El silencio, la contratación entre ausentes, la buena fe y la maldad de los abogados de los bancos

Habéis picado con otro titular tendencioso para obtener visitas a porrillo. Mi recomendación es que no sigas leyendo.

La historia comienza recordando que la crisis azotó a los abogados de bancos allá por 2010. Mucho antes, en mi tierna infancia jurídica, fui abogado externo del Banco Pastor (aquello sí que era vida) en Santiago de Compostela.En 2016 me vine a vivir a Tenerife (aquí lo dejo por si necesitáis un abogado serio, honesto y que cobra mucho menos de lo que se merece sin ser low cost) para vivir mucho mejor.

Bueno, pues para quien no conozca el tema, hubo una restructuración en la forma de remuneración de los abogados -que asisten a las vistas en los juzgados- y que muchos miráis con cierta maldad, -como miraría un CDR a Albert Rivera-, (por suerte, la mayoría entendemos que los que tienen problemas –jurídicos o no- son los clientes entre ellos).

Bueno, al turrón, que diría mi amigo Emilio:

STS 3011/2019 de 1-10-2019, rec 3281/2016, resolución 507/2019.

Es una discusión casi pornográfica para algunos: «banco vs abogado de banco» …. Miguel, tú sabes que miguel eres, (para el lector que me siguen en twitter no penséis en los gemelos que no son).

Resumen: Las partes pactan unos honorarios antes de la crisis y otros post-crisis, o eso parece. El banco, siempre malvado… o no, le envía un mail y considera que al no contestarlo el abogado acepta tácitamente.

Este redactor del post entiende que el banco se agarrá al principio general del derecho “el que calla otorga” y el abogado se agarra al brocardo jurídico justinianeo: “quien calla no dice nada”. Ahora veremos quien tiene razón:

EL FD 10º: Consentimiento tácito. Valor del Silencio.

El recurrente denuncia la infracción del art. 1262 CC , en relación con el art. 1091 CC , en cuanto regulan el consentimiento contractual.

El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa.Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC establece en su segundo párrafo que «hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe».Y el párrafo siguiente apostilla que«en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito.

Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que:

«[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso«.

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ).

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte.

3.- Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo,si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ).

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe.

Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio.

Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal.

4.- En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico.

Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.

En consecuencia:

1. Hay un principio jurídico para gobernarlos a todos: In claris non fit interpretatio.
2. El que calla no dice nada, salvo que lleves 15 años con una relación jurídica determinada.  Cuando te anuncian que cambian las condiciones esenciales no te calles como un cura en un confesionario.
3. La ciencia jurídica moderna lleva desde unos años aumentando, todavía más, la importancia de un concepto jurídico indeterminado como la buena fe como clave de bóveda decisorio.
4. Si os llega un mail así, contestad, al menos: «tengo que preguntarle a mi mujer/marido» y así tendréis una excusa creíble.