Problemas de las fianzas y sus olvidos en los pactos de socios.

Ha sido cambiar el nombre del blog para adaptarlo a la ley de transparencia (blog de corta y pega está claro que no ofrece dudas de lo que hacemos aquí) y empezar a surgir ideas como si del brilli-brilli de los gypsy kings se tratase.

El supuesto es ”acuerdo de socios” (escritura de compraventa de participaciones sin nada más que reclamarse) en donde el socio que vende es fiador solidario de una póliza de crédito (entiendo que con los beneficios de orden, división y excusión porque no he podido leer las condiciones de la póliza) y con prórrogas automáticas y sin plazo.

El problema se plantea, como el espabilado lector habrá percibido, en el marrón que le queda al socio saliente sigue siendo garante de un riesgo. Garantía que podría ser heredada (salvo detalles y matices que no corresponden a un post). NOTA MENTAL.- Deberíamos estudiar más el contrato de fianza.

¿Qué podemos hacer? Pues fácil y sencillo a la vez que complejo porque no obliga al acreedor:

Introducir una serie de cláusulas en el pacto de socios previo/paralelo al contrato de compraventa de participaciones/acciones que podrían ser del siguiente estilo (es una redacción no elaborada para ser insertada en un contrato, son ideas. Ojo avizor):

1.- Los compradores deberán asumir la posición como garante del vendedor en todos los contratos en que el comprador tenga posición de garante, cualquiera que sea.

2.- No renovar ningún negocio jurídico en donde aparezca el vendedor como garante (pólizas de crédito, letras de cambio, etc), aunque en los negocios jurídicos hubiesen pactado la renovación automática.

La STS 2904/2009, Cendoj 28079110012009100329, de 21-5-2009, dice:

El Art. 1851 CC es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza y el consiguiente derecho del fiador a pedirla cuando se haya concedido una prórroga al deudor «sin el consentimiento del fiador». La interpretación del artículo se ha centrado, por consiguiente, en determinar el sentido que haya que darle a la expresión «sin el consentimiento del fiador«.

Este consentimiento puede ser expreso (SSTS de 20 diciembre 2002, 20 septiembre 2001 ), de forma que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza(consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el Art. 1851 CC .Pero también se excluye cuando por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido.

Un problema discutido por la doctrina lo constituye el caso en que fiador y deudor componen un centro de imputación único o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda, como ocurre en el presente recurso, en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos eran, además, sus administradores sociales. En estos casos se ha venido considerando vigente la fianza, como puede comprobarse de las sentencias de 23 mayo 1977, 8 mayo 1984 y sobre todo, 30 diciembre 1997 , aunque con argumentos distintos, todos ellos consecuentes con el caso resuelto en cada sentencia.

En el caso actual debe rechazarse el único motivo admitido del presente recurso de casación y ello en base a los siguientes argumentos:

1o Algunos de los fiadores que lo eran con la condición de solidarios, eran además los administradores de la sociedad afianzada; en cualquier caso, todos ellos eran socios de dicha sociedad, de modo que se cumple la regla anteriormente expuesta, al haberse prestado la fianza, en realidad, no sólo en beneficio de la propia sociedad, sino en interés de los propios fiadores.

2o Aunque en las constituciones de hipoteca en garantía de los créditos A y B no se pactó la renuncia a la excepción de prórroga, en el crédito C los fiadores habían admitido la posibilidad de modificación, consintiendo de forma genérica a las moratorias y facilidades de pago en la cláusula que se ha reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia.

3o En su cualidad de socios administradores, intervinieron en los documentos iniciales de la suspensión de pagos, hasta que fueron sustituidos por otros administradores dentro del procedimiento. Por ello no pueden ahora pretender que se les trate como fiadores, aisladamente de sus cualidades de socios y de administradores sociales, puesto que participaron en dichos procedimientos.

Además, debe recordarse que la fianza se constituye como garantía del deudor y que en el caso del incumplimiento de la obligación, el fiador debe responder en la forma en que ha acordado con el acreedor, en este caso, solidariamente y sin beneficio de excusión o de división (ven la SSTS de 27 febrero 2004 y 22 julio 2002 y el resumen de la doctrina de esta Sala contenida en su FJ 4o), argumento que refuerza la conclusión a que se ha llegado.

Me quiero centrar en un par de detalles.  Si esta es la posición del TS:

1¿ si deja de ser administrador o socio de la sociedad no cumple todos los requisitos?

2¿Son requisitos/argumentos cumulativos?

3.- ¿Si el fiador/administrador/socio deja de tener esa condición y se convierte en jubilado o persona por cuenta ajena puede ampararse en normas favorables a consumidor o usuario  en caso de una renovación automática?