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Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Hoy traigo al mi blog de corta y pega un auto de un magistrado que he vivido en sala y que, en mi particular opinión, es un jurista muy solvente. Vamos, que me ha ido bien y que, aunque no me hubiera ido, razona muy, muy bien; y no podría quejarme.

Os dejo la literalidad del texto sacado del propio blog del magistrado, www.notasdejurisprudencia.blogspot.com.es . Ya aviso que, a veces, los enlaces fallan y llevan a la página principal. Ya me ha sucedido varias veces. Como mi interés es conservar la resolución, Auto de 26-1-2017, en esta ocasión, pues el corta y pega ya es de libro:

TERCERO.- Efectos en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

3.1. En Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2017 (Pte: D. Jesús Suárez Ramos) decíamos lo siguiente:

“SEGUNDO. Consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas

La declaración de abusivas de dos cláusulas del préstamo hipotecario se hizo en un procedimiento declarativo interpuesto por los ejecutados. El auto apelado se limita a reconocer dicha nulidad. Y explica la razón por la que considera que el procedimiento debe continuar.

El apelante sostiene que procede el archivo de la ejecución hipotecaria, sin nueva liquidación. Debemos distinguir entre:

  1. Efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas

En este sentido, “[e]l Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016, en el asunto C 377/14.

Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado consistente en el Euribor con un diferencial de un punto (f. 16v).

  1. Efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la declaración de nulidad de la cláusula suelo La Ley de Enjuiciamiento Civil establece [desde la modificación realizada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social]:

Artículo 695. Oposición a la ejecución. 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: […] 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible […]

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

La anulación de la cláusula suelo influye en el importe del interés remuneratorio que debe abonar el prestatario sobre el capital. La cláusula anulada no se aplica, y se devenga solo el Euribor más el diferencial pactado.

Por otro lado, “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes […] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.

Eso afecta a la cantidad adeudada, que justificaría el inicio de la ejecución hipotecaria, porque habrá que determinarse nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo.

No basta para conocer la existencia o importe de la deuda con una simple operación matemática con un tipo diferente. La realización de una nueva liquidación o recálculo, por otro lado, carecería de trámite específico de oposición (ya respecto de los intereses, ya respecto de las cantidades a compensar) a en caso de discrepancia entre las partes.

Razones que obligan a acordar el sobreseimiento de la ejecución, por afectar de manera muy relevante al fundamento de la ejecución. Con la consecuencia legal de condena en costas de la instancia a la parte ejecutante.

Aunque en el presente caso deberá estarse, en cuanto a la retroactividad de la devolución, a los efectos de cosa juzgada de la Sentencia firme del Juicio declarativo.”

3.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (Pte: D. Francisco Marín Castán) dice lo siguiente:

“SEXTO.- … 4. … Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «…a los solos efectos de la ejecución…», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.”

3.3. Expuesta la anterior doctrina, esta Sala entiende que la consecuencia en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato es el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Y ello por dos causas, cada una de ellas suficiente por sí misma para determinar el sobreseimiento de la ejecución:

1º. Porque “en todos los casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conlleva que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era líquida”.

2º. Porque “en muchos casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conllevará que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era exigible”, pudiendo incluso suceder que ”el ahora ejecutado en realidad era acreedor y el banco o entidad financiera aquí ejecutante era el deudor”, al ser mayor la suma debida por el banco al cliente por la indebida aplicación de la cláusula suelo que la suma debida por el cliente al banco por el impago de unas pocas cuotas.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar el auto de instancia en el sentido siguiente:

Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula de delimitación de intereses que establece lo siguiente: “ El tipo de interés durante el/los PRIMEROS 12 MESES será el CUATRO4 ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (4,50 %) nominal anual. Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial, al que se denomina “diferencial real o efectivo”, de 3 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al NUEVE ENTEROS POR CIENTO ( 9 % ) NI INFERIORES AL TRES ENTEROS POR CIENTO ( 3% )… “.

Debemos declarar que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

Debemos declarar y declaramos el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

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31 enero, 2017 · 11:35
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Mi particular visión del decreto de devolución de las cláusulas suelo

La realidad tras el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

I.- Preliminar.

De modo previo, quiero dejar claro en que no comparto muchas de las consideraciones sobre la laxitud de la declaración de nulidad de muchas cláusulas suelo que se ha llegado a convertir en una suerte nulidad objetiva contraria la una real incidencia en la formación de la voluntad para otorgar el consentimiento de un contrato. [El corta y pega de este blog tiene una línea editorial de intentar aportar una visión diferente de las cosas (a veces algo más crítica a veces siguiendo la corriente]

Cuestión diferente, son aquellas cláusulas ocultadas, hoy me enteré de la práctica de algunas entidades que desconocía y condeno, “adornadas” o situaciones de no te preocupes que no se va a aplicar nunca y si llega el momento la cambiamos. ¡Eso es mal¡ Pero es que he llegado a ver abogados preguntando en RRSS, con una foto, si una cláusula de redondeo es una cláusula suelo.

También quiero volver a insistir que hasta antes del RDL 1/2017;en mi opinión, había un cierto peligro real a la hora de reclamar, como expuse AQUÍ.

Por último, quiero señalar la demagogia barata de aquellos quienes culpan a los abogados de los problemas de esta situación; y, señalar la locura de parte del sector en lanzarse a recomendar demandas sin esperar a conocer este RDL.

II.- Deconstructing RDL 1/2017 (siempre me gustó este titulo al fiel estilo de los documentales)

1.º- De la Exposición de motivos me quedo con esto:

III

(…)es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos.

 

Nos olvidamos muchas veces que la Administración de Justicia es cara, la pagamos todos y no tiene mucho sentido atascarla más cuando el legislador ha decidido intentar agilizar el tema de la cláusula suelo.

2.º- El RDL ya nos deja claro qué es una cláusula suelo:

  1. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

¿Por qué es importante?

Porque, en mi opinión, ahora es una cuestión objetiva no sometida a valoración de un tribunal sobre si a) son gramaticalmente inteligibles; b)habían sido informados de la misma;

3.º- Sobre cómo deben devolver lo cobrado indebidamente los bancos.

El art 3.3 habla que el banco acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Pues yo entiendo que seria más claro decir que el banco devolverá en efectivo mediante ingreso en cuenta. Pero nada, que han decidido liarla un poco. ¿Tiene que haber un acuerdo, ya no es decisión del consumidor?. En fin, estas son las mimbres del legislador. ¿De repente podemos pedir la devolución del mismo genero y especie y lo arreglamos.?

En todo caso, el art 4.1 del RDL habla de la devolución “del efectivo” (no devolución de bonos, acciones, preferentes, planes de pensiones y productos varios) por lo que, desde la lógica, debería ser devuelvo en efectivo.

Esta alocada teoría, la refuerza la DA2 que permite acordar una medida compensatoria distinta pero la entidad debe suministrar la valoración y su efecto y conceder al consumidor 15 para manifestar su conformidad. Vamos, que el consumidor elige. (Veréis que se lía con la información)

4.º- Sobre la reclamación previa.

Hoy leí a una *.* alarmada porque la solicitud de la Caixa incluye un apartado para solicitar la suspensión de cualquier procedimiento judicial que estuviera en tramite que fuera coincidente con la solicitud. Justo lo que pone la DT Única (que me parece redundante pero entiendo que es una cuestión de técnica legislativa)

Bien, el art 3.6 del RDL dice:

  1. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Es preceptivo. **^¨^*Ç^ (pecado, taco, exabrupto) ¡Hay que leerse la norma antes de lanzar alarmas!. Luego dicen que engañamos a la gente y los incitamos a demandar sin razón. Es que una cosa es tener un criterio diferente y otra esta.

La norma viene a decir que no se puede estar en misa y repicando. O estás al acuerdo o estás al pleito. O a rolex o a setas.

5.º- Las costas.

Como me toca el bolsillo esto me parece mal, o no.

El art 4 del RDL regula las costas procesales.

  1. Vamos al sistema de este RDL.- el consumidor rechaza el cálculo del banco o la devolución del efectivo, presentas demanda y mejoras la oferta del banco por el juez: costas al banco de la LEC de toda la vida.
  2. Consumidor no usa el procedimiento porque no se fía:
    1. El banco se allana antes de la contestación: no hay costas. Pagas a tu abogado y procurador que, aunque te sorprenda, trabajan para comer y pagar la educación de sus hijos y, de vez en cuando, ir al cine.
    2. Allanamiento parcial y consigna: solo hay costas si la sentencia fuera más favorable al consumidor.

Es decir, que el banco liquida mal, vas a pleito y ganas: costas para ti, costas para mi.

PD.- No me olvido de los intereses. El art 3.2 dice:  en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. Que luego me dicen que no cuento todo.

 

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24 enero, 2017 · 20:08
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Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar.

Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar.

Como todos sabéis el 21-12-2016 adelantó la lotería para mucha gente: abogados, procuradores y, sobre todo, consumidores cuyas hipotecas contienen una cláusula suelo.

Así, la STJUE en asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15 sobre «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva»

El tema de las cláusulas suelo se ha tratado en este blog siempre desde la prudencia de que no todo es blanco y negro en estas cuestiones y, mucho menos, en este nuevo escenario.

En primer lugar, esta sentencia resuelve sobre la interpretación “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993; debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”

Es decir, lo nulo es nulo y se tiene por no puesto sobre el principio. A saber, la nulidad de toda la vida.

Hasta aquí todo parece Jauja.

Sin embargo, como este blog tiene en su redactor un tío raro como un perro verde, vamos a ver una serie de cosas que, a juicio de quien redacta, debemos, al menos, considerar.

Primero.- De modo previo, la STJUE nos recuerda una serie de detalles que no debemos olvidar.

19.- El Tribunal Supremo consideró que las mencionadas cláusulas, que se refieren a la definición del objeto principal de los contratos de que se trata, resultaban gramaticalmente inteligibles para los consumidores y, por tanto, cumplían el requisito de redacción de manera clara y comprensible que exige el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. De este modo, para dicho Tribunal no procedía considerar que tales cláusulas tuvieran carácter abusivo, de conformidad con la jurisprudencia formulada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309).

 

20.- No obstante, basándose específicamente en los principios formulados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180), el Tribunal Supremo consideró que la exigencia de transparencia, prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe entenderse referida a la observancia no sólo de un aspecto formal sino también de un aspecto material, con el mismo alcance que la exigencia contemplada en el artículo 5 de la misma Directiva y relacionado con el carácter suficiente de la información que se facilita a los consumidores, en el momento de la celebración del contrato, acerca de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas para ellos de la aplicación de las cláusulas relativas, en particular, al objeto principal del contrato.

 

21.- Pues bien, según el Tribunal Supremo, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013, no se cumplía la exigencia de transparencia material, en la medida en que las entidades bancarias de que se trataba no habían facilitado tal información a los consumidores en el momento de la celebración de los contratos de préstamo que contenían una cláusula suelo. Así pues, el Tribunal Supremo procedió a analizar el carácter eventualmente abusivo de las mencionadas cláusulas, a la luz de los criterios generales de buena fe, equilibrio y transparencia enunciados en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, y declaró la nulidad de esas cláusulas suelo en razón de su falta de transparencia derivada de la insuficiente información facilitada a los prestatarios en cuanto a las consecuencias concretas de la aplicación de las mismas en la práctica.

 

 

24.- El Tribunal Supremo declaró que las cláusulas suelo eran lícitas en cuanto tales; que respondían a razones objetivas; que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes; que su utilización había sido tolerada largo tiempo por el mercado de préstamos inmobiliarios; que la nulidad de las mismas derivaba de una falta de transparencia debido a la insuficiencia de la información a los prestatarios; que las entidades crediticias habían observado las exigencias reglamentarias de información; que la finalidad de la fijación del tope mínimo respondía a la necesidad de mantener un rendimiento mínimo de los referidos préstamos hipotecarios que permitiera a las entidades bancarias resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; que las cláusulas suelo se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que la legislación española permitía la sustitución del acreedor, y que la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de trastornos económicos graves

 

68.-  A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

 

73.- De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

 

74      En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

 

 

Segundo.- ¿Qué ve un tío raro como yo que, como gallego, duda de todo?

1.- No altera la realidad de que las cláusulas limitativas son lícitas, legales porque no son abusivas per se.

2.- Si una prestamista acredita que te explicó la cláusula y la entendiste hubo transparencia y no es nula.

3.- Hay cosa juzgada en aquellos asuntos resueltos y que no tengo tan claro que se pueda iniciar uno nuevo pidiendo por las cláusulas anteriores porque el 90 % de los suplicos deberían haber sido redactados pensando en los efectos clásicos de la nulidad.

4.- Hay mucho asunto cerrado con acuerdo que debería incluir la cláusula no reclamarse nada por este u otro motivo relacionado con el presente préstamo.

5.- Solo para consumidores y usuarios.

Saludos al abnegado lector y feliz navidad.

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23 diciembre, 2016 · 13:40
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Georrefenciación obligatoria en el Registro de la propiedad

Hoy, de la lectura de la fantástica web http://www.notariosyregistradores.com traigo la Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Fregenal de la Sierra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio a cuya web enlazo AQUÍ. Y AQUÍ y cuyos trabajos están a años luz de este corta y pega que comparto.

El Registro suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio.

Fue calificada negativa, esencialmente, por:

1) Dudas sobre la correspondencia entre la finca registral y la catastral “y por tanto la georreferenciación resultante de la operación”

El supuesto de hecho plantea que (…)”sumadas las superficies de ambas parcelas catastrales, las mismas se estarían refiriendo a una finca cuya extensión superficial es de 507 metros cuadrados, difiriendo la superficie inscrita de la superficie catastral en más del 10%, diferencia máxima admitida tanto por el actual artículo 9 de la Ley Hipotecaria como por el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Catastro para entender que existe correspondencia entre finca catastral y registral

(…)La falta de la ya reseñada coincidencia se infiere a su vez, de la propia licencia conferida para llevar a efecto esta primera segregación”

2) No se acredita el fallecimiento de la usufructuaria.

Dice la registradora que: “Debemos tener en cuenta que estamos ante una modificación hipotecaria, concretamente ante dos segregaciones de la misma finca matriz, y, en consecuencia ante un supuesto de georreferenciación obligatoria, conforme al artículo 9,b) de la Ley Hipotecaria, que exige de la calificación registral, no sólo de la operación de segregación en si misma considerada, sino del cumplimiento de los requisitos de georreferenciación introducidos por la Ley de reforma 13/2015 de 24 de junio. En este sentido, la nueva redacción dada al artículo 9 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, exige que en las operaciones de segregación se haga constar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”

Los Fundamentos de Derecho aclaran el sentido de la interpretación del art 9 LH, en relación a la Ley 13/2015. El art 9 LH establece:

«inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices».

La Resolución razona:

“Tal precepto debe ser interpretado en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación.”

(…)”es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la segregación o división (vid. Resoluciones de 23 de julio de 2012 y 2 de abril de 2014), son actos jurídicos de carácter estrictamente registral y, por tanto, y precisamente por tal carácter, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.”

“es forzoso concluir que todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.”

En el FD 4º expone cuál ha de ser la FORMA o el PROCEDIMIENTO “a través del cual haya de producirse tal calificación registral y en su caso la eventual inscripción de la preceptiva representación georreferenciada.”

La resolución continua:

“El artículo 9 de la Ley Hipotecaria se remite al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa.

No obstante, téngase en cuenta que la principal finalidad del procedimiento del artículo 199 es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que éstas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, de tal modo que carece de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

De ahí que del propio tenor del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.”

 

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10 octubre, 2016 · 10:00
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Contrato de distribución. Indemnización.

Creía haber escrito algo sobre los contratos de distribución pero no lo encuentro para enlazar. Alguna cosilla he tenido. Lamentablemente la cabeza no da para más.

La problemática común sobre los contratos de distribución, esencialmente, son:

A entrega productos a B (distribuidor). A se cansa de B por las razones que sean decide resolver el contrato atípico que los vincula. Normalmente A reclama el pago a B. B reconviene y pide una indemnización con aplicación analógica del art 28 y 29 de la Ley del contrato de agencia.

En primer lugar os remito a un post de Carlos I. Álvarez Cazenave sobre Indemnización por clientela en contratos de distribución. El plazo de prescripción publicado en www.lawandtrends.com

Sin perjuicio de las cuestiones sobre la prueba de daños y perjuicios mi idea del post es dejar guardada la STS 3627/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3627 Id Cendoj: 28079110012016100482  y la STS 3845/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3845 Id Cendoj: 28079110012016100503 ambas de Orduña.

La primera, en su FD Segundo, apartado 5, nos expone la modulación que de un tiempo a esta parte considera el TS:

En primer lugar, debe señalarse que la indemnización de los daños contractuales y los criterios de su cálculo derivados del incumplimiento de un plazo razonable y no abusivo del preaviso ejercitado por el empresario en el marco de un contrato de distribución se rige, a falta de pacto expreso, por el régimen general dispuesto por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, de acuerdo con las circunstancias del caso (artículos 1101 y 1106 , entre otros). Esto es, no cabe, pese a su proximidad, una reconducción directa o mera aplicación analógica del régimen indemnizatorio contemplado en la LCA.

Sin embargo, una vez señalado lo anterior, debe precisarse, también como criterio general, que la determinación de los daños contractuales por este concepto guarda una cierta similitud con la función compensatoria que informa el derecho de indemnización por clientela, pues el ejercicio por el empresario o concedente de un plazo de preaviso insuficiente puede acarrear, supuesto acreditado el presente caso, que el distribuidor no sólo no pueda acomodar sus recursos, con cierta antelación, a la nueva situación y liquidar ordenadamente las relaciones pendientes, sino también que el empresario o concedente se beneficie con el aprovechamiento de una clientela creada o incrementada por el distribuidor que, a su vez, la pierde de forma abrupta e injustificada.

De ahí que la sentencia de la Audiencia resulte correcta, pues no realiza una aplicación mimética o automática del artículo 28 LCA , tal y como denuncia la recurrente, sino que, conforme a la naturaleza resarcitoria que tiene la indemnización de los daños contractuales, integre la compensación por clientela dentro del marco del lucro cesante como criterio de cálculo de la indemnización resultante (1106 del Código Civil), esto es, como la ganancia frustrada o dejada de obtener como consecuencia de la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado por el empresario, todo ello atendiendo a la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo y los dictámenes realizados para la concreción de la referida compensación.

Por su parte, la indemnización de los costes estructurales (pago de costes salariales y de seguridad social), que también son estimados por la sentencia de la Audiencia, tiene idéntico fundamento con base a los criterios legales que determinan el cálculo de la indemnización resultante (1101 y 1106 del Código Civil). En este supuesto como concreción de la pérdida sufrida o damnum emergens del distribuidor, es decir, respecto del mayor coste salarial y social realizado con vistas al cumplimiento del contrato de distribución, tal y como estaba proyectado, pudiéndose haber sido evitado si se hubiese producido su extinción con arreglo a un plazo de preaviso suficiente.

En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto, con relación al periodo razonable del plazo de preaviso debe señalarse que tampoco procede una aplicación automática del artículo 25 LCA , que a estos efectos tiene un alcance orientativo o referencial, como también sucede con el artículo 16.3 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal, de 10 de enero.

En el presente caso, esto es en lo que acontece pues ambas instancias, de acuerdo con la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo, particularmente de su duración indefinida, de su carácter de exclusiva y su prolongada ejecución, consideran una anualidad como periodo razonable y ajustado para valorar el plazo de preaviso que debió ser aplicado por el empresario o concedente

A mis efectos, es interesante:

  1. No cabe aplicación de la LCA de modo directo. Es importante por la carga de la prueba. Hay que probar el importe del daño, su origen, su nexo causal. Y para eso entiendo lógico y razonable aportar un informe pericial económico.
  1. Tiene un carácter orientativo. Ojo a la facultad moderadora del juez.
  1. Señala no solo la LCA sino también la Ley de Competencia Desleal. Estoy seguro que es culpa de mi falta de conocimientos pero no he visto esta referencia por ahí.
  1. Considera una anualidad como período razonable ya no la media de los últimos cinco años. Esto en un contexto de caídas de ventas y crisis es muy relevante a efectos prácticos.

La segunda STS, de 27-7-2016

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser estimado.
Con relación a la indemnización por clientela en el contrato de distribución esta Sala, entre otras, en su

sentencia núm. 273/2015 de 27 de mayo , tiene declarado lo siguiente:

»[…]La jurisprudencia de esta Sala se halla contenida en la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 : «en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». En sentencias posteriores nos hemos hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril ; 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011, de 3 de marzo ).

»En realidad, como afirmamos en la Sentencia 569/2013, de 8 de octubre , «lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como “activo común” la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación».

»En cualquier caso, […] en esta jurisprudencia se afirma que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; 28/2009, de 21 de enero ; y 560/2012, de 2 de octubre ).

»Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente. De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela».

En el presente caso, como se desprende del contenido de la sentencia recurrida, la Audiencia, de forma incorrecta, concede la indemnización por clientela solicitada sin que haya quedado justificada la efectiva aportación de la misma por el distribuidor y su potencial aprovechamiento por el concedente, por lo que el motivo debe ser estimado.

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5 septiembre, 2016 · 10:00
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Mi IBI, mi tesoro. Repercusión proporcional del IBI.

Hoy es 3 de agosto de 2016.

Esto lo leeréis el 1-9-2016.

La bomba informativa salió el 28 de junio de 2016.

Este blog tiene poco de adelantado a su tiempo.

La STS 2886/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2886 Id Cendoj: 28079110012016100398 rec 2100/2014 estudia la repercusión del IBI y la sala entiende que:

Esta Sala entiende que:

1.- El tenor de la normativa fiscal referida es claro en cuanto al sujeto pasivo del impuesto y esto nadie lo discute, por lo que el abono del mismo corresponde en este caso a los demandantes, que fueron también vendedores y titulares a 1 de enero de 2009 (año de la venta).

2.- No se pactó expresamente la repercusión del impuesto.

3.- La venta se efectuó libre de cargas y gravámenes.

4.- Cuando el art. 63.2 LHL establece que «Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común», debe entenderse que el sujeto pasivo del impuesto, en este caso la vendedora, puede repercutirlo, sin necesidad de pacto.

El tenor del art. 63.2 LHL advierte de la posibilidad de repercusión, sin sujetarlo a pacto que lo permita, limitándose el precepto a establecer que el reparto del importe del impuesto se hará conforme a las normas de derecho común, que no son otras, en este caso, que las de la compraventa ( art. 1445 y siguientes del C. Civil ), en virtud de las cuales la compradora debe considerarse propietaria desde el momento de la entrega el 16 de marzo de 2009 ( art. 609 del C. Civil ).

Sin perjuicio de ello, las partes podrán pactar la imposibilidad de la repercusión.

Por ello la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.

Bien, dos cosas con las que me quedo:

  • Cabe pacto en contrario. En este sentido es de interés señalar que el TJUE estableció la nulidad de la cláusula que se pactaba el pago de la plusvalía por un consumidor. Aquí os dejo una cosilla que escribí para legaltoday en su momento. Ojo a los promotores listillos.
  • La regla general es la proporción del tiempo en la titularidad dominical durante ese año.
  • El no cambiar a efectos de la administración pública el titular del bien, ej: modelo 902-N catastro, no afecta a que surja un crédito a favor del vendedor que sigue abonando el IBI.
  • El titular a efectos administrativos deberá pagar y luego repetir.

 

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1 septiembre, 2016 · 10:00
18 julio, 2016 · 19:51

Daños continuados. Comienzo del cómputo para ejercicio de acción. Art. 1968.2 Cciv. Doctrina Jp. aplicable.

Bienaventurados los que leéis el blog porque vuestro será el reino de la legislación, la jurisprudencia y el copy and paste.

Hoy traigo una sentencia breve, clara y sencilla del Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno. Para que veáis que puede hacer las cosas breves, sencillas y para todos los públicos. Estoy seguro que me leen y por eso me inadmiten todos los recursos que mando al TS.

Roj: STS 3116/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3116 Id Cendoj: 28079110012016100421; No de Recurso: 1580/2014 ; No de Resolución: 454/2016 de 4 de julio de 2016.

 

Objeto del recurso: el muy mítico: “dies a quo a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción es el de la fecha del último informe técnico a partir del cual los demandantes pudieron ejercitar la acción al conocer la realidad y extensión de los daños producidos”.

La doctrina de Sala, no menos mítica:

“En relación a la consolidación del daño, con carácter general, esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 28/2014 de 29 de enero , tiene declarado lo siguiente:

«[…] A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.o CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )».”

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¿Soy miembro de una sociedad civil o una comunidad de bienes?

¿Soy miembro de una sociedad civil o una comunidad de bienes?

Dos personas, profesionales en el ámbito de la psicología, comparten espacios comunes.

La STS 533/2016 , cendoj 28079110012016100081, de 19-2-2016, en su FD Tercero nos explica

“la calificación más correcta de la relación jurídica nacida entre las partes del presente procedimiento es la de sociedad civil interna, ex art. 1669.I CC: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.””

En particular, explica, que entiende que la relación jurídica se concreta en la detallada en el art 1678 CCiv que dice:

Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura.

La sentencia explica que son:

 “aquéllas que tienen únicamente por objeto el uso de una cosa determinada; y todavía más en concreto, se trata de una sociedad interna de medios, con la finalidad de dotarse y compartir”, (…) “la infraestructura inmobiliaria necesaria para el desempeño individual de su profesión de psicólogas.”

Dice la STS que:

“El párrafo segundo del artículo 1669 CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, «se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes». Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392 CC -«A falta de contratos»- muestran que, de «las prescripciones de este título [“De la comunidad de bienes”]», sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad. “

A partir de ahí continúa motivando a partir de las nomas de la Comunidad de Bienes.

Esta matización es más que interesante por dos motivos esenciales:

En primer lugar, considerar una sociedad civil, ex art Artículo 1665 del Cciv que establece que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancia;  como comunidad de bienes tiene sus riegos cuando las cosas se tuercen porque el Cciv, ex art 1679 y ss establece unas obligaciones de los socios concretas y para con terceros, diferentes de la regulación de las Comunidades de Bienes.

En segundo lugar, demuestra la eventual problemática práctica a efectos tributarios y fiscales que nos encontraremos con la nueva tributación de las sociedades civiles con objeto mercantil que ya hemos tratado en el blog, aquí. No quiero decir con ello que este caso particular pueda ser considerado como un sociedad civil con objeto mercantil… ni todo lo contrario.

Con este post quiero llamar la atención de que hay sociedades civiles en más negocios jurídicos de los que nos imaginamos y que ellos tienen unas consecuencias tributarias y fiscales que no se contemplan.

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29 febrero, 2016 · 10:00
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Demando a una comunidad de propietarios y en el juicio me dicen que no existe.

Demando a una comunidad de propietarios y en el acto de la vista me dicen que no existe.

Esto es un caso que os ha tenido que pasar. Seguro. ¿Cómo lo resolvemos?

Hay criterios para todo y lo más interesante de ser abogado es que se puede discutir de todo por el mero placer de llevarle la contraria a alguien.

Mi planteamiento de hoy intenta tener este post para cuando me surja en una vista y no lo lleve preparado. Ahora quizás será más difícil por la introducción de la contestación por escrito en el verbal pero nunca se sabe.

Salas Carceler lo trata en STS 6108/2010 de 24-11-2010, Cendoj: 28079110012010100692 :

“Entrando en el examen del motivo primero, el que se refiere a la infracción del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal y 400 del Código Civil, la parte recurrente viene a sostener como fundamento del mismo que «en definitiva el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal ha sido infringido, pues esta supuesta propiedad horizontal “de facto” no está constituida ni querida, y los argumentos en su favor suponen un forzamiento de la realidad, artificioso, que rompe las reglas de la presunción del artículo 386 de la LEC y resulta innecesario para evitar unos supuestos males (el corte de viales), que por ministerio de la ley no pueden darse»

Por otro lado, el hecho de la falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal no impide su existencia, como ampliamente ha justificado la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, y tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 28 de mayo de 2009 (Recurso núm. 2401/04 ), que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006, para concluir que «la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5 , mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado». “

En este sentido, el TS, vid STS de 29-4-2010, 17-7-2006, 25-3-2004, indica que del mismo modo que el título constitutivo puede otorgarse sin terminar el edificio, “en obra”. También es posible la existencia de una Comunidad de Propietarios a través de la situación real de hecho “sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuento a tercero.”

Por lo tanto, la existencia o no de la comunidad puede surgir de los elementos de prueba que deberá valorar el tribunal de instancia.

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26 enero, 2016 · 14:22
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Demanda contra un propietario por obras en la terraza. Falta de legitimación activa.

Demanda contra un propietario por obras en la terraza. Falta de legitimación activa.

Si hay una materia con una especial capacidad de generar conflictos es la de esta, nuestra comunidad. La necesidad del ser humano de agruparse en edificios colmena es más antigua que las pesetas –o algo más- y no hemos aprendido la dificultad de dicha convivencia.

Pues de tantos conflictos que hay, debemos reconocer que surgen una cantidad de problemáticas que tienden al infinito (como las derivadas en matemáticas).

El asunto de hoy es la falta de legitimación activa del presidente de la comunidad. Si, ese presidente que, investido de la soberanía popular de su bloque o edificio, hace y deshace bajo el perspicaz asesoramiento de un Administrador o, en aquellos especialmente formados, con su LPH bajo el brazo.

A esto se refiere al STS de 5-11-2015, Marín Castán, cuando dice:

La Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014 y no tiene en cuenta la sentencia recurrida, «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias».

(…)no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». En definitiva, como concluye la más reciente STS de 30 de diciembre de 2014, rec. nº 2980/2012, es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1281/2008; 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009; 12 de diciembre de 2012, rec. nº 1139/2009, todas estas citadas por la recurrente, y también en las posteriores de 24 de octubre de 2013, rec. nº 1263/2011; 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011, y 11 de abril de 2014, rec. nº 381/2012) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

 

También procede, conforme al art. 487.3 LEC, reiterar como doctrina jurisprudencial «la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario».

 

Váyase, Sr. Cuesta. ¡Váyase!

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8 diciembre, 2015 · 9:36
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Servidumbre de luces y vista sobre vial privado.

Servidumbre de luces y vista sobre vial privado.

La servidumbre de luces y vistas es un clásico en nuestro Derecho, esos huecos translúcidos, ese par de metros con el jardín del vecino en diagonal… Ains, que entretenido tendría que haber sido abogado en 1900.

Hoy en día aparecen nuevos problemas, nuevas situaciones y aunque la de hoy no es nada nueva, si es lo suficientemente particular para traerla al blog.

La transversalidad jurídica de las situaciones de hecho es sumamente compleja aunque nuestra mente formada a cincel en compartimentos estancos no lo perciba. Ya hace un tiempo escuchando en una conferencia a Seijas Quintana explicaba la íntima relación que en muchos asuntos existía entre la Sala 1 y 3 del TS.

La STS 4708/2015, de 17-11-2015, rec 2007/2013 no es que sea un ejemplo de dicha transversalidad pero es una efímera muestra de que la realidad urbanística es, en la práctica, configuradora, modificadora o matizadora –me gusta más matizadora- de determinados derechos y obligaciones dimanantes de nuestro Código Civil.

La historia de hoy pasa en el paraíso terrenal, Galicia, lugar en donde la alteración de hitos en fincas rústicas, según algunos autores apócrifos, pudo haber sido el inicio de la guerra de los cien años entre franceses e ingleses.

El amigo Avelino demanda a la SL suplicando que su propiedad está libre de carga y gravamen, sin servidumbre de luces y vistas y a impedir las luces y vistas en el futuro.

Desestiman en primera instancia y apelación.

Avelino dice que la edificación incumple el 582 Cciv sobre distancias entre propiedades.

La defensa dice que el art 584 Cciv. Hay una zona de tránsito general, cedida al Ayuntamiento y prevista en el PGOU como vial público.

EL FD TERCERO dice:

“En principio la Sala debe abordar, a los efectos de aplicación de los artículos 582 , 583 y 584 del Código Civil , si el vial a que hace mención la sentencia, previsto en el Plan General de Ordenación Urbana, tiene o no la concepción de vía pública.

3.- El artículo 583 del Código Civil dispone, con carácter general, como límite del derecho de propiedad que: “no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia…”

El artículo 584 del mismo Texto constituye la excepción del anterior: ” lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública”.

Corolario de lo anterior es que lo decisivo sería, en principio, el concepto de vía pública.

4.- La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2008, Ro. 1006/2003 , citada por el recurrente recoge que:

” En el presente caso, hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que “la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso”; se trataba de un caso de aplicación del artículo 582 del Código Civil , acción negatoria de servidumbre, en que se estimó la demanda.

Así, la servidumbre legal de luces y vistas, tómese como tal servidumbre o como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en el artículo 582 del Código Civil . No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama el artículo 33.3 de la Constitución Española .”

La precedente de 18 de julio de 1997, Ro. 2181/1993, también citada, sostiene que el recurrente no tiene en cuenta que la regulación administrativa de las construcciones contempla aspectos distintos del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar.

5.- Como recogíamos en la sentencia de 29 de octubre de 2014, Rc. 3315/2012 , la sentencia de 3 de octubre de 2014, Rc. 2328/2012 , establece que el concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho, trayendo a colación la de 24 de diciembre de 1996, Ro. 2895/1993, doctrina legal para el presente recurso, que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación. Dice así: “La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación…no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical”.

En consecuencia, la franja aquí discutida no es al día de hoy vía pública en sentido jurídico y, por tanto, no puede calificarse como tal para producir efectos jurídicos en relación con las servidumbres de luces, vistas y paso objeto del debate.

6.- Sin embargo, según ya decíamos en aquella sentencia (29-10-2014 ), ello sería abordar sólo un aspecto de la existencia o no de servidumbre de luces, vistas y paso, pues la sentencia no se centra en el concepto jurídico de vial público, sino en las segregaciones y parcelas que se configuran sometiéndose a las alineaciones proyectadas en el plan general de urbanismo, con una finalidad clara de construir el que adquiere.

Como afirma esta Sala en las Sentencias que cita la recurrida de 13 de mayo de 1989 y 15 de febrero de 1995 “…en supuestos de parcelación de una finca ha de entenderse que ha habido cesión implícita a los adquirentes de solares de las superficies correspondientes a instalaciones y servicios comunes puesto que en caso contrario la finalidad de la parcelación se vería frustrada…”.

Trasladando ello al supuesto presente no tendría sentido autorizar segregaciones y acomodación al plan urbanístico, con cesión de terreno para viales y acerados, si luego se niega la apertura de huecos a tales espacios libres, por ser consustancial a la urbanización que se materializa tales recursos constructivos aunque el vial no tenga aún “jurídicamente” el concepto de público.

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1 diciembre, 2015 · 19:33
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Diferencias entre la cesión de créditos y la estipulación a favor de tercero.

El corta y pega de hoy consiste en la STS 4339/2015, de 30-9-2015, Cendoj: 28079110012015100569 en donde establece de modo claro las diferencias entre cesión de créditos y la estipulación a favor de un tercero.

El corta y pega de hoy me va a hacer ganar un precioso asunto cuya vista tengo a finales de mes por la tontería de leer estas Sentencias del Cendoj de vez en cuando y en cuyas conclusiones voy a meter porque me da la razón al consolidar mi planteamiento incial.

A los efectos que a mi me interesa, el FD Quinto dice: “

“Decisión de la Sala. Diferencias entre la cesión de créditos y la estipulación a favor de tercero.

Como ya declaramos en la sentencia 750/2013, de 28 de noviembre , dictada en relación a la operación de las mismas características que esta (…)puede aceptarse que se apliquen a la interpretación de la comunicación remitida por Bionex a CAM las reglas que el Código Civil establece en sus artículos 1281 a 1289 del Código Civil , tanto se considere que dicho documento es un documento contractual (como lo considera la Audiencia Provincial y mantiene la recurrida en su escrito de oposición al recurso, al entender que recoge una estipulación a favor de tercero), como si se considera que no es en sí un documento que recoja un negocio jurídico, pues en tal caso tendría una estrecha relación con un negocio jurídico puesto que sería el documento en el que el acreedor comunica al deudor una cesión de crédito, que es lo que sostiene la recurrente. Este Tribunal ha admitido la aplicación de las normas reguladoras de la hermenéutica contractual a actos que no son propiamente contractuales pero sí estrechamente relacionados con ellos, como por ejemplo a los actos preparatorios de los contratos, como es el caso de la oferta de contrato ( sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo núm 31/2000, de 28 de enero , núm. 506/2013, de 17 de septiembre ) o la comunicación al deudor de la cesión del crédito (es el caso de la citada 750/2013, de 28 de noviembre).

(…)

Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

(…)

La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar.

(…)

5.- Sentado lo anterior, ha de estimarse también que, tal como se plantea en el recurso, se han infringido los arts. 1526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio . La cedente Bionex había dejado de ser titular del crédito, que pasó a ser de la titularidad de la cesionaria Glencore. Comunicada la cesión al deudor (o una vez que este conociera adecuadamente la cesión por otro medio), no puede exigirse una segunda orden o comunicación por el cedente, que ya no era titular del crédito, y solo tendrá efectos liberatorios el pago hecho al nuevo acreedor. Como declaramos en nuestra anterior sentencia 750/2013, de 28 de noviembre , la comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada por el art. 1527 del Código Civil , esto es, la liberación por haber hecho pago al originario acreedor antes de tener conocimiento de la cesión ( sentencia de esta Sala núm. 195/2008, de 11 de marzo ) y tiene el alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor ( sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 1992, recurso núm. 1186/1990 , 19 de febrero de 1993, recurso núm. 1873/1990 , y núm. 460/2004 , de 28 de mayo). En definitiva, una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio ( sentencia núm. 960/2003, de 20 de octubre ).

Por lo expuesto, también ha de estimarse el último motivo del recurso, que denunciaba la infracción de los arts. 1162 del Código Civil y 347 del Código de Comercio , puesto que CAM realizó el pago del crédito objeto de la cesión a quien no era ya titular del mismo, por lo que era ineficaz para liberar a la cedida de su obligación de pago al cesionario del crédito y, por tanto, la demanda formulada por el nuevo acreedor, Glencore, contra el deudor, CAM, debió ser estimada.”

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9 noviembre, 2015 · 19:56
7 mayo, 2015 · 12:58

Reclamación de una Comunidad de Propietarios por deudas cuando hay discordancia ente titular registral y deudor.

Hoy traemos una doctrina de Sala del TS, Sala 1ª que va a traer muchos disgustos. Seguramente a mi el primero porque tendré alguna cosa por ahí suelta que no coincida con esta forma de entender la norma.

 La STS 1536/2015, recurso 319/2013, resolución 211/2015, de 22 de abril de 2015, ponente Eduardo Baena Ruiz, fija como doctrina:

“cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre”

A partir de ahí, se acaba el mundo de jauja de demandar a todos los que anden cerca a ver quien es solvente. El FD tercero es donde desarrolla esta doctrina pero como esto es un post me quedo con estos fragmentos:

 “De las dos últimas garantías se desprende que, siendo responsable del pago de los gastos comunitarios el propietario de la vivienda que lo era en el momento de producirse la obligación de satisfacerlos, sin embargo se extiende tal responsabilidad a una serie de personas, sin perjuicio del derecho de repetición de éstas contra el obligado al pago. Tales personas son:

  • el propietario actual adquirente del bien por las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por los anteriores titulares hasta el límite que ya hemos recogido, con afección real del piso o local al cumplimiento de la obligación, aunque el adquirente lo sea con título inscrito en el Registro de la Propiedad;
  • el propietario anterior que omita la comunicación de cambio de titularidad.

6 El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda:

  • cuando fuese propietario del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella;
  • cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble,
  • cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de titularidad.

Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la Comunidad de Propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza “

  1. Ahora bien, cuando la Comunidad de Propietarios además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral, será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el artículo 21.4 de la LPH , de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral, a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo segundo del mencionado artículo en su número cinco así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la deuda.

Así lo vienen entendiendo la mayor parte de los tribunales, como cita la parte recurrente, y así lo ha venido sosteniendo la DGRN con fundamento en los principios de legitimación y tracto sucesivo.

Según las RRDGRN de 30 de junio 1986, 18 de mayo 1987 y 9 de febrero 1997 “si en el momento de interponerse la demanda en reclamación del pago de los gastos de comunidad el piso o local hubiese pasado a poder de tercero en quien no concurra la condición de deudor personal de las mensualidades reclamadas, también contra aquél deberá dirigirse aquélla, pero no en cuanto a la pretensión personal de obtención de una sentencia condenatoria al pago, sino en cuanto a la real por la que se pretende el reconocimiento y traslado al Registro de una afección real, ya existente por disposición legal, coordinándose de este modo la especial protección brindada por el art. 9.5 de la LPH con los principios de legitimación y tracto sucesivo ( arts. 1 , 20 y 38 LH )”.

Reclamación de una CP por deudas cuando hay discordancia ente titular registral y deudor.

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23 marzo, 2015 · 12:00

La novación extintiva y la novación modificación. ¿Cuál es la diferencia?. Jurisprudencia de Sala

La novación extintiva y la novación modificación. ¿Cuál es la diferencia?. Jurisprudencia de Sala

Muchas veces nos entra en el despacho un asunto de modificar un contrato y algún simpático se le ocurre demandar las modificación que se han realizado durante la vigencia de dicho acuerdo. Esta situación, ya consolidada, ha sido analizada por la STS 257/2015 de 11-2-2015, REC 311/2013

 Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ).

Para este último supuesto el art. 1203 CC dice:

“las obligaciones pueden modificarse:

  1. Variando su objeto o sus condiciones principales;
  2. Sustituyendo la persona del deudor;
  3. Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

 

Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que:

“así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles”.

La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

 Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 ,

 “las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado…y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra“.

 

Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 , 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002 , en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero y 20 de mayo de 2013 , entre otras).

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26 febrero, 2015 · 10:00

Doctrina de Sala respecto de la obligación de medios y resultados en la RC profesional del médico

En STS 18/2015 de 3-2-2015 ROJ STS 206/2015 el Sr. Seijas Quintana da un zasca brutal a la Audiencia Provincial de Valencia y aborda la doctrina de la Sala sobre que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido

Los hechos son hay una operación estética consistente en un aumento de pecho, un drenaje linfático manual y eliminación del vello de axilas e ingles y no sale bien. Hay una incapacidad temporal a consecuencia de las intervenciones y unos supuestos daños físicos y psíquicos.

En Primera Instancia se desestima y la AP estima parcialmente y condena al autor ya a la sociedad mercantil al pago solidario de 15.194 €

La demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

1.º- Interpretación Jurisprudencial de contrato que une a médico y paciente en sede de responsabilidad sanitaria: sentencias del TS opuestas a la fundamentación de la sentencia recurrida analizadas: STS de 27 de septiembre de 2010 y STS de 22 de Noviembre de 2007 . No analizadas: STS de 30/6/2009, 20/112009 y 12/3/2008

2.º- La inversión de la carga de la prueba en sede de responsabilidad médica. opuestas a la fundamentación de la sentencia recurrida analizadas: STS de 20 de noviembre de 2009 , y STS de 30 de junio de 2009 . No analizadas pero igualmente aplicables STS de 27/09/2010 , 22/11/2007 y 12/03/2008 . No la estima así que no abordaremos esta cuestión en el post al ser una cuestión de valoración de la prueba.

El FD Segundo es el gran zasca:

Se estima el primer motivo. La sentencia de la Audiencia desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, como si no existiera, respecto de la obligación de medios y de resultados, como criterio general.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: “La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas.

Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )”.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).

También se cita en la recurrida la sentencia de 26 de abril de 2007 . Pero no se hace una lectura adecuada de la misma. En ella se condena al facultativo porque “ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y adecua da que el interesado esperaba” y porque su actuación profesional se presenta efectivamente responsable por no resultar ajustada a la “lex artis ad hoc”. Y es que una cosa es el origen del daño, contractual o extracontractual, y otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se establece la sentencia que se cita, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado sino porque ese resultado fue prometido u ofertado al paciente, no cliente, y porque este no se obtuvo en razón a una mala praxis médica.

Los efectos que origina la falta de información , dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , “están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ).

Tienen además que ver con distintos factores:

  • riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 – cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-);
  • padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 – corrección de miopía-);
  • complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 – artrodesis-; 15 de noviembre 2006 – litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 – abdominoplastia-; 30 de junio 2009 – implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-);
  • contraindicaciones;
  • características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-);
  • necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 – cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

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