Archivo de la categoría: DERECHO DE FAMILIA

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

El corta y pega de hoy es la primera sentencia que me sale en el CENDOJ.

Evidentemente no soy un tipo especialmente trabajador y esta sentencia se sale de la temática mercantilista del corta y pega que había tomado el blog.

Más allá de mi concepto de esfuerzo, la verdad es que la sentencia es muy clara en un tema muy actual y, sobre todo, porque aborda la existencia de dos hijas de dos madres diferentes.

Es la STS de 17-10-2017, rec 1687/2016, 3732/2017, de Seijas Quintana, que suele ser muy claro.

La sentencia 660/2014, de 28 de noviembre recuerda, y como tal reitera, que es doctrina de esta sala que:

«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ». Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias anteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Reitera también, con cita de la sentencia 426/2013, de 17 de junio que:

«El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Y no se infringe por lo siguiente:

1.- El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.o y no en el 1.o del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.

2.- Es cierto que el padre de Victoria no tiene atribuida la custodia de esta hija, hermana de vínculo sencillo de Zaira , que no es parte en este litigio. Es, sin embargo, hecho probado de la sentencia que la vivienda litigiosa ha constituido la residencia familiar estable de ambas niñas, su lugar de encuentro, durante periodos amplios, pese a no ser propiedad de ninguno de los progenitores, lo que ha permitido no solo una efectiva comunicación entre las hermanas de vínculo sencillo, sino cumplimentar una de las indicaciones en las que el Código Civil objetiva el interés del menor: procurar «no separar a los hermanos» (artículo 92.5 ).

Que las hijas sean de progenitoras distintas no debe dar lugar a que esta unión entre ambas quede desfavorecida mediante la atribución del uso a la parte recurrente a través del párrafo 1.o del artículo 96 del Código Civil , por ser la progenitora en cuya compañía queda la hija. No haciéndolo, se consigue mantener el encuentro entre Victoria y Zaira en la vivienda que fue de las dos puesto que si el uso se atribuye a Zaira y su madre, bajo cuya custodia queda, se vería desplazada la otra hija menor del padre y «desfavorecidas ambas en sus necesidades de convivencia con el progenitor que tienen en común», lo que no es conforme con el interés familiar preferente y necesitado de mayor protección al entorpecer «el desarrollo vital común de las hijas, custodia y comunicación entre ellas» en los periodos de convivencia con el padre.

3.- Hay, además, otras circunstancias que impiden esta atribución del uso. Con reiteración ha dicho esta Sala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre , 426/2013, de 17 de junio ).

4.- Existe en este caso otra vivienda en la misma zona, que constituyó el domicilio de la recurrente antes de iniciarse la convivencia con el demandado, propiedad familiar, y de la que no niega que pueda utilizarla, ni opone razones para considerarla inadecuada; vivienda con «suficiente dotación de servicios y que satisface las necesidades de escolarización y desarrollo social de menores de corta edad, como ocurre con la vivienda que se debate ubicada en la CALLE000 . De modo que el uso de la vivienda que era familiar no tiene más sentido que se conceda a dicha parte, porque no se aprecia en ello un interés familiar preferente y necesitado de mayor protección».

5.- La sentencia 695/2011, de 10 de octubre estableció la doctrina siguiente: «El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

Pues bien, la vivienda que fue familiar de esta segunda relación es propiedad de los padres del demandado, por lo que atribuir su uso a la hija y a la madre que ostenta la guarda y custodia, «corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario…Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda» ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).

 

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2 noviembre, 2017 · 9:03

Guarda y custodia en exclusiva para el padre.

Guarda y custodia en exclusiva para el padre.

El 20 de febrero de 2014, hace ya dos años, tratamos el tema en este blog, aquí.

En la actualidad es común la guarda y custodia compartida. Es común que truquitos de que los padres se lleven mal ya no sirve para justificar una decisión de guarda y custodia a favor de uno de los progenitores.

En este blog hemos tratado profusamente estos temas. Aquí , aquí y aquí

Lo que en su momento no comenté en el post de 20-2-2014 es que fue desde el despacho donde llevamos ese asunto en instancia y que fue resuelto por la AP de Tenerife confirmado todas nuestras pretensiones cuya valoración de la prueba en instancia entiende que

destaca que el menor ha convivido con ambos progenitores de forma alternativa, que esta situación se modifica unilateralmente por la recurrente un mes antes del dictado del Auto que la juzgadora atribuye a la recepción de la demanda de divorcio que interpone la apelada, o el restringir la comunicación con el menor con su padre por discusiones entre ambos progenitores, o ambas cosas”

La STAP Tenerife es de 10-6-2015, ST 334/2015, rec 224/2014, roj SAP TF 656/2015:

En el caso de autos la sentencia recurrida ratifica las medidas que acordó en el Auto de medidas provisionales dictado el 16 de diciembre de 2013, muy próximo, por lo tanto, al de la sentencia, argumentado que no se han modificado las circunstancias que las motivaron, y dando por reproducido su argumentación, añadiendo que en el padre siempre ha primado el interés del menor.- De la revisión por el sistema informático de los razonamientos vertidos en la antes mencionada resolución, se destaca que el menor ha convivido con ambos progenitores de forma alternativa, que esta situación se modifica unilateralmente por la recurrente un mes antes del dictado del Auto que la juzgadora atribuye a la recepción de la demanda de divorcio que interpone la apelada, o el restringir la comunicación con el menor con su padre por discusiones entre ambos progenitores, o ambas cosas.-

(…), el menor se encuentra bajo la custodia paterna, sin que incidencia alguna conste a la Sala, por lo que debe presumirse que se desarrolla satisfactoriamente para el menor, de modo que una alteración de dicho régimen de custodia, observado el tiempo transcurrido, en absoluto es aconsejable para la estabilidad emocional del menor acordar un cambio de custodia.- Y, en segundo lugar, atendiendo a que el Ministerio Fiscal, en su especial función de defensa de los menores en este tipo de procedimientos, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida”

Lo interesante de este asunto, al menos así lo entendimos en su día y lo planteamos, fue el cambio de conducta de la madre al recibir la demanda de divorcio y la aplicación de estos truquillos de llevarse mal con el padre para obtener la guarda y custodia. Afortunadamente, conseguimos que el tribunal entendiese que los actos contrarios a la relaciones con la familia paterna fuesen considerados contrarios al interés del menor y, en consecuencia, su madre no podía garantizar su cumplimiento. No así el padre.

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2 febrero, 2016 · 10:00

Pensión de alimentos. Mínimo vital de un hijo mayor de edad.

Pensión de alimentos. Mínimo vital de un hijo mayor de edad.

El lector habitual de este blog, con buena memoria, recordará que temas similares que no idénticos de razonamiento ya fueron tratados en este blog.

Principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos

DERECHO DE ALIMENTOS. ¿HASTA CUÁNDO TENGO QUE PAGAR A MI HIJO?

Hoy traemos parte de la cuadratura del círculo en la STS 4925/2015, Id Cendoj: 28079110012015100646, de 2-12-2015, por Seijas Quintana.

La sentencia aborda el mínimo vital que, esencialmente, es el importe mínimo de subsistencia que otorgan al menor en concepto de alimentos. El mínimo vital es establecido según las Audiencias Provinciales pero que el TS ya resolvió en el sentido que podría ser proporcional (post de principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos)

El objeto de litigio lo delimita el DF Segundo: el recurso “cuestiona la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente y solicita la extinción o suspensión de la obligación de pago que no puede abonar” Estima el recurso.

La motivación:

La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: “De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

Por tanto, añade, “ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante… El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC “.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso – menores- los alimentos se prestan conforme “a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento“. En el segundo – mayores- los alimentos son proporcionales “al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” – artículo 146 CC – y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC

Nos quedamos con lo siguiente:

  • Hijos menores de edad: los alimentos se prestan conforme a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento.
  • Hijos mayores de edad: – los alimentos son proporcionales al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe – artículo 146 CC – y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC

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15 diciembre, 2015 · 10:00

Doctrina de Sala Pensión Compensatoria. Efectos de la separación prolongada de los cónyuges.

Doctrina de Sala Pensión Compensatoria. Efectos de la separación prolongada de los cónyuges.

STS 4929/2015, CENDOJ 28079110012015100650 , DE 1-12-2015, por Seijas Quintana que reproduce la Doctrina de Sala como doctrina Jurisprudencia, de STS de 18-3-2014:

“el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial”, precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. “Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura” ( Sentencia de 3 de junio de 2013 ). Lo que no es posible es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos.

No es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura.

La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa “una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica”. Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos o, cuando, como aquí sucede, no consta, como declara probado la sentencia, que “ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio” ;

Conclusiones:

  • El desequilibrio debe existir en el momento de separación/divorcio.
  • Salvo circunstancias concretas de vinculación económica entre cónyuges –pienso en empleado-empleador- no existe desequilibrio en situaciones prolongadas de ruptura.
  • El divorcio después de una separación y una vida económicamente independiente no es una buena idea para obtener una prestación económica por un supuesto desequilibrio.

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14 diciembre, 2015 · 10:00

Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos.

Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos.

Hoy traemos una curiosidad que igual a la mayoría de los lectores les parece una anécdota. La realidad es que, como suele ser habitual en el TS –al menos si atendemos a la forma de publicaciones del CENDOJ- estas cosas vienen de dos en dos. Cualquier mal pensado podría llegar a creer que acumulan los asuntos por tema, dictan unas cuantas y hacen un corta y pega. Una forma de trabajo muy respetable que admiramos en este blog.

Así pues, tenemos hoy dos Sentencias de nuestro Alto Tribunal :

  1. STS 4597/2015 de 12 de noviembre de 2015
  2. STS 4598/2015 de 11 de noviembre de 2015

En ambos se repite el mismo FD y un idéntico fallo ordenando que el orden de los apellidos sea primero el de línea materna y el segundo el de línea paterna. Haciendo bueno el dicho popular de “los hijos de mis hijas nietos míos son. Los hijos de mis hijos lo serán o no”

  1. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencia de 17 febrero 2015, Rc.2923/2013 , por lo que viene impuesto seguir el discurso lógico y ordenado que contiene.
  1. En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil , artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil . Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil , que es el caso presente, “el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre…”.
  2. La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011 ; 1 de abril de 2011 ; 10 de octubre de 1011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014 , con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, “[…] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución .”.

  1. Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 de julio en cuya Exposición de motivos se afirma que “en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI , relativo a hechos y actos inscribible. “...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos”.

Al acudir a la norma que la exposición motiva se aprecia que el artículo 49 dispone lo que sigue:


« 1. En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el
nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación «[…]

» 2. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinar el orden de los apellidos […] »

Es, pues, el interés superior del menor el que inspira el legislador de esta Ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.

Evidentemente meritada Ley no estaba en vigor al dictarse la sentencia, pero autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.

La propia Disposición Final décima de la Ley motiva su largo periodo de “vacatio legis” cuando recoge que “Hasta la entrada en vigor de la presente Ley, el Ministerio de Justicia adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles dentro del proceso de modernización de la Justicia”.

Se trata de una dilación exigida por razones estructurales y organizativas del nuevo Registro Civil, que no por inexigibilidad de los principios que informan sus novedades sustantivas.

Así ha venido a confirmarlo el propio legislador que, ante las dilaciones de la entrada en vigor de la Ley, ha decidido que algunos preceptos, entren en vigor el 15 de octubre de 2015 y no el 30 de junio de 2017, en virtud de la redacción dada a la disposición final décima por la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del artículo segundo de esta.

  1. Así lo interpretó el Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala Segunda 167/2013 de 7 de octubre, Rc. 614/2010 , por entender comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la Constitución Española , al alcanzar a este el cambio de apellidos a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado. Se hacía ver que en el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.

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24 noviembre, 2015 · 18:21

La vivienda es de mis padres, ¿mi excónyuge puede seguir utilizando la vivienda familiar por interés del menor?

La vivienda es de mis padres, ¿mi excónyuge puede seguir utilizando la vivienda familiar por interés del menor?

El supuesto modelo de esta situación es padres que se divorcian y se atribuye el menor a en guardia y custodia a uno de ellos y el uso de la vivienda familiar en interés del menor y la vivienda es “prestada” por los padres del progenitor no custodio.

Muchos clientes preguntan si la casa es de mis padres, me separo y no me quedo con el menor puede quedarse en la vivienda. El tema lo abordamos desde que esa vivienda es la familiar. No hay otra.

Para mi la repuesta es que no. El TS viene manteniendo como doctrina que:

El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos”,

“La solución propuesta requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda perfectamente salvaguardado. La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio , 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril , que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC , porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que en el presente caso, la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado“. STS 20-10-2011, rec 1069 de 2009

La STS 3202/2015, de 15-7-2015 es aclaratoria de la STS de 10-10-2011, en el sentido de que:

“En suma, esta Sala debe declarar que pese a la radicalidad del art. 96 del CC , el interés de las menores puede quedar protegido cuando pasan a residir en vivienda que no desmerezca de la que ha venido siendo la familiar, cuando de ésta pueden ser desalojados, al no ser propiedad de los progenitores.

“Este pronunciamiento no queda contradicho por lo declarado por esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2013, recurso 864 de 2011 , dado que afrontaba un supuesto en que la vivienda familiar era propiedad del esposo y no, como en este caso, propiedad de un tercero.

Como declara la doctrina jurisprudencial citada no se trata de mantener una reserva indefinida de vivienda, máxime cuando no consta la intención de trasladarse a la misma ni necesidad de ello, dado que las menores se encuentran escolarizadas en su nueva zona de influencia y disponen de nueva vivienda estable y adecuada

Así que la mítica y recurrente amenaza de “me quedo con la casa de tu madre que no tenemos contrato de alquiler y con el niño no me puede echar” no necesariamente tiene mucho recorrido.

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7 septiembre, 2015 · 11:00

Principio de interés del menor y criterios de guarda y custodia compartida

El 16-2-2015 el STS dicta resolución 52/2015, ROJ STS 258/2015 en donde en un procedimiento de modificación de medidas de guarda y custodia entra a conocer la aplicación del principio de interés del menor y recuerda la jurisprudencia de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

El FD Segundo reitera las SSTS de 25-4-2014, 30-10-2015 y 18-11-2014:

“La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”

(…) Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos

El FD Tercero recuerda que la guarda y custodia compartida sobre el menor:

“a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

  1. b) Se evita el sentimiento de pérdida.
  2. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  3. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”

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Concepto “interés del menor” y valoración a efectos de prueba del informe de servicios psicosociales.

El STS esta semana ha Sentencias en la que aborda el concepto “INTERES DEL MENOR” y el valor del informe de los servicios psicosociales, la STS 47/2015, de 13-2-2015, ROJ STS 253/2015

La ST tiene de interés la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal porque es que el TS se prodigue mucho en la estimación de estos recursos.

(…)recurso es la valoración de la prueba que la sentencia hizo del informe del equipo psicosocial en cuanto declara que las opiniones del menor son ” el resultado de las entrevistas a todos los afectados incluido entre estos al menor, Jose Miguel , cuya exploración es innegociable “, lo que no es cierto. El tribunal, señala la recurrente,”tiene un punto de partida erróneo, incierto, falso en definitiva, en respetuosos términos de defensa, y en el sentido no correspondido por los hechos probados objetiva y científicamente”; error del que se derivan pronunciamientos contrarios a la racionalidad, absurdas o que conculcan los más elementales criterios de la lógica”

“(…)La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana crítica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 )”.

Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida (…)”

Es interesante en esta particular:

  1. la lógica asimilación del informe de los servicios sociales a un informe pericial.
  2. El reconocimiento que si el juez no respete la sana crítica podrá impugnarse en buena lógica.

En relación con el interés del menor remite a SSTS de 17-6 y 17-10-2013:

(…)es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar.”

 

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UTILIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LA CUSTODIA COMPARTIDA. LÍMITES TEMPORALES

El post de hoy aborda una STS de 21-10-2014, recurso 2119/2009, Ponente: Seijas Quintana, Resolución 593/2014, en la que la Sala declara haber lugar al recurso interpuesto y fija un límite temporal del uso de la vivienda familiar a la esposa.

EL FD TERCERO motiva que estima el recurso porque entiende que “a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC , debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.”

A continuación el TS desarrolla el razonamiento a través del cual llega a resolver en el sentido anteriormente expuesto:

1.º La STS aborda la situación normativa actual tanto en el régimen común como en la normativa especial de los regímenes forales y CCAA con Derecho Civil propio en estas materias.

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas:

a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y

c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

2.º- En segundo lugar aborda la dura realidad de esta situación de custodia compartida en donde se hacen necesarias tres viviendas en uso: la del menor, la del padre y la de la madre; o cuando uno de los progenitores es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y carece de otra.

Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

3.º Analiza el límite del derecho de uso de la vivienda en la que resida el menor.

(…)“analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.”

“Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.”

En definitiva, a la hora de plantear la estrategia jurídica a seguir en supuestos de custodia compartida, deberíamos tener en cuenta:

  • Si hay ley especial. No por obvio debemos dejar de mencionarlo.
  • A falta de acuerdo la norma a aplicar es la aplicación analógica de cuando hay varios menores unos se quedan con un progenitor y otros con otro.
  • El juez es quien debe resolver el limite temporal del uso de la vivienda ponderando dos cuestiones:
    1. Interés más necesitado de protección. Además la Sentencia define cual es este interés: “permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres”
    2. Si la vivienda es de un cónyuge, de los dos o de un tercero.
  • Deberíamos cuestionar si la situación económica de uno de los cónyuges permite la imposición de este límite. Entiendo, a sensu contrario de lo expuesto en la sentencia, que el fallo podría variar si la aplicación de esta medida hubiera sido cuestionada “Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada (…) y aún así me parece difícil porque la limitación temporal es una aplicación racional y proporcionada para está situación de hecho.

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5 enero, 2015 · 11:00

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

El segundo post de hoy. No cabe duda que un temporal y no tener expedientes en casa animan otros espíritus de trabajo.

El tema del reparto equitativo de las cargas en el régimen de visitas del progenitor no custodio (quien paga los gastos de recogida y retorno del menor en las visitas) es una de las circunstancias de mayor conflictividad en el “mundo de los divorcios”.

La STS 4620/2014, de 19-11-2014, rec 1741/2013, Ponente Sr. Arroyo Fiestas, analiza esta situación consolidando la interpretación de la Sala de la STS de 26-5-2014, rec 2710/2012:

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

  1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
  2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

En definitiva:

  • Edad del menor.
  • Quien tiene ingresos superiores.
  • Distribución proporcional de gastos y tiempos de recogida.
  • Cualquier atribución de recogida y retorno a uno de los progenitores entiendo que debe (no potestativo) establecer la correspondiente compensación económica debidamente, precisamente por la excepcionalidad y porque es subsidiaria de la principal (lógico); que, a su vez, es consecuencia de la inexistencia de acuerdo.

 

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28 noviembre, 2014 · 19:19