El futuro de los pleitos revolving y la transparencia. 

El futuro de los pleitos revolving y la transparencia. 

El día 22-2-2023 tengo oportunidad de leer la nueva sentencia de pleno del Tribunal Supremo sobre la usura en los préstamos revolving. Tema zanjado para mí. SEIS PUNTOS para considerar usura.

Leo un artículo de Antonio Ruiz Arranz en Almacén de Derecho sobre el control de transparencia de las cláusulas predispuesta, interesante, con citas a doctrina de varias audiencias provinciales y TS, completado por cuestiones relacionadas con préstamos con garantía hipotecaria, IRPH, sentencias de TJUE sobre una cláusula predispuesta en un contrato de prestación jurídica de servicios, etc.

El artículo de Ruiz Arranz finalizaba con la siguiente conclusión:

Quien legítimamente pretenda defender que el consumidor concreto no entendió el funcionamiento del producto —o, incluso, que fue inducido a contratar un crédito por la entidad financiera que, de otro modo no habría contratado— deberá acudir al sistema de los vicios del consentimiento (error y dolo); pero deberá alejarse de conseguir este resultado por la vía del control de transparencia, cuya construcción dogmática merece reconsiderarse en la línea propuesta en este artículo.

He leído esto y me he venido arriba. Nótese que la huelga LAJ me tiene menos ocupado de lo habitual. 

Adelanto mi conclusión: el doble control de transparencia debe ser una cuestión objetiva. Una cuestión objetiva de si se ha puesto a disposición la documentación legalmente establecida al prestatario para poder conformar su voluntad o no. Punto pelota.

En el mundo del compliance no puede ser que haya demandas masa que diga: no tiene el tamaño mínimo de letra, no lo entendí, no me lo explicaron, fue formalizado con métodos agresivos de venta en un centro comercial, son cláusulas predispuestas y no negociadas, etc. ¿todo esto habría de probarlo quien lo alega, no?

Miren, si yo adquiero un bien y lo pago a plazos sé lo que debo pagar. Si además de ese bien contrato un préstamo revolving con o sin tarjeta -¡Oh sorpresa, hay préstamos revolving sin tarjeta!- no puedo decir que me he fundido varios miles de euros y me confundí con una tarjeta descuento de un centro comercial. Bueno puedo decirlo, pero no deberían estimarme una demanda. 

Hoy en día un préstamo revolving con o sin tarjeta tiene las mismas garantías de información precontractual de un préstamo al consumo que, desde un punto de vista práctico, es el documento de información normalizada europeo de crédito al consumo.

Es asombrosamente sorprendente que un elemento tan relevante, documento de información normalizada europea, no se mencione en ningún artículo doctrinal y apenas sea valorado por los tribunales como elemento probatorio.

Vamos a ver si desde el fragor vespertino puedo hilar cuatro ideas:

1.- Documento de información normalizada europea de crédito al consumo. Si está entregado, si se ha facilitado está cumplido el requisito de información. 

La Ley 16/2011 de 24 de junio menciona este documento en dos artículos:

Art 10.5 Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

Art 12.4. Se considerará que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados anteriores y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si ha facilitado la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

De hecho, la Ley 16/2021 de Crédito al Consumo que incluye un modelo en su Anexo II.

La circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España, establece:

Norma quinta.- Explicaciones adecuadas y deber de diligencia:

1. Antes de iniciar cualquier relación contractual con un cliente, las entidades facilitarán a este las explicaciones a que se refiere el artículo 9 de la Orden, incluso en el caso de operaciones y servicios en los que no se haya establecido legalmente una información precontractual específica

Norma novena. Entrega de documentos contractuales

1. Sin perjuicio de lo indicado en la norma precedente, será obligatoria la entrega al cliente del documento contractual en el que se formalice la prestación de los servicios bancarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden, incluidos los documentos contractuales en los que se acuerde con el cliente la posibilidad de acceder a los sistemas telefónicos o electrónicos que permitan la contratación o utilización de los servicios bancarios ofrecidos por la entidad

En el supuesto de contratos formalizados electrónicamente mediante firmas manuscritas digitalizadas, la entidad entregará a las partes intervinientes el contrato en soporte papel y/o en soporte electrónico duradero, en el que se reflejarán las firmas digitalizadas y en el que, si alguna de las partes hubiera firmado mediante firma electrónica avanzada, se hará constar la fecha de la misma, la referencia y la autoridad certificadora. En todo caso, si alguna de las partes intervinientes lo solicitara, la entidad remitirá el contrato, por correo electrónico, a la dirección que esta le hubiese facilitado.

ANEJO 3

Información precontractual que se debe resaltar ante los clientes

En la información sobre los productos y servicios bancarios a que se refiere la norma sexta, se deberán resaltar, de acuerdo con lo establecido en la norma séptima, todos los conceptos y datos que se indican a continuación.

(…)

1.3 Créditos al consumo no excluidos, ni en todo ni en parte, del ámbito de aplicación de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo

1.3.1 De la información a que se refiere el artículo 10 de la Ley 16/2011, que se debe facilitar al consumidor mediante la «Información normalizada europea» contemplada en el anexo II de esa Ley, se resaltarán los siguientes conceptos (en la columna izquierda) y datos correlativos (en la columna derecha):

Si el prestamista entregó el contrato, la información precontractual y la información normalizada europea.  Dice la ley que ha cumplido los requisitos de información. La ley no pide si ha facilitado y explicado. Solo dice: ha cumplido los requisitos de información 

El artículo 10 16/2011 de Crédito al Consumo: Artículo 10. Información previa al contrato.

1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II.

3. Dicha información deberá especificar:

(…)

El artículo 12 Información previa a determinados contratos de crédito.

1. El prestamista y, cuando proceda, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que éste asuma cualquier obligación en virtud del contrato de crédito o una oferta relativa a los contratos de crédito previstos en el párrafo segundo del apartado 1 y en el apartado 4 del artículo 4, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas por el consumidor y de la información facilitada por el mismo, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Dicha información deberá especificar:

(…) 

3. Esta información se facilitará en papel o en cualquier otro soporte duradero, y figurará toda ella de manera igualmente destacada. Podrá facilitarse mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo III.

2.- INFORMACIÓN ES IGUAL A TRANSPARENCIA. DOBLE CONTROL.

El doble control es muy sencillo. Si superas las dos fases no serán cláusulas abusivas.

El doble control tiene dos fases:

1.- Control de incorporación. Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de contratación. Arts 5 y 7.

2.- Control de abusividad. Arts 80 y ss TRLGDCU.

1.- CONTROL DE INCORPORACIÓN.

1.1 Deben ser condiciones generales de contratación. No son contrarias a la ley. Es una cosa que cuesta entender cuando ves sentencias o alegaciones de: ¡es un contrato de adhesión!¡Peligro, es nulo! 

Pero vamos a ver, si hay una ley sobre condiciones generales de la contratación. ¿Cómo va a ser nulo?.

La ley nos dice que si una condición general se acepte y sea firmado pasará a formar parte del contrato. Todo contrato hará referencia a las condiciones generales. Pues si un contrato tiene un apartado que pone CONDICIONES GENERALES y el prestatario lo firma, pues digo yo que será legal.

Dice el art 5 que si el predisponente no haya informado expresamente de las condiciones generales y no le ha facilitado copia no podrá entenderse que se ha incorporado.

Señoría: no me han dado copia del contrato. Predisponente: contrato firmado de su puño y letra. Sentencia estimatoria. ¿Pero vamos a ver, si la prueba es la documental y el actor aporta un contrato firmado por él mismo para justificar la legitimación?

Respuesta que debería darse: está firmado el documento de información normalizada europea de crédito al consumo cuya entrega, según la ley, establece una presunción iuris et de iure (esto en mi opinión) puesto que el  Art 12.4 LCC dice Se considerará 

El art 7 LCGC también regula una serie de elementos de mucho interés y establece cuando no quedaránincorporadas las condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Oportunidad real de conocer al tiempo de…no antes, ni precontractual, sino al tiempo de. ¿Solución? Firmó el documento de información normalizada europea que es previo a la contratación: sí. Pues tuvo la oportunidad de conocer. 

La jurisprudencia habla de “puesta a disposición”. Pues eso, documento de información normalizada europea.

El art 7 b) establece, a mi juicio, una importante excepción que no he visto aplicada en ninguna sentencia:

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, SALVO, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido EXPRESAMENTE ACEPTADAS POR ESCRITO por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Si no son comprensibles pero han sido aceptadas por escrito y se ajustan a la normativa de transparencia. ¿Qué normativa es esta? La veremos

Pero el art 5 LCGC también establece:

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

Este artículo 5 tiene el turrón del tema:

Deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. La no transparentes en perjuicio de los consumidores serán nulas.

Dos cuestiones: deben ajustarse a transparencia, claridad, concreción y sencillez y causar un perjuicio.

La primera de las cuestiones está siendo resuelta cuando la cláusula de condiciones económicas de interés está el un lugar separado, diferenciado, en la primera página, en número. Oiga, si está en una tercera página en el final de una cláusula multiusos pues normal que no supere el control de incorporación.

La segunda cuestión es el perjuicio. ¿Cuál es el perjuicio causado? La no transparencia de la cláusula no es un perjuicio. 

El perjuicio traerá como consecuencia la nulidad por abusiva de la cláusula si confluyen en resto de los requisitos pero la no transparencia nunca puede ser el perjuicio. 

Pero lo más importante es: ¿cómo se prueba el perjuicio?

En mi particular opinión, no es posible que acredites un perjuicio con una prueba consistente en documental: el contrato, un extracto de movimientos y un requerimiento de pago. Con eso podrás acreditar una gran cuestiones, pero no un perjuicio. Tener una cláusula de interés remuneratorio no es un perjuicio es una condición esencial de un contrato válido no típico.

Y la carga de la prueba de la acreditación del perjuicio corresponderá al demandante que no suele ser el prestamista.

2.- CONTROL DE TRANSPARENCIA. Es otra norma. TRLGDCU arts 80 y ss.

Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

Los puntos a) y b) tienen un espíritu claro, a mi juicio, de posibilidad de conocimiento, reforzada por el punto b) que permita la consumidor el conocimiento previo sobre su existencia y contenido.

El punto a) no puede tener otra finalidad de que la redacción sea clara, concreta y sencilla sin reenvíos a textos o documentos. He visto sentencia que disponen la nulidad porque la cláusula desarollada está en la página 2. O es todo el documento el contrato o no pero si las condiciones económicas del contrato están en la primera página y la cláusula de cálculo del interés remuneratorio en la tercera pues no hay reenvío. 

El punto b) , insistimos es que puedas conocer su existencia y contenido. Nada más. No que comprendas el contenido. Porque comprender el contenido es una cuestión imposible de probar para el prestamienta/predisponente.

Pero lo que nunca, nunca se analiza es el punto c). No debemos olvidar que el artículo 80 exige: “deberán cumplir los siguientes requisitos”. No dice: deberán cumplir alguno de los requisitos. 

Pues el punto c) exige que exista buena fe y justo equilibrio.  La buena fe se presume. La STS de 27-1-2022, secc 1 , rec 2528/2016, ponente Sancho Garallo cuando motiva:

“de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). 

De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13».

Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe.”

Pues cuando yo estudiaba derecho, la mala fe debía probarse por quien la alega. Si la prueba es documental por reproducida ¿cómo puedes probar la mala fe?

El desequilibrio es un concepto jurídico indeterminado pero no sería lógico considerar que el desequilibrio importante (no uno cualquiera, sino importante) es tener que pagar los intereses del préstamo por muy altos que puedas considerar que son.

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

El art 82 nos dice qué es una cláusula abusiva:

1. No negociada individualmente. Aquí detrás va un “y”

• Todas aquellas prácticas:
  • No consentidas expresamente.
  • Contra de la buena fe.
  • Perjuicio del consumidor.
  • Desequilibrio importante.
  • Teniendo en cuenta la naturaleza de bien o servicio y considerando circunstancias concurrentes y todas las demás cláusulas.

Pero si nos han informado con el documento de información normalizada europeo de crédito al consumo con el modelo del Anexo II de la Ley de Crédito al consumo con las información requerida por esta norma y por la Circular 5/2012 del Banco de España de conformidad con el Anejo 3 en relación con la presunción de los arts 10 y 12 de la LCC y el art 5 que considera que aun siendo incompresibles está aceptada por escrito si se ajusta a la normativa de transparencia y la norma quinta de la citada Circular 5/2012 que expone el estándar del deber de diligencia necesario entregando la información precontractual de la norma 9 que nos remite al documento de información normalizada europea del crédito al consumo…. (respiren):

¿quiere decir que si entrego/facilito el documento de información normalizada europea del crédito al consumo con la información normativamente establecida estoy cumpliendo con los estándares del deber de diligencia y por tanto cumpliendo la normativa de transparencia por lo que la cláusula deberá entenderse incorporada, ex art 5 LCGC, y estará consentida por lo que no cumple los requisitos de los arts 80 y 82 ya que sí está consentida expresamente por lo que nunca podrá ser declarada abusiva? (vuelva a respirar). 

En mi opinión, sí.

La clave es el compliance: ¿se ha cumplido la normativa de comercialización?: sí. 

En palabras de mi juez favorito en este tema, (juez que espero que llegue al TS):

En consecuencia, no hay elementos de juicio en autos para considerar que el proceso de comercialización del producto no fue correcto, lo que lleva a desechar el argumento de que no se proporcionó información suficiente al cliente sobre el objeto de contratación.