Compliance, gestorías y responsabilidad civil y penal.

Hoy traemos al blog del corta y pega….. redobles de tamblooorrrr, tachánnn, tachánnnnn…. ¡!!!Una sentencia de la jurisdicción penal!!!

¿Me habré vuelto loco?, ¿habré coqueteado esta semana con algún tipo de droga sintética?… Pues si, no ni todo lo contrario.

La sentencia objeto de pecado es la STS 615/2018, de 27-2-2018, Ponente: Luciano Varela Castro (daba clase en la USC en la época en que yo era un increíble jugador de mus), rec 778/2018, resolución 98/2018:

¿Qué me ha hecho perder la cabeza? ¿Pues un entretenido párrafo en donde se condena como responsable civil subsidiario al BBVA por una fechoría realizado por un empleado (ojo personitas de los partidos políticos)? Pues no. Es responsable civil subsidiario la gestoría que “se mamó las perras”

NOTA MIA: ¡ojito complianceros que aquí tenemos material guapo, guapo para vuestros mapas de riesgos! Esta expresión es bastante curiosa: “de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicada”

 

El FD 2, dice:

En nuestra STS no 252/2017 de 6 de abril , recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal , siguiendo lo dicho por la STS no 213/2013 de 14 de marzo .

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la «culpa in eligendo e in vigilando», sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum». Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta «en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de «culpa in eligendo o in vigilando», debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales».

Más modernamente , la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, no 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio «cuius commoda, eius est incommoda»), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa «in vigilando» o «in eligendo» hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

  1. a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,
  2. b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : «extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales», idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones .

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, no 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa » «in eligendo y la culpa in vigilando», sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum» ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

 

Finalizan los FD3:

Si, como hemos dejado justificado en el precedente fundamento jurídico, el penado resultó estar bajo dependencia de la entidad BBVA, porque era el único interlocutor acerca de sus funciones, aunque esa dependencia fuera de mero hecho, y si, además, el propio banco no se contentó con sus lucros derivados de su función específica, sino que con avaro uso, los amplió con los no excesivos pero reales constituidos por la mitad de los honorarios que se impusieron al perjudicado, es claro que se satisfacen hasta la saciedad todos los presupuestos del citado artículo 120.4 del Código Penal que determinan la correcta exacción de responsabilidad civil de la entidad recurrente

 

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