REVOLVING, DOCUMENTO DE INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA , CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA E INDICE IRPH

Señoras y señores, agárrense a la silla porque el viaje del corta y pega de hoy va a ser más brutal que una semana de fiesta a base de LSD con los Beatles.

El titular es un clickbait de manual para los abogados de los buenos e inocentes consumidores que demandan a los bancos por sus laberínticos, oscuros y procelosos contratos.

Quien me lee sabe que este blog es mi modo de guardar ideas y locuras varias (muy sonada las de la expropiación de vivienda a través de orden ministerial y decretos -en la que acerté plenamente-). Así que este post no es otra cosa sino que una locura más.

El aumento de demandas de asuntos revolving está girando,  mutando, hacia la solicitud de nulidad por falta de transparencia de determinadas cláusulas y su consecuencia, la declaración de abusividad. 

Voy a explicar de modo resumido un par de conceptos porque la cosa está floja por, ahí, por el mundo:

  1. Un contrato no puede ser declarado nulo por falta de transparencia. Solo las cláusulas pueden ser declaradas nulas.
  • El carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación calidad precio porque se entiende que el consumidor ha prestado suficiente atención a los elementos esenciales del contrato como es la característica del objeto o servicio y el precio (STJUE de 21-12-2016) en relación con la consideración 19 de la Directiva 93/13.
  • El concepto falta de transparencia tiene tres partes:
  1. Control de incorporación. Es clara, concreta y sencilla y pudo comprender el contenido económico.
  • Control de contenido o abusividad. Causan un desequilibrio importante o no.
  • Control de transparencia. El consumidor pudo disponer o no de la información.

Una vez sabemos lo mínimo (que no todos saben ni tienen claro), vamos a pasar con mis locuras.

¿Qué nos enseña la STS de 27-1-2022, secc 1, rec 2528/2016, ponente Sancho Gargallo sobre el IRPH en relación a la transparencia y a los Revolving?

La sentencia estima los siguientes motivos:

  1. Arts 80.1 y 82 TRLCU y art 4.2 Directiva 93/13: el ofrecimiento de alternativas mas favorables no es un requisito de transparencia contractual.
  • Arts 80.1 y 82 TRLCU y art 4.2 Directiva 93/13: sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En el desarrollo del motivo, se argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. 

Las cuestiones suscitadas en estos dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos. 

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE. 

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). 

Ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH: 

«La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. 

»De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13». 

Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe.

Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales 

¿Cómo aplicamos esta sentencia a las revolving? 

Si el STS nos dice que para determinar la abusividad es necesaria la concurrencia de los dos parámetros, desequilibrio y mala fe; entiendo que:

  1. Las sentencias deberán resolver expresamente sobre la valoración de la prueba sobre en qué consiste el desequilibrio y la mala fe.
  • Los actores deberán probar la existencia del desequilibrio y la mala fe. 
  1. El desequilibrio deberá ir encaminado hacia una comparativa de revolving. Es decir, las famosas tablas de TEDR. No puede haber desequilibrio si el contrato entra en las cercanías de las medias del interés normal del dinero.
  • La mala fe deberá probarse expresamente porque ni en cuestiones de consumidores se presume.

En relación a la prueba de la mala fe tenemos, además, un par de artículos muy curiosos:

Esta normativa debemos anudarla con el art 12.4 de la ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo establece:

4. Se considerará que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados anteriores y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si ha facilitado la INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA sobre el crédito al consumo.

En este sentido, STAP Córdoba  de 31-6-2021, Secc 8ª, rollo 486/2020, Sentencia 750/2021

¿Qué es la información normalizada europea?

Es un documento que deben entregar con el contrato revolving y que está regulado en el anexo II de la Ley 16/2011. Es decir, está regulado, tiene un formato determinado y permite acreditar “considerará” que el prestamista ha cumplido los requisitos de información. Este documento debe estar firmado por el prestatario.

Es decir, con la entrega de este documento al prestatario nunca puede haber mala fe. Si no hay mala fe, la cláusula no podrá ser nula por abusiva por “falta de transparencia”.

Este hecho debemos anudarlo en el art 7 b) de la Ley Condiciones Generales de contratación:

Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

  1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensiblessalvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

El artículo nos dice, aunque muchos juzgados no quieran verlo, que las condiciones generales de contratación no quedarán incorporadas cuando sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles SALVO, en cuanto estas últimas (entendemos que las incomprensibles) hubiesen sido aceptadas por escrito y se ajusten a la normativa.

En mi subjetiva y parcial opinión:

  1. Un contrato con cláusulas generales por escrito con cláusulas legales superan el control de incorporación el art 7 b) LCGC porque están expresamente aceptadas  por lo que encajan en la excepción.
  • No puede haber mala fe cuando el prestamista entrega un documento de información normalizada europea y respeta el texto del anexo II de la Ley de Crédito al Consumo.
  • El desequilibrio y la mala fe la debe probar el prestatario. 
  • La presunción de que el prestamista debe acreditar que se le explicó el alcance económico en el momento previo a la firma del contrato quiebra cuando el prestamista aporta como prueba el documento de información normalizada europea que acredita que cumplió con los requisitos de información.  No es lógico a efectos del artículo 217 LEC que cuando hay prueba en contra de una presunción no se valore cuando el prestamista no ataca esa prueba documental y la acepta.
  • Las juzgados deberían desestimar las demandas por nulidad de cláusulas abusivas por no superar los controles de transparencia cuando se den las circunstancias expuestas.

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