MALA FE en las cláusulas abusivas por parte de los “bancos”. Enriquecimiento injusto

MALA FE en las cláusulas abusivas por parte de los “bancos”.

Vamos al último post del año porque he leído la sentencia después de un sábado y un domingo trabajando como un chino en el ferrocarril del lejano oeste. A ver si el post lo lee @jmira que lo tengo engañado y se cree, igual con razón, que trabajo menos que la chaqueta de un guardia.

Bueno, al turrón, que estamos en fechas.

La sentencia del corta y pega de hoy es la STS de PLENO 725/2018, DE 19-12; ROJ STS 4236/2018.

 

Decisión de la Sala:

(…) una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas

(…)

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

(…)

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido-en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, “por su especialidad e incompatibilidad”, la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)

Doctrina del enriquecimiento injusto. Buena y mala fe

Doctrina del enriquecimiento injusto. Buena y mala fe

La doctrina del enriquecimiento injusto no es nada nuevo. La presunción de la buena fe no es nada nuevo.

Lo bueno del Código Civil es que, hasta el momento, no ha sido víctima del ataque masivo del legislativo nacional si bien ha sido aplicado botox y un estiramiento facial en aquellas zonas de Derecho de Familia para adaptarlo a la doctrina de Sala y a la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Salas Carceler suele dictar una Sentencias muy didácticas concretando al interpretación del Derecho y la doctrina de Sala sobre el hecho expuesto. Eso pasa en la STS 3806/2015, de 18-9; cendoj 28079110012015100478 en la cual resume estupendamente la doctrina de enriquecimiento injusto y la doctrina de buena fe:

“Como único motivo se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, con infracción del artículo 7 del Código Civil y de la reiterada doctrina jurisprudencial para la apreciación del enriquecimiento injusto objeto del recurso; así como aplicación indebida o errónea de los artículos 434 , 451 , 455 , 1887 , 1943 , 1945 , 1947 del mismo código . Alega infracción de la doctrina de esta Sala y contradicción entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional.

Esta Sala, en numerosas sentencias – las citadas por la parte recurrente y otras muchas-, entre ellas la núm. 603/2007, de 25 mayo , con cita de las de 19 diciembre 1996 , 24 marzo 1998 y 30 mayo 1998 , sostiene que «… el enriquecimiento sin causa debe ser apreciado cuando se da la inexistencia de causa en el desplazamiento patrimonial…, y se da justa causa al existir una situación jurídica que autoriza las pretensiones del demandante, bien por disposición legal o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz que justifica su reclamación» . En el caso enjuiciado por esta última sentencia, la Sala entiende que es necesario «acudir a la justicia económica, que impide enriquecimientos injustificados con evidente lesión patrimonial del sujeto que resulta perjudicado, y si bien esta Sala de Casación Civil tiene declarado que una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, su aplicación ha de llevarse a cabo en supuestos concretos, (…) y la restitución que su apreciación conlleva, constituye postulado de justicia efectiva y tutela corresponsal, sucediendo que en este supuesto la justa causa se tornó injusta por los aconteceres sucedidos y que han quedado estudiados, ajenos a la voluntad del recurrente» .

Como dice la sentencia de 14 de diciembre de 1994 «para la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( Sentencias de 23 y 31 marzo 1992 y 30 septiembre 1993 , entre otras) y, por otro lado, la existencia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrá dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, no basta, por sí sola, para dar vida a la figura del enriquecimiento sin causa, si no concurren todos los requisitos que condicionan su existencia…» .

En el caso ahora enjuiciado la cuestión acerca de la justicia o injusticia del enriquecimiento viene dada por la regulación que el Código Civil hace de la posesión de buena o mala fe y sus efectos. El Código Civil atribuye causa y justifica el “enriquecimiento” del poseedor de buena fe, que hace suyos los frutos mientras se mantenga esa condición de la posesión. En consecuencia el tema nuclear del recurso se concreta en si hubo o no buena fe en la posesión por la parte demandada y, en su caso, desde cuándo se habría perdido esa situación de buena fe.

Dice el artículo 433 del Código Civil , al dar el concepto, que «se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario». El artículo 1950 del mismo código , al ocuparse de la buena fe en la usucapión, formula otro concepto de ella: «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio» .

Por aplicación de las normas de la buena fe, la creencia (o ignorancia) ha de ser siempre excusable, por lo que si ha podido salir el poseedor de ese error con el empleo de una diligencia media, no hay duda de que la posesión ya no será de buena fe. Dicho estado de conocimiento ha de predicarse del momento de adquisición de la posesión. Dice al efecto el artículo 435 que «la posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter, sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente». Contrariamente a la regla romana que atendía exclusivamente al momento inicial de la posesión para calificarla de buena o de mala fe, nuestro Código sigue el criterio del Derecho Canónico que exigió, en cualquier caso, la persistencia de la buena fe, de tal modo que es posible que la posesión, aunque inicialmente fuera de buena fe, pierda este carácter posteriormente (“mala fides superveniens nocet”).

Es cierto, como dice la sentencia de 16 de marzo de 1966 , que «en definitiva, la “buena” o “mala fe” son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse». Cuando se trata de la intimación de un tercero que comunica al poseedor que su situación posesoria es ilícita -como ocurre con la interposición de una demanda en tal sentido- no cabe duda de que cabe que se genere una seria incertidumbre en el poseedor que le ha de llevar a desplegar una diligencia máxima a efectos de comprobar la licitud de su estado posesorio. De no hacerlo así, es lógico que asuma las consecuencias de una posesión ilícita desde que se le hizo saber y no únicamente a partir de la sentencia firme que la declara, pues necesariamente ha de asumir los riesgos de una oposición infundada.

La sentencia de esta Sala núm. 775/2012, de 11 diciembre (Recurso de Casación núm. 2158/2009 ) afirma la desaparición de la buena fe desde el momento en que la cuestión adquiere estado judicial, por lo que quien resulta vencido en juicio ya no podrá alegar su buena fe en perjuicio del demandante.

También esta Sala en sentencia de 10 julio 1987 establece como doctrina que « la buena fe se presume siempre y, especialmente, en materia de posesión como previene el artículo 434 del Código Civil . Esta buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, porque, aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe….». A “sensu contrario” cuando el error deja de ser excusable por la interposición de la demanda en contra del poseedor cesa la concurrencia de buena fe, por lo que se ha de entender que la Audiencia no ha aplicado debidamente dicha doctrina y procede la estimación del recurso, casando la sentencia y confirmando la dictada en primera instancia.