gastos de requerimiento de pago, de la Comunidad de Propietarios demandante instada mediante proceso monitorio y derivada a juicio verbal por la oposición del propietario demandado como moroso al requerimiento de pago por apreciar la Juzgadora de instancia prescripción de la acción respecto de parte de lo demandado, por transcurso del plazo de cinco años del  art. 1966.3 CC , se discute en la apelación que plantea la actora el oportuno para este tipo de solicitudes, sosteniendo que sería el general del  art. 1964 CC .

Para la Sala la acción de reclamación del pago de cantidades debidas por el comunero integrante de una comunidad de propietarios regida por la LPH en concepto de contribución a los gastos comunes no se rige por la llamada prescripción corta de cinco años del  art. 1966.3 CC , por corresponder la genérica del art. 1964 del mismo código.

Sustento legal de la pretensión de la comunidad actora es el  art. 9.1. e) LPH , que dispone que cada propietario está obligado a “contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”. Mientras que el  art. 1966.3 CC establece que “Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes (…) 3. La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves”. Y el tenor literal del  art. 1964 CC , con arreglo a la redacción del mismo vigente al generarse el derecho de crédito que la parte actora ejercita y por lo tanto anterior a la modificación introducida por la Ley 42/2015, era: “La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince”.

Y para fundar la estimación del recurso señala el Tribunal que el deber de contribución a los gastos de la comunidad a que se refiere el citado  art. 9.1.e) LPH en que se funda la reclamación no constituye obligación que, con arreglo a la ley o, en su caso, a los estatutos de la comunidad, o en virtud de cualquier contrato o convención con fuerza de obligar, deba “hacerse por años o en plazos más breves”. Cuestión distinta es que, por motivos operativos o para hacer más cómodo o flexible el pago, se procede a su liquidación y se exija su pago con periodicidad anual, lo que no cambia la naturaleza o las características de la obligación.

Se razona también, a partir de considerar como plazo prescriptivo aplicable el de quince años vigente al generarse la obligación ( art. 1964 CC ), que integrado con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 que modificó el precepto vigente desde el 7 de octubre de 2015, que actualmente el plazo que contempla el  art. 1964.2 CC resultante de la modificación es de cinco años, y conforme a la Disposición Transitoria aludida: “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. Precepto, este último, que dispone que: “La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”.

De lo que se deduce la aplicación al caso de un plazo prescriptivo de cinco años, contados desde el 7 de octubre de 2015 en que entró en vigor la modificación del art. 1964 CC operada por la Ley 42/2015. No estando tampoco prescrita la acción ejercitada conforme a este precepto al estar interpuesta la demanda menos de un año antes a aquella fecha. Por lo que se estima totalmente la demanda.

 

 

 

La AP de Tenerife establece la acción de prescripción en 15 años en su criterio:

SAPT de 22-2-2016, Secc 4ª, rec 681/2015; ECLI: ES:APTF:2016:523 que dice:

El único motivo del recurso hace referencia a la prescripción de la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios al amparo de los artículos 9, apartado e), en relación con el 21.1, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ).

 

Ya en el propio escrito de interposición del recurso la parte apelante señala que la obligación establecida en el primero de los preceptos citados viene impuesta por la PLH como una obligación permanente vinculada a un fin específico (atender las necesidades más perentorias e inaplazables de la Comunidad), y cuyo pago viene fraccionado en cuotas mensuales, trimestrales o semestrales, al estar vinculadas al presupuesto en que se fijan y aprueban cada año.

 

En ese razonamiento se halla el “quid” de la cuestión, que ha llevado a esta Audiencia Provincial a adoptar el criterio de que el plazo de prescripción de dicha acción es de quince años previsto en el  artículo 1964 del Código Civil , y no el de cinco años previsto en el artículo 1966.3 del mismo.

 

En efecto, las cuotas se devengan, usualmente, con carácter mensual por distribución en ese periodo de tiempo para una mayor comodidad de los comuneros a la hora de afrontar el pago de la suma presupuestada anualmente, de manera que no puede conceptuarse como una obligación fija en su cuantía y periódica por su vencimiento, sino dependiente del presupuesto de ingresos y gastos de la Comunidad, que variará en cada ejercicio, y que, por lo demás, se deriva de la obligación genérica e indivisible impuesta por la LPH (art. 9 ) a todo propietario de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble.

 

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los  artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

 

Por lo tanto:

 

  • Deudas de antes de 7-10-2015 prescriben a los 15 años (según los criterios de estas AP), en relación a la integración de la DT de la modificación del Código Civil
  • Deudas posteriores a 7-10-2015 prescriben a los 5.

 

Remuneración del consejero delegado y reserva estatutaria

El post de hoy trae a colación la STS 98/2018 de 26 de febrero, rec 3574/2017 que resuelve el sistema de remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos que deben constar en los estatutos sociales.

En primer lugar intentaré hacer nuestro, ya mítico corta y pega, y luego enlazaré a algún artículo de interés de gente con criterio jurídico.

Todo empieza con un intento de inscribir unos estatutos en el registro mercantil (va con su aquél para todos aquellos que piensan que redactar estatutos es fácil) y el RM lo deniega. Como si una película de Sergio Leone fuera:

El FEO. El artículo de los estatutos: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital”

El MALO. La Ap Barcelona estimó el recurso de apelación y fundamentó su fallo en la doctrina de la dualidad de regímenes retributivos: a) para los administradores en su condición de tales, sujeto a estatutos y acuerdo de junta, ex art 217.3 LSC y otro para b) consejeros ejecutivos, ex art 249.3 LSC

EL BUENO. El Registrador Mercantil que recurre y le dan la razón con la siguiente fundamentación:

EL STS explica la situación antes de la reforma:

1.- La Junta General debe acordar por mayoría cualificada el régimen retributivo (STS 708/2015 de 17 de diciembre)

2.- Se exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada (STS 505/2017 de 19 de septiembre)

3.- La JG podía fijar la cuantía cuando consistía en el pago de una cantidad fija.

4.- La Jurisprudencia mantuvo el criterio de “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador (STS 412/2013, de 18 junio) no diferenciando las funciones políticas y las de ejecución.

En el FD 6º va al turrón y considera:

1.- El art 217 no regula exclusivamente la remuneración de los CD y que la remuneración esté regulada por el art 249.3 y 4 LSC.

2.- El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

3.- El sistema de órgano de administración es monista. No hay una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión. (lo dice el TS, no yo)

4.- Concreta el significado del contenido “administradores en su condición de tales”: hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador.

5.- La Recomendación C(2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

6.- El art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

7.- Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

8.- NOTA MÍA que me llama la atención que refiere al derecho de información. En el apartado 13, último párrafo, menciona: “(…)esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”

Me llama la atención como posible argumento para impugnación de acuerdos sociales en relación a las cuentas anuales que incluyan remuneraciones de la naturaleza del consejero delegado conocidas por esta sentencia.

9.- La STS nos explica que el sistema del TRLSC queda estructurado en tres niveles:

1er nivel Estatutos Sociales

Conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

 

 

2º nivel Acuerdos JG

Corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones.

Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

Salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

 

 

3er nivel Decisiones de los administradores

Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la

eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.