TASACIÓN AD HOC. VALOR DE LIQUIDACIÓN O VENTA INMEDIATA.

Hoy voy a contar una experiencia profesional.

Lo he vivido, sabía como funcionaba y aún así me he sorprendido.

En un pasado cada día más lejano fui un abogado, tangencialmente, de banco (hoy es una especialidad mal vista). Explico esto para que, quién lea el post, sepa un poco de mi background.

Bueno… pues estaba en la reunión del típico promotor que va a entregar una promoción -sin más deudas que las hipotecarias, con un par de alquileres que pagan la comunidad de propietarios, etc

Allí estaba yo, tranquilo (no era mi primera vez en cualquiera de los dos lados)

La conversación, ficticia, es aproximada a la realidad:

– Banco : el valor de tasación es de *.* (cifra ridícula)

-YO: imposible! A un cliente, hace menos de 6 meses, le tasaron un local en esa zona por el doble. Me dice que la misma entidad de tasación establece dos precios del sueldo diferentes? Me enseña la tasación?

– Banco: Buenooooo…. es que no es política de la entidad entregar la tasación.

Buenooooo…. es que tampoco es una tasación en una valoración de liquidación o venta inmediata.

-Yo: Entonces por qué le dice al promotor que van a realizar dos tasaciones conforme las normas del Banco de España?

Venga, por ese precio tengo dos compradores que podrían estar interesados.

-Banco: Noooooo… los compradores que se subroguen en la deuda. Ese precio es solo si lo compra el banco.

Ya veis. Hoy he aprendido el concepto de “valor de liquidación o venta inmediata”. Si vendes al banco es inmediato si quieres que eliminen parte de la hipoteca…. noooooooo!!.

Mi pequeña reflexión:  Si el banco hace el siguiente negocio:

Deuda promotor sin intereses.-                        1.500 €

Valor de liquidación ofrecido.-                            790 €

Precio del bien según tasación BdE.-               1.600 €

¿Realmente pierden los bancos? ¿Declaran pérdidas por confusión de acreedor y deudor? ¿En el balance se incorpora el bien por el valor de tasación o por el valor de liquidación o venta inmediata?

La tasación ad hoc es posible. No os desaniméis

CÓMO LOS AYUNTAMIENTOS HAN COBRADO MAL EL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS BIENES INMUEBLES

Consulta/Informe de la Dirección General de Tributos, de 18 de diciembre de 2012, sobre el cálculo de la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Dirección General de Tributos

IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IIVTNU). Cálculo de la base imponible. Artículo 107 TRLRHL. Informe consulta emitido por la DGT a instancias del Ayuntamiento de Cuenca tras el dictado de 2 sentencias (de un JCA de Cuenca y del TSJ Castilla la Mancha) que plantean fórmula distinta para el cálculo de la base imponible. Significado del término «se aplicará el porcentaje anual» contenido el el artículo 107.4 TRLRHL. El recurrente de la liquidación practicada por el Ayuntamiento alegó que «aplicar» no es sinónimo de «multiplicar»; la terminología correcta sería «aplicar un porcentaje», que serían 2 operaciones: multiplicar por un cantidad y el resultado dividir por 100. Atendiendo al contexto, antecedentes legislativos y al sentido técnico usual, debe interpretarse en el sentido de que cuando el artículo 107.4 citado dispone que “sobre el valor del terreno en el momento del devengo (…) se aplicará el porcentaje anual que determine cada ayuntamiento (…)” debe multiplicarse el valor del terreno por la cifra del porcentaje aprobado por el Ayuntamiento para el período que comprenda el nº de años de incremento y el resultado, dividirlo por 100, y no cabe otra interpretación posible.

Se ha recibido escrito del Ayuntamiento de Cuenca en el que plantea la siguiente cuestión en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana:

De conformidad con lo establecido en el artículo 107 del TRLRHL (LA LEY 362/2004), la base imponible del IIVTNU está constituida por el incremento de valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

Se han dictado dos sentencias (Sentencia nº 366/10, de 21 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca (LA LEY 327517/2010) y Sentencia nº 85, de 17 de abril de 2012, del TSJ de Castilla-La Mancha (LA LEY 49855/2012)), que plantean una fórmula distinta para el cálculo de la base imponible.

Se solicita pronunciamiento sobre la forma correcta del cálculo de la base imponible del IIVTNU.

En relación con el asunto mencionado, esta Subdirección General de Tributos Locales, en el ámbito de sus competencias, informa lo siguiente:

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se regula en los artículos 104 (LA LEY 362/2004) a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LA LEY 362/2004) (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (LA LEY 362/2004).

El artículo 104 del TRLRHL (LA LEY 362/2004) en su apartado 1 establece:

“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.”

El artículo 107 del TRLRHL (LA LEY 362/2004) regula la base imponible delllVTNU, estableciendo:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

No obstante, cunado dicho valor sea consecuencia de una ponencia de valores que no refleje modificaciones de planeamiento aprobadas con posterioridad a la aprobación de la citada ponencia, se podrá liquidar provisionalmente este impuesto con arreglo a aquel. En estos casos, en la liquidación definitiva se aplicará el valor de los terrenos una vez se haya obtenido conforme a los procedimientos de valoración colectiva que se instruyan, referido a la fecha del devengo. Cunado esta fecha no coincida con la de efectividad de los nuevos valores catastrales, éstos se corregirán aplicando los coeficientes de actualización que correspondan, establecidos al efecto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Cuando el terreno, aun siendo de naturaleza urbana o integrado en un bien inmueble de características especiales, en el momento del devengo del impuesto, no tenga determinado valor catastral en dicho momento, el ayuntamiento podrá practicar la liquidación cuando el referido valor catastral sea determinado, refiriendo dicho valor al momento del devengo.

b) En la constitución y transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte del valor definido en el párrafo a) anterior que represente, respecto de aquel, el valor de los referidos derechos calculado mediante la aplicación de las normas fijadas a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

c) En la constitución o transmisión del derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio o terreno, o del derecho a realizar la construcción bajo suelo sin implicar la existencia de un derecho real de superficie, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte del valor definido en el párrafo a) que represente, respecto de aquel, el módulo de proporcionalidad fijado en la escritura de transmisión o, en su defecto, el que resulte de establecer la proporción entre la superficie o volumen de las plantas a construir en vuelo o subsuelo y la total superficie o volumen edificados una vez construidas aquéllas.

d) En los supuestos de expropiaciones forzosas, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte del justiprecio que corresponda al valor del terreno, salvo que el valor definido en el párrafo a) del apartado 2 anterior fuese inferior, en cuyo caso prevalecerá este último sobre el justiprecio.

3. Cuando se modifiquen los valores catastrales como consecuencia de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, se tomará, como valor del terreno, o de la parte de éste que corresponda según las reglas contenidas en el apartado anterior, el importe que resulte de aplicar a los nuevos valores catastrales la reducción que en cada caso fijen los respectivos ayuntamientos. Dicha reducción se aplicará respecto de cada uno de los cinco primeros años de efectividad de los nuevos valores catastrales.

La reducción tendrá como límite mínimo el 40 por ciento y como límite máximo el 60 por ciento, aplicándose, en todo caso, en su límite máximo en los municipios cuyos ayuntamientos no fijen reducción alguna. Los ayuntamientos podrán fijar un tipo de reducción distinto para cada uno de los cinco años de aplicación de la reducción.

La reducción prevista en este apartado no será de aplicación a los supuestos en los que los valores catastrales resultantes del procedimiento de valoración colectiva a que aquél se refiere sean inferiores a los hasta entonces vigentes.

El valor catastral reducido en ningún caso podrá ser inferior al valor catastral del terreno antes del procedimiento de valoración colectiva.

4. Sobre el valor del terreno en el momento del devengo, derivado de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 anteriores, se aplicará el porcentaje anual que determine cada ayuntamiento, sin que aquél pueda exceder de los límites siguientes:

a) Período de uno hasta cinco años: 3, 7.

b) Período de hasta 10 años: 3,5.

c) Período de hasta 15 años: 3,2.

d) Período de hasta 20 años: 3.

Para determinar el porcentaje, se aplicarán las reglas siguientes:

1.ª El incremento de valor de cada operación gravada por el impuesto se determinará con arreglo al porcentaje anual fijado por el ayuntamiento para el período que comprenda el número de años a lo largo de los cuales se haya puesto de manifiesto dicho incremento.

2.ª El porcentaje a aplicar sobre el valor del terreno en el momento del devengo será el resultante de multiplicar el porcentaje anual aplicable a cada caso concreto por el número de años a lo largo de los cuales se haya puesto de manifiesto el incremento del valor.

3.ª Para determinar el porcentaje anual aplicable a cada operación concreta conforme a la regla 1.ª y para determinar el número de años por los que se ha de multiplicar dicho porcentaje anual conforme a la regla 2.ª, sólo se considerarán los años completos que integren el período de puesta de manifiesto del incremento de valor, sin que a tales efectos puedan considerarse las fracciones de años de dicho período.

Los porcentajes anuales fijados en este apartado podrán ser modificados por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.”

En la regulación vigente no se encuentra la previsión de que la base imponible sea el incremento real del valor de los terrenos, sino que es el incremento que resulte de lo establecido en el propio precepto legal.

El incremento de valor viene dado por la aplicación sobre el valor del terreno, que es el valor a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), de unos porcentajes, que están en función del período durante el cual se ha generado dicho incremento. Se trata, por tanto, de un incremento de valor (base imponible) determinado objetivamente, sin atender a las circunstancias concretas de cada terreno. No hay una comparación entre unos valores inicial y final, o entre un valor de adquisición y enajenación.

El legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, ha optado por la establecida en el artículo 107 del TRLRHL (LA LEY 362/2004).

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley (artículo 107.1, párrafo 2°), para la determinación del incremento de valor del terreno, deben tenerse en cuenta dos factores: uno, el valor del terreno en el momento del devengo; y dos, el porcentaje que corresponda aplicar sobre el mismo.

En cuanto al valor del terreno en el momento del devengo, con carácter general en las transmisiones de la propiedad, es el valor que tenga determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (artículo 107.2 del TRLRHL (LA LEY 362/2004)).

En el mismo apartado 2 del artículo 107 se establecen reglas específicas para la determinación del valor del terreno en diversos supuestos: modificaciones no recogidas en las ponencias de valores, falta de determinación del valor catastral en el momento del devengo, constitución y transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, expropiación forzosa.

Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 107 del TRLRHL (LA LEY 362/2004), en los casos de transmisión de la propiedad de los terrenos, el valor del terreno a tener en cuenta para la determinación de la base imponible del impuesto es el valor que tenga determinado en el momento del devengo (que, de acuerdo con el artículo 109, es la fecha de la transmisión) a efectos del IBI, es decir, el valor catastral en la fecha de la transmisión de la propiedad.

La Ley sólo toma en consideración el valor catastral en el momento del devengo, no teniendo en cuenta otros valores, como puede ser el precio de la transmisión, el valor de mercado en dicho momento, cuál fue el valor catastral cuando se adquirió el terreno o su valor de adquisición.

La Ley no calcula el incremento de valor del terreno por diferencia entre el valor catastral en el momento de la transmisión y el valor catastral en el momento de la adquisición, sino que, como se ha indicado anteriormente, únicamente se toma el valor catastral del terreno en el momento de la transmisión, con lo cual es indiferente cuál ha sido el incremento real de los valores catastrales en el período de tiempo transcurrido entre la adquisición y la transmisión del terreno.

El apartado 3 del artículo 107 del TRLRHL (LA LEY 362/2004) establece una reducción del valor catastral en los supuestos de modificación de los valores catastrales como consecuencia de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general.

Una vez determinado el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 107, el apartado 4 del mismo artículo señala que sobre dicho valor se aplicará el porcentaje anual que determine cada ayuntamiento con unos límites establecidos en la Ley en función del período de generación del incremento. A continuación, el apartado 4 contiene tres reglas para la determinación del porcentaje.

La cuestión planteada, y sobre la que se ha producido el litigio judicial, es el significado del término “se aplicará el porcentaje anual” contenido en el primer párrafo del apartado 4 del artículo 107.

El recurrente de la liquidación practicada por el Ayuntamiento alega que “aplicar” no es sinónimo de “multiplicar”. Lo que sucede es que la terminología correcta es “aplicar un porcentaje” y no “multiplicar por un porcentaje”, ya que “aplicar un porcentaje” implica no una, sino dos operaciones aritméticas: multiplicar la cantidad tomada como base por una cifra y el resultado dividirlo por 100. Así, aplicar el porcentaje del 20% a la cantidad de 1.000 euros implica multiplicar 1.000 por 20 y el resultado (20.000) dividirlo por 100, dando como resultado final 200 euros.

El artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003)(LGT), dedicado a la interpretación de las normas tributarias, dispone en sus apartados 1 y 2:

“1. Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 delartículo 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

2. En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda.”

El artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que:

“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.”

En la propia LGT, así como en otras normas tributarias reguladoras de diversos tributos, se emplea el término “aplicar un porcentaje” en el sentido indicado anteriormente.

Así, una vez definido el tipo de gravamen en el artículo 55 de la LGT como “la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra”, el artículo 56 del mismo texto legal señala que la cuota íntegra se puede determinar aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable. El mismo artículo define la cuota líquida como el resultado de aplicar sobre la cuota íntegra las deducciones, bonificaciones, adiciones o coeficientes previstos, en su caso, en la ley de cada tributo.

Si acudimos, por ejemplo, al texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (LA LEY 388/2004), el artículo 29 establece que “se entenderá por cuota íntegra la cantidad resultante de aplicar a la base imponible el tipo de gravamen”.

Está claro que a nadie se le ocurre otra cosa distinta para determinar la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades que multiplicar la base imponible por 30 (en el caso de que corresponda el tipo general de gravamen) y el resultado dividirlo por 1 OO.

Del mismo modo, los artículos 90 (LA LEY 3625/1992) y 91 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992), del Impuesto sobre el Valor Añadido, también emplean el término “aplicar” el tipo impositivo a la base imponible para determinar la cuota del impuesto.

El propio TRLRHL (LA LEY 362/2004) utiliza en numerosas ocasiones el término “aplicar” un porcentaje a una determinada cantidad en el sentido de multiplicar la cantidad por una cifra y el resultado dividirlo por 100:

  •  El artículo 71 define la cuota íntegra del Impuesto sobre Bienes Inmuebles como “el resultado de aplicar a la base liquidable el tipo de gravamen a que se refiere el artículo siguiente” .
  •  El artículo 88, que regula las bonificaciones en el Impuesto sobre Actividades Económicas, señala que sobre la cuota del impuesto se aplicarán las diferentes bonificaciones enumeradas en el mismo.
  •  El artículo 102.2 define la cuota del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, como “el resultado de aplicar a la base imponible el tipo de gravamen”.
  •  El artículo 108.2 define, para el mismo Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, la cuota íntegra como el resultado de aplicar a la base imponible el tipo de gravamen.” El apartado 3 de este mismo artículo señala que “la cuota líquida del impuesto será el resultado de aplicar sobre la cuota íntegra, en su caso, la bonificación a que se refiere el apartado siguiente.”

Por tanto, si en todos los ejemplos anteriores “aplicar” el porcentaje de que se trate sobre una cantidad tomada como base, implica multiplicar dicha cantidad por una cifra y el resultado dividirlo por 100, no puede entenderse que el mismo término en el artículo 107.4 del TRLRHL (LA LEY 362/2004) pueda tener una interpretación distinta.

Atendiendo al contexto, los antecedentes legislativos, así como al sentido técnico y usual, hay que interpretar que, cuando el artículo 107.4 del TRLRHL (LA LEY 362/2004) dispone en su primer párrafo que “sobre el valor del terreno en el momento del devengo, derivado de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 anteriores, se aplicará el porcentaje anual que determine cada ayuntamiento, sin que aquél pueda exceder de los límites siguientes”, implica necesariamente, y sin que la Ley permita otra interpretación posible, multiplicar el valor del terreno en el momento del devengo (que será en la generalidad de los casos el valor catastral del mismo en la fecha de la transmisión) por la cifra del porcentaje aprobado por el Ayuntamiento para el período que comprenda el número de años de incremento y el resultado de dicha multiplicación dividirlo por 100.

SOBRE EL NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO

Publicado del LAWYERPRESS el 22 de mayo de 2013

El “negocio jurídico criminalizado” es una categoría del delito de estafa consistente, grosso modo, en la realización de un negocio jurídico, lícito, mediante el cual una de las partes no tiene intención de cumplir sus obligaciones contractuales. Art 248 del Código Penal: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”

El negocio jurídico lo podemos definir como un acto jurídico, lícito, integrado por una o más voluntades, en el supuesto analizado un mínimo de dos, que, con base al ordenamiento jurídico produce efectos inter partes siempre que concurran los elementos necesarios.

Para que un negocio jurídico puede considerarse ilícito o “criminalizado” deben concurrir una serie de elementos característicos de la estafa.

En primer lugar, debe existir un dolo antecedente o “in contrahendo”. El TS dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). STS 1506/2013 de 26 de marzo de 2013.

Nuestra jurisprudencia determina que el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello, criminalizar todo incumplimiento contractual porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. STS de 17 de noviembre de 1997. Incluso alguna parte de la doctrina señala que la única diferencia es la vía jurisdiccional a la que se acude para ejercitar los derechos del perjudicado.

En segundo lugar, el engaño. El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras)

Uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no realiza ninguna actividad tendente a cumplir el contrato para intentar el cumplimiento de las obligaciones. En concepto “no realiza ninguna actividad” es sumamente importante para interpretar el dolo penal como aplicable.

Por tanto debe haber un nexo causal ente el daño provocado y el perjuicio causado; perjuicio causado que debe ser el resultado de la dinámica defraudadora anterior al negocio jurídico realizado.

Para finalizar, pongamos un supuesto de hecho que bordea el ámbito civil y el ámbito penal. Situemos nuestro negocio jurídico en plena burbuja inmobiliaria y traigamos a colación la reciente, por todas, STS 1521/2013 de 6 de marzo de 2013 referente a la nulidad de contrato por falta de cédula de habitabilidad. La diferencia entre una estafa y un contrato nulo es determinar si el promotor conocía que la vivienda no podía obtener cédula antes o después de la venta. O, otro supuesto complejo, ¿conocía la entidad financiera antes de la comercialización si las “preferentes” eran legales, existe algún informe que advirtiese de este producto financiero? Esta última observación la dejo para una profunda reflexión; y, como siempre, someto mi opinión a mejor consideración en derecho.

OBITER DICTA. ASUNTO CAJA MADRID Y CITY NATIONAL BANK OF FLORIDA

No me ha gustado el auto de prisión a Miguel Blesa y odio los obiter dicta, dicho sea de paso.

No voy a entrar en si los hechos son constitutivos de delito o no. No voy a entrar en si unos tan diferentes hechos pueden ser alternativamente administración desleal o bien apropiación indebida (FD Tercero del auto); no voy a entrar en qué relación tiene unos hechos de conceder un riesgo de una entidad financiera a un tercero con quedarse con un dinero o bien depósitado en confianza. Y, desde luego, no voy a entrar en si el auto no motiva en qué la compra del City National Bank of Florida puede haber sido constutivo de un delito -aunque creo que no lo es-.

Personalmente creo que es no es correcto ni labor de un tribunal juzgar si las inversiones han salido bien o mal. Podrán juzgar si han sido ajustadas a la ley o no. Pero que un juzgador a toro pasado juegue a ser “accionista en una junta general” no es correcto.

Mi post de hoy es para exponer el abuso por los órganos jurisdiccionales del estado de los “obiter dicta”.

Bla,bla,bla… Diaz Ferrán; bla, bla, bla; no ha pasado por la Junta; bla, bla, bla… Comisión de riesgos; bla,bla, bla; Marsans…, bla, bla, bla…

Por otro lado,”dicho sea de paso”, aprecio, pero no motivo suficientemente que la compra del City National Bank of Florida es constitutiva de un tipo penal -mi particular opinión sometida a mejor criterio en derecho-.

De este modo, mediante una “especie” de obiter dicta, el Tribunal ha dispuesto una prisión preventiva y una fianza muy importante desatando una huracan cuya brisa empieza a apreciarse.

Esperemos que los tribunales españoles no continuen por esta peligrosa senda que nos llevaría a una subasta de fianzas y actuaciones mediáticas “indignadas”

PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

PUBLICADO EN LAWYERPRESS el 8 de abril de 2013 

La prescripción del delito es la causa de extinción de la responsabilidad criminal por efecto del transcurso de un periodo de tiempo que varía en función de las penas previstas para cada delito.

 La prescripción puede y debe reconocerse la prescripción en cualquier momento del procedimiento, incluso de oficio (STS 224/2002, de 12 de febrero) y (1211/1997, de 7 de octubre LA LEY IURIS 10367/1997 y 2025/2000, de 2 de enero LA LEY IURIS 400512/2001)

 El instituto de la prescripción del Art 132.2 CP fue modificado mediante la LO 5/2010.

 A.- Plazo de prescripción.

 La prescripción del delito en el derecho penal es la causa de extinción de la responsabilidad criminal por efecto del transcurso de un periodo de tiempo que varía en función de las penas previstas para cada delito.

El plazo de prescripción es de cinco años, según art 131.1 CP

 B.- Origen y momento en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción.

El origen de los procedimientos penales contra la Hacienda Púbica, normalmente, tienen su origen en querellas interpuestas por el Abogado del Estado, en nombre de la Agencia Tributaria, previo expediente de inspección fiscal, de conformidad con la Ley General Tributaria.

 El dies a quo es el cierre de los plazos para la declaración de los impuestos. (SSTS Sala 2ª de 8 de abril de 2008). Este cierre de plazos siempre se entenderá como el período voluntario.

 C.- Interrupción de la prescripción.

 El art 132.2 CP determina que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena.

 Antes del 2010, el CP indicaba que  “dirija contra el culpable”. Esta indeterminación produjo no pocas polémicas al intentar “identificar al culpable”.

 En la actualidad, el CP entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada, en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

 A través de este precepto el legislador “aclara” la tensión entre el TC y TS -una de tantas- respecto a si el dies ad quem.

La presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona su presunta participación en un hecho constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos resolución judicial motivada; la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Esta medida, muy interesante, permite establecer como fecha de interrupción de la prescripción la fecha presentación de la querella o denuncia contra cualquier persona implicada.

El legislador evita, a partir del 2010, situaciones complejas como imputaciones tardías o resoluciones extrañas como el “Caso Filesa” en contradicción con el “Caso Banesto”. En el primero un testigo fue posteriormente imputado y  estimo la prescripción. En el segundo no estimaron prescripción.

Sin embargo, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. Si resuelve la inadmisión a trámite o no resuelve en plazo continuará el cómputo de prescripción a favor del querellado o denunciado.

Imaginemos la extraña situación en que el abogado del estado, fiscal o acusación particular solicitan una imputación a un particular o empresa y SSª lo desestima.

En este ejemplo, en mi particular opinión, no se interrumpiría el plazo de prescripción que continuará aunque, posteriormente, imputen a esa persona.

Por último, el art 132.3 CP establece que la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

 Este artículo viene a regular lo que en la práctica era algo habitual en delitos cometidos desde organizaciones complejas y empresas (en un tiempo lejano societas delinquere non potest).

 Hoy en día estamos desbordados por cuentas en paraísos fiscales, amnistías fiscales, imputaciones y una vorágine informativa global que no nos permite parar a pensar que en la fecha de comisión de estos delitos, antes del 2010, las reglas de la prescripción eran otras… y sus consecuencias también.

CÓMO MODIFICAR UNA LEY MEDIANTE UNA COMISIÓN DE COMUNICACIÓN DEL CGPJ

El art 301 de la Lecrim dispone:

 “Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.

 El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.

En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta.

 El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo

Sin embargo, la filtraciones de datos han sido generalizadas en los asuntos informativamente más relevante de este país pese a su situación subiudice.

 Pero estas filtraciones, a mi por lo menos, no me había llamado la atención hasta el asunto de las Diligencias Previas n. 2677/2008,  Pieza Separada n.º 25 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Palma de Mallorca.

Pero a mi, este asunto, el interés jurídico que me despierta es enorme.

Un buen día se dicta un auto de imputación a una infanta de España e inmediatamente se publica. Yo no lo entendí, ¿no eran secretas TODAS las diligencias del sumario? ¿Quién lo filtra tan rápido?.

Una periodista me lo explicó: el CGPJ tiene un protocolo de comunicación y nos facilita una serie de resoluciones.

Y yo me pregunté: ¿Qué norma, con rango de ley, claro, ha modificado el 301 de la Lecrim?

Mi respuesta: Ninguna.

Ha sido el CGPJ mediante el texto aprobado por la Comisión de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial el 30 de junio de 2004  con el visto bueno del Pleno del CGPJ del día 7 de julio del mismo año. Texto, cuya página 6 reproduzco para que podáis conocer las excepciones que una Comisión del CGPJ introduce respecto al secreto de sumario en una Ley.

 Extracto del Protocolo de Comunicación del CGPJ:

 Qué información se facilita

La mayor parte del interés periodístico se centra en la información que genera la jurisdicción penal en el que se deben distinguir dos momentos procesales muy específicos: la fase de instrucción y la fase del juicio oral.

La fase de instrucción se rige por el secreto sumarial pero es posible facilitar información a los periodistas que no afecte a la investigación. Podrá ser considerada a título de ejemplo, siempre que no comprometa la investigación y con autorización del juez de instrucción, la siguiente:

.    1  el número y la identidad de los imputados y/o detenidos que han prestado declaración ante el juez y los motivos de la detención, con una sucinta descripción de los hechos o de los indicios del delito

.    2  situación procesal acordada: libertad provisional -con o sin fianza- , prisión provisional, etc.

.    3  los presuntos delitos por los que se abre la causa.

.    4  el número de testigos que han declarado.

.    5  qué pruebas periciales se han realizado.

.    6  qué diligencias de investigación se han practicado.

.    7  la evolución en las distintas fases procesales.

Podrán hacerse públicos igualmente autos dictados en la fase de instrucción como los de admisión o inadmisión a trámite, prisión, estimación de pruebas, procesamiento, informes periciales forenses así como resoluciones sobre recusaciones y recursos.

Acabada la fase de instrucción no existe ningún impedimento para facilitar el auto de apertura del juicio oral.

Los Gabinetes de Comunicación también podrán facilitar los escritos de calificación del Ministerio Fiscal.

La experiencia acuñada por los Gabinetes de Comunicación existentes demuestra que esta información oficial, que no quebranta ningún secreto sumarial, se agradece enormemente por parte de los periodistas y contribuye a trasladar a la ciudadanía la imagen de transparencia por la que trabajamos.

Al acabar la fase del juicio oral, una vez que los Magistrados han

dictado las sentencias y las han firmado, estas se convierten en documentos públicos y se facilitarán en su totalidad a los medios de comunicación, una vez que ya estén a disposición de las partes.

Esta regla general tiene su excepción en algunos casos, como las sentencias referidas a menores y a las relaciones familiares, de los que se eliminarán los datos personales de los afectados y aquellos otros que puedan identificarlos antes de facilitarlas a la prensa.”

¿CÓMO TRASLADAR UNA OFICINA DE FARMACIA EN CANARIAS?

 

I.- INTRODUCCIÓN.

 Los cambios de ubicación de las oficinas de farmacia han sido y son asuntos de gran número de litigios y discusiones. El hecho de ser una actividad reglada en donde la situación del local en muchos casos es fundamental favorece que los expedientes administrativos finalicen en los juzgados.

 A través de un breve análisis intentaremos aclarar los diferentes modos de cambios de ubicación de oficinas de farmacia en Canarias, detallando y explicando sus requisitos y excepciones.

II.- REGULACIÓN.

  • Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias (en adelante LOFC).
  • Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia

Esta orden, en la actualidad, mantiene su vigencia en los art 9 y ss respecto a cómo se deben medir las distancias sobre los puntos de referencia que establece la legislación autonómica. En nuestro caso, centros de asistenciales en funcionamiento, centros asistenciales cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración Sanitaria y otras oficinas de farmacia.

 

  • DECRETO 68/2010, de 17 de junio, por el que se regula la autorización y registro de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de Canarias.

III.- CAMBIOS DE UBICACIÓN.

 Los cambios de ubicación se regulan en los arts 40 y 41 de la LOFC. Estos cambios los podemos clasificar en cambios de ubicación definitivos y cambios de ubicación provisionales.

 En este estudio solamente nos centraremos en los cambios de ubicación definitivos regulados en el art 40 LOFC.

 Los cambios de ubicación definitivos los clasificaremos a su vez en a) ORDINARIOS y b) EXCEPCIONALES Y POR UNA SOLA VEZ. 

A.- Cambios de ubicación definitivos ordinarios.

 Se regulan en el art 40.2 LOFC. Los cambios de ubicación “sólo podrán concederse cuando el local propuesto se encuentre dentro de la misma zona farmacéutica, debiendo cumplir los requisitos establecidos en los arts 22,36 y 38 de la presente Ley”

Estos requisitos son los mismos que para las farmacias de nueva instalación.

 El art 38 de la LOFC establece cuales son los requisitos mínimos de los locales.

  1. Acceso libre, directo y permanente desde una vía o plaza pública a la zona de dispensación y sin barreras arquitectónicas, incluidos los de las farmacias instaladas en centros comerciales o, en su caso, desde zona de uso público para las instaladas en las terminales de puertos y aeropuertos.
  2. Señalización externa en la fachada con la palabra farmacia, cruz de malta y placa identificativa del titular o titulares de la misma.
  3. Superficie mínima de 80 metros cuadrados, que podrá verse reducida a 65 en núcleos de población con menos de 2.000 habitantes. Contarán de forma imprescindible con una zona de atención al público, almacén, despacho del farmacéutico que permita la atención individualizada a los usuarios y aseo.
  4. Los restantes exigidos por la normativa que resulte de aplicación. Es decir, la normativa urbanística correspondiente.

 El farmacéutico debe acreditar que el local propuesto cumple estos requisitos mediante un informe y plano visado por el colegio profesional correspondiente.

 La antigüedad de la ley, año 2005, en contra de la conocida “Ley Omnibus”, obliga a acreditar las características del local a través de plano visado por colegio profesional. Este visado, por ser preceptivo, podría condicionar la validez de la solicitud.

 En segundo lugar, el art 36 regula el plazo de apertura de la oficina de farmacia que será antes de dos meses siguientes a la notificación de la autorización de instalación.

 Por último, el art 22 LOFC establece los requisitos de las distancias. La interpretación de las distancias es el tema que más controversia y pleitos suscitan en esta materia. El art 22 dice:

Artículo 22. Distancias.

1. Las oficinas de farmacia de nueva instalación deberán guardar una distancia mínima de 250 metros con respecto a otras oficinas de farmacia y a los centros asistenciales públicos en funcionamiento o cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración sanitaria.

2. Excepcionalmente y en aquellos núcleos de población a los que según el mapa farmacéutico sólo corresponda una oficina de farmacia podrá autorizarse su instalación hasta la mitad de la distancia establecida en el punto anterior respecto a los centros asistenciales públicos.

3. Reglamentariamente se establecerán el procedimiento, las condiciones y los criterios para efectuar las mediciones de distancias.

 Comenzaremos de lo sencillo a lo complejo.

 En primer lugar, el art 22.3 LOFC regula que un reglamento establecerá el procedimientos, condiciones y criterios para efectuar las mediciones. Bueno, este reglamento no existe ni se le espera.

 Mientras se aprueba el reglamento, la Orden de 21 de noviembre de 1979 ordena los criterios de medición, cómo se mide en calles con cruces, plazas, etc. -en los que no entraremos-.

 En segundo lugar, el art 22.2 LOFC, establece una excepción. Este art. permite la instalación de una oficina de farmacia a un mínimo de más 125 metros de centro asistencial publico en el núcleo de población que solamente corresponda una oficina de farmacia.

En tercer lugar, el art 22.1 LOFC, regula las distancias mínimas ordinarias; es decir, 250 metros,

 a)   Con respecto a otras oficinas de farmacia.

b)   A centros asistenciales públicos, en dos ámbitos:

  1. En funcionamiento, o
  2. Cuya instalación esté aprobada por el órgano competente de la administración sanitaria.

 La comprensión de las dos primeras referencias: otras oficinas de farmacia y centros asistenciales públicos en funcionamiento no crea problemas.

Sin embargo, ¿Qué es un centro asistencial público cuya instalación este aprobada?, ¿Es el típico centro de salud que está en construcción parado desde el año 2009 por la falta de fondos?, ¿qué es la “autorización de instalación aprobada”?

 El concepto o instituto jurídico “autorización de instalación” está regulado en DECRETO 68/2010, de 17 de junio, por el que se regula la autorización y registro de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de Canarias. En particular en el Capítulo II, art 7 a 12, que regula la obtención de la autorización de instalación.

Esta autorización administrativa la concede, previa inspección, la Dirección del Servicio Canario de Salud mediante resolución motivada.

 Esta autorización no tiene nada que ver con las construcciones o las licencias de construcción de los nuevos centros asistenciales. Ponemos de manifiesto esta contradicción porque existen otras normativa autonómicas que establecen como requisito que no exista un centro asistencial en construcción.

En Canarias se puede estar construyendo un centro asistencial conforme a derecho y éste no haber obtenido la autorización de instalación porque, normalmente, la autorización de instalación se tramita a la par que la autorización de funcionamiento.

Para acreditar la existencia o no de esta autorización de instalación es suficiente solicitar un certificado de su existencia al SCS.

Por otro lado, es importante señalar, en nuestra opinión, en contra de criterios de la administración, que la aplicación de la referencia -medición de los centros asistenciales con la autorización de instalación- solamente se debe exigir en dos supuestos:

 1)     Nueva instalación de oficinas de farmacia en núcleos de población que cuenten con dos o más oficinas de farmacia. El art 22.2 LOFC menciona solamente a centros asistenciales públicos.

2)     En cambios de ubicación por segunda y siguientes ocasiones. Arts 40.1 y 2 LOFC.

 Efectivamente, y repetimos la idea, la norma general, del art 22.1 LOFC, expresamente, incluye dos parámetros de referencia para la medición en relación con los centros asistenciales: a) los que estén en funcionamiento; y b) aquéllos cuya instalación se encuentre aprobada.

 Sin embargo, las excepciones, tanto a la nueva instalación como el primer traslado, no incluyen esta referencia expresa. Circunstancia ésta, la no inclusión de una referencia expresa, unida a su cualidad de excepción, que nos debe hacer concluir que el legislador quiso “relajar” los requisitos para la toma de referencias en las excepciones afectadas- la del art 22.2 y la que estudiaremos del art 40.3 y la del art 41.3 LOFC, que no es objeto de estudio-.

 B.- Cambios excepcionales y por una sola vez de las oficinas de farmacia.

 El art 40.3 LOFC establece que:

 “3. Excepcionalmente y por una sola vez, se autorizará el cambio de ubicación a las oficinas de farmacia autorizadas a la entrada en vigor de la presente Ley, a distancias inferiores a lo establecido en el artículo 22 de la presente Ley, siempre y cuando la nueva ubicación suponga un aumento de la distancia previamente existente entre el nuevo local y las farmacias y centros asistenciales públicos más próximos y, que en todo caso, con la nueva ubicación se superen los 125 metros de separación de dichos establecimientos y centros asistenciales.”

 Este artículo regula una excepción a los cambios de ubicación. ¿Qué excepciona este artículo?

 En primer lugar, excepciona la distancia. Como hemos visto, tanto para los cambios de ubicación ordinarios como para las nuevas instalaciones hay que respetar la distancia mínima de 250 metros respecto las referencias. Esta excepción deja establecida la distancia mínima en más de 125 metros. Es decir, la mitad.

 En segundo lugar, excepciona y, por tanto, elimina una referencia: respetar la distancia mínima de 125 metros con respecto a los centros asistenciales cuya instalación esté aprobada por el órgano competente de la administración sanitaria.

 No los incluye, expresamente, a los centros con la autorización de instalación sin estar en funcionamiento lo que unido a su cualidad de excepción tiene como consecuencia que entendamos que no se ha incluido con el propósito de relajar los requisitos.

Pero, por otro lado, incorpora diferentes y nuevos requisitos que no existen en el cambio de ubicación ordinario:

 1)   Solamente pueden acogerse a esta excepción las oficinas de farmacia autorizadas a la entrada en vigor de la Ley. No las concedidas con posterioridad.

2)   Que la nueva ubicación suponga un aumento de la distancia existente entre el actual local y centros asistenciales públicos. Es decir, si el local actual de oficina de farmacia está a 126 metros, el nuevo local estará, al menos a 127 metros.

3)   Que, el nuevo local, supere, en todo caso, la distancia mínima de 125 metros.

 IV.- LIMITACIONES AL CAMBIO DE UBICACIÓN

En primer lugar, existe una limitación cuando las oficinas de farmacia hayan sido autorizadas para una localización determinada, conforme a lo dispuesto en los artículos 21.2 y 25 de la presente Ley, los cambios de ubicación sólo podrán autorizarse para locales situados dentro del mismo núcleo o localización.

El art 21.2 LOFC dice: “2. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, y con carácter excepcional, en aquellas zonas farmacéuticas en las que se haya sobrepasado la proporción indicada anteriormente, podrá autorizarse una nueva oficina de farmacia en los siguientes casos:

  1. a.    Cuando se haya producido el cierre de una oficina de farmacia por ejecución de un concurso de traslado o cualquier otra causa y que ésta fuera la única que existiera en el núcleo de población al que prestaba asistencia y la oficina de farmacia más próxima se encontrara a 500 metros o más de distancia, por el camino vial más corto.
  2. b.    En núcleos residenciales aislados o de carácter turístico que carezcan de oficina de farmacia, y que cuenten con al menos 1.500 habitantes o 2.500 plazas alojativas, respectivamente, cuando la distancia a la oficina de farmacia más cercana sea de, al menos, 1.000 metros por el camino vial más corto.”

El art 25 LOFC, recoge Cuando, a través del Mapa Farmacéutico de Canarias, se constate que en una determinada zona farmacéutica puede autorizarse la apertura de una nueva oficina de farmacia, la autoridad sanitaria fijará su área de emplazamiento con el objeto de dar un mejor servicio farmacéutico a la población.”

En segundo y último lugar también podrán limitarse los cambios de ubicación de farmacias cuando se aprecie que, en caso de ser estimados, se produzca un detrimento grave del servicio farmacéutico en la zona en la que se localiza la oficina de farmacia, en especial en aquellos núcleos en los que solamente haya una oficina de farmacia establecida.

 Imagen

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