ROJ SAP CA 333/2021, REC 250/2020 DE 10-3-2020 AP DE CÁDIZ
Supuesto de hecho: particular acude a una agencia para que le busquen una vivienda. Se salta a la agencia y hace una compra directa.
Agencia reclama la cantidad acreditando la obligación de pago con una hoja de visitas. No existió intervención en la compra ni prestó asesoramiento sobre la situación jurídica del inmueble.
En dicho documento, después de consignarse el inmueble que se visita y la identidad de quienes lo visitan, en concreto el demandado y su hermana, se hace constar que los mismos «encargan prestación de servicios profesionales a Adarve Aparicio, S.L, para que realice las gestiones de intermediación en orden a la compra o alquiler por parte de los mismos o de personas vinculadas, de la finca» y que las personas que visitan el inmueble y suscriben el documento «reconocen y aceptan los siguientes honorarios (IVA no incluído) que estos abonarán a la agencia», especificándose que, en caso de venta, estos consistirán en el 3% del precio de la compraventa con un mínimo de 3.000 euros más IVA; documento todo él impreso rellenado sólo en cuanto a los datos de la vivienda que se visita, las partes, el importe de los honorarios, y la hora, fecha y la firma del cliente.
El turrón:
Aplicada la doctrina expuesta al documento que sirve de fundamento a la pretensión actora, se hace patente que nos hallamos ante un contrato de adhesión suscrito por un consumidor al que con motivo de otro acto, la constancia de haber celebrado una visita a una vivienda para su adquisición y sin que conste que previamente el demandado haya sido informado y haya mostrado su conformidad, se introduce una cláusula que le impone una obligación genérica de abonar un precio con motivo de un contrato que no se pacta en aquel momento, y sin limite alguno ni temporal ni en cuanto a los supuestos en que dicho precio debería de abonarse salvo por el hecho de indicar que sería «en caso de adquirir o arrendar la finca», lo que podría haber tenido lugar por distintas vías diferentes a la intervención de la inmobiliaria demandante.
De la sola firma de dicho documento y aún cuando el demandado hubiera contactado previamente con la agencia participándole su interés por adquirir una vivienda no puede concluirse que el mismo hubiera prestando su consentimiento al pago de una retribución a la agencia inmobiliaria, en el porcentaje indicado en el documento, por el hecho de facilitarle los datos de la vivienda y acompañarle en la visita
Se considera, por ello, que la cláusula de honorarios -que debe ser considerada una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado sobre que fuese fruto de una negociación individualizada- aunque pueda cumplir el juicio de inclusión o incorporación, pues ciertamente la cláusula resulta clara y formalmente comprensible, no cumple el filtro de transparencia ya que no consta acreditado que la inmobiliaria informara adecuadamente y con carácter previo a la suscripción del documento de la carga económica derivada de la visita de la vivienda en caso de que el cliente decidiera finalmente adquirirla o arrendarla. Dicha cláusula resulta, además, abusiva, al no establecer obligación alguna de la agencia para con el comprador y así del documento suscrito por el demandado no se extrae encargo o gestión alguna por la inmobiliaria en caso de compra.
La falta de transparencia de las cláusulas contractuales es la mayor filfa que existe en el mundo jurídico en los presentes días.
Todo vale y para todo vale. Un particular que va a una agencia a que le busquen una casa, se la buscan. Se acomoda a sus gustos, necesidades y posibilidades ¿y no sabe que tiene que pagar por este servicio?
En mi opinión, los tribunales en muchos casos utilizan la falta de transparencia con una motivación parca y escueta para aplicar la justicia material: el precio es caro para el servicio prestado/bien entregado. Como no puedo declarar nula por abusiva la ni el objeto ni la adecuación de precio retribución, pues declaro abusiva … pues en esta sentencia no lo tengo claro porque creo que mezcla la falta de consentimiento (causa de nulidad del contrato por no contener los requisitos mínimos: consentimiento, objeto y causa) con el filtro de trasparencia por…¿por no establece obligación para la agencia?. ¿Acaso el encargo no consiste en buscar una vivienda?
Otra cosa distinta es que el actor no hay conseguido acreditar el encargo pero la realidad es un hecho cierto y no discutible que :
que el demandado contactó con la agencia previamente a dicha visita solicitando sus servicios para la compra de una vivienda, que el documento o encargo examinado se firmó con ocasión de la visita a la vivienda que finalmente el demandado compra.
EL BLOG DE CORTA Y PEGA DE LUIS ABELEDO 
Personalmente, cuando he leído la sentencia me han venido a la cabeza dos reflexiones:
A) Puede que en esa zona sea práctica habitual – como es en Marbella – que el comprador no pague la comisión a la agencia, sino el vendedor. Así que el comprador, cuando firmó la hoja de visita no miró que en la misma se le imponía a él la obligación de pago de la comisión y la agencia no le avisó expresamente de ello (le diría que sólo es un comprobante de haber visitado la casa con ellos). Del FD primero se puede «intuir» que esta pudo ser la situación cuando se nos dice que el abogado del demandado pide la nulidad de la «hoja de encargo» porque su cliente firmó «sólo una hoja de visita».
En esas circunstancias, yo estaría de acuerdo con una sentencia como ésta.
El «fallo» de la sentencia – si este es el caso – es no haber sabido explicar en los hechos probados estas circunstancias.
B) La Audiencia reconoce que su postura es «excepcional» o cuando menos «discutible», cuando expresamente declara la no condena en costas en primera instancia por este hecho.
Así que quizá la sentencia no sea tan «absurda» como en principio puede parecernos a algunos.
Hola, buenos días, Yolanda.
Lo normal es que el vendedor pague la comisión porque es quien hace el encargo de venta.
En este supuesto es el comprador quien solicita a la agencia que le busque una vivienda (o eso entendí yo). En el supuesto que entiendo -encargo de comprador para búsqueda- esta justificada la presentación del servicio. Es decir, le buscan la casa y se la enseñan. Ellos tienen que soportar los gastos del negocio y han realizado el servicio que, además, fue satisfactorio.
La cuestión es que la sentencia vacila entre la inexistencia del consentimiento al pago (nunca existió un contrato) o nulidad por abusiva por falta de transparencia de las cláusulas de un contrato (que sí deben existir). La sentencia declara que la cláusula de honorarios supera el control de incorporación (el comprensible) pero no supera el control de transparencia…. Aquí destaco que si hay cláusula, hay contrato. Además, el control de transparencia implica poner a disposición de modo previo la información y que cause un desequilibrio que debe ser acreditado.
En fin, otra sentencia que permite el todo vale del consumidor al amparo de la transparencia.