Ley de Segunda Oportunidad. Exoneración de crédito público en el plan de pagos.

El corta y pega de hoy es la STS de Pleno de 2-7-2019, sentencia 381/2019, proce 3669/2016 a la que llevo por el tuit de  @mundoedmundo, juez que, a mi juicio tiene una enorme calidad en su TL pero al que, por desgracia, sigue muy poca gente. Cosa que no entiendo.

En fin, pilarín. El corta y pega se adelanta a las masas y, en primicia os ofrecemos esto, que no sale en el cendoj a fecha de hoy.

La movida va así:

  1. Fulanito fue declarado en concurso persona física.
  2. La AEAT tenía créditos.
  3. La AC, después de vender todo, que se acabe el sufrimiento del pobre fulano y termina por insuficiencia de activo.
  4. El concursado pide exoneración del pasivo insatisfecho (ley de segunda oportunidad)
  5. La AEAT dice que nanai de la china que le deben pasta para pagar la nueva campaña electoral y presenta incidente concursal por pasivo insatisfecho.

La Sala confirma la resolución del juez de lo mercantil y de la AP:

Ratifica el criterio flexible del juzgado, que permite, en el trámite de contestación a la demanda, modificar los términos de la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho. Entiende que el deudor lo es de buena fe y que la propuesta de pagos muestra una voluntad real de dar cumplimiento a la misma. Y, respecto del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 178 bis LC y, en concreto, la extensión de la exoneración al crédito público, razona lo siguiente:

«la norma establece dos sistemas de exoneración. La exoneración definitivasi el deudor de buena fe cumple los requisitos del artículo 178 bis 4o de la LC . Y la exoneración provisionalsi no los cumple pero se somete a un plan de pagos.

 

»Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7 LC).

 

»Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4o.

 

»Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5o, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A Los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- si se les exonera de parte del crédito público.

 

»Es importante destacar que aunque los créditos públicos no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos y se someten a sus normas específicas en materia de aplazamientos y fraccionamientos, lo cierto es que, declarado el concurso consecutivo, los bienes y derechos del deudor quedan sometidos a las normas del concurso, no tendría sentido que se pagara antes un crédito subordinado de intereses o recargos por créditos públicos que un crédito contra la masa por alimentos a los hijos del deudor, de ahí que el plan de pagos haya de reflejar cómo se van a pagar los créditos no exonerables en esos cinco años, respetando las normas del concurso.

 

[…]

»Por todo lo razonado, la necesaria unidad del proceso concursal especialmente en esta fase, en coherencia con las instituciones previstas como mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, justifica la inclusión de tales créditos en el plan de pagos».

Responsabilidad del administrador en caso de instrucciones de la Junta General

Época de Juntas Generales, épocas de problemas particulares.

A río revuelto ganancia de pescadores o de abuso de posiciones de mayorías.

El corta y pega de hoy no sale en el CENDOJ (si encontráis enlace ponedlo en comentarios, por favor) pero sí en mi base de datos.

ST de Mercantil 2 Bilbao.

Fecha: 11/10/2018

Tipo resolución: Sentencia Sección: Segunda

Número Sentencia: 286/2018 Número Recurso: 767/2017

Numroj: SJM BI 3952:2018

Ecli: ES:JMBI:2018:3952

La mayoría de los socios ejercen la facultad en la Junta General del art 161 TRLSC:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administracióno someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.

 

Se monta un pollo, se vienen arriba y presentan una  acción de responsabilidad contra el órgano de administración.

Dice la sentencia:

Al amparo del artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital , se propone comunicar a la arrendataria Funeraria de Vizcaya, S.L. a través de las personas con facultades para ello en la sociedad, dos apoderados mancomunados indistintamente o por el gerente, la voluntad de la mayoría social de dar por vencidos y resueltos sin posibilidad de prórroga la totalidad de los contratos arrendaticios suscritos con la misma.

(…)

 

Dicho acuerdo es aprobado por la mayoría del capital social el 57,5% del capital social, correspondiente a los socios Funeraria San José de Barakaldo S.A. y el Sr. Adriano , con la oposición del resto de los intervinientes.

(…)

 

Tras la aprobación del citado acuerdo, y de la oposición mantenida por el Presidente del Consejo de Administración, el Sr. Teodoro , por la representación en dicha Junta del Sr. Adriano y de Funeraria San José de Barakaldo S.A., el Sr. Fidel se introduce como punto adicional del orden del día, el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los consejeros

(…)

 

  1. b) Resolución de la controversia.

Serán impugnables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LSC, aquellos acuerdos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Y establece que “la lesión del interés social se produce cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría”, entendiéndose que impone de forma abusiva “cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

 

A la luz de los propios términos en que quedó establecido el acuerdo impugnado, no puede entenderse como lo hace la parte demandante, que dicho acuerdo excediere de las competencias que la Junta General tiene atribuidas, y que en consecuencia el mismo fuese contrario a la ley y a los estatutos sociales, pues el mismo tiene perfecto encuadre en la competencia que el artículo 161 de la Ley Concursal le atribuye a la Junta General.

 

(…)

 

La lesión que describe la parte demandante, no puede entenderse como tal, pues ha de entenderse que la adopción de dicho acuerdo no lesiona los intereses de la sociedad, y se adopta en beneficio de la misma, y de todos los socios que la integran, no solo de aquellos que votan a favor de dicho acuerdo.

 

 

Otra cuestión es los daños producidos a los acreedores o los daños a terceros pero, como diría el Libro de Michael Ende, esa es otra historia…

LA ACREDITACIÓN DEL INTERÉS NORMAL DEL DINERO PARA EL REVOLVING

LA ACREDITACIÓN DEL INTERÉS NORMAL DEL DINERO PARA EL REVOLVING

El tema de revolving los hemos tratado AQUÍ, AQUÍ y AQUÍ.

Hoy traemos otra arista más de este complejo mundo.

1.- Hay que acreditar el interés anormal del dinero en contra del consumidor.

Recordamos el art 319.3 LEC  y el comentario que hicimos en uno de los post citados. indica que:

“En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo”.

El precepto, trasunto del derogado art. 2 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante, Ley de Usura), se fundamenta en la naturaleza propia de la usura, en muchos casos clandestina, y, por tanto, difícil de detectar.

Por ello, sujetar al juzgador a la interpretación taxativa general de los documentos notariales, supondría dificultar, cuando no impedir, la exacta averiguación de los elementos que configuran la usura.

2.- Pero esto no quiere decir que el art. 319.3 LEC imponga una regla de la carga de la prueba que favorece al prestatario. Lo que establece dicho precepto es que, en materia de usura, los documentos públicos dotados de mayor fuerza probatoria en el párrafo primero del artículo no escapan a la posibilidad de ser desvirtuados por otros medios probatorios,y ello precisamente para proteger a los que hayan podido ser víctimas de contratos usurarios documentados públicamente. En palabras de la sentencia de esta sala 135/2003, de 21 de febrero (referidas al derogado art. 2 de la Ley de Usura ), se trata de una norma “que atribuía a los tribunales amplísimas facultades de apreciación probatoria” (en el mismo sentido, sentencias 268/1997, de 31 de marzo , y 753/2001, de 12 de julio ).

En definitiva, se posibilita a los tribunales que formen una convicción por el conjunto de las pruebas practicadas, sin verse sujetos a la relativa prevalencia probatoria que se concede a la documental pública

2.- Los medios de prueba más habituales del consumidor:

  1. Impresión de tabla de interés de consumo buscada de internet que omite las tablas TEDR (a veces del banco de España a veces no).
  2. Remisión a la STS de Pleno de 2015.

3.- Los medios de prueba más habituales de los bancos

  1. Tablas TEDR del Banco de España
  2. Informes de ASNEF sobre el interés normal del dinero en operaciones de la misma naturaleza: tarjetas de crédito con pago aplazado.

4.- Yo veo otro medio de prueba más potente aunque quizás más arriesgado si no se explica bien: LAS SENTENCIAS QUE DAN LA RAZÓN AL CONSUMIDOR. Me explico:

La cuestión jurídico-conceptual anuda con la cuestión procesal con muchísima fuerza en este tema. El banco debe acreditar que el interés normal del dinero para ese tipo de operación es el pactado en el contrato.

¿Cómo lo puede hacer cuando los juzgadores eligen comparar las revolving con las tarjetas de crédito “normales” o con los préstamos a consumo finalistas? ¿Cómo lo puede hacer si donde el Banco de España establece una diferencia cierta parte de la jurisprudencia menor no la acepta?

Mi teoría:

El consumidor dice que decenas de sentencias que declaran nulo el contrato porque el interés es usurario porque alrededor del 20% del TAE (para otro post será distinguir TAE; TIN e Interés). Para acreditar que todos los juzgados e incluso el pleno del TS considera abusivo el 20% elabora un listado de sentencias que le dan la razón.

A sensu contrario, ese listado de sentencias implica que diferentes juzgados han conocido asuntos individuales, de contratos de financieras diferentes, de años diferentes y todos con un TAE de alrededor del 20%.

Es decir, ¿Si el BdE hace una diferenciación de este tipo de producto financiero estableciendo en las tablas TEDR un % de alrededor del 20%? ¿Si todas las sentencias que aporta el consumidor conocen de contratos con un TAE del 20%?  ¿Qué pasa aquí?

CONCLUSIÓN:  Lo normal es que alguien acabe entendiendo que el precio medio del dinero comparado con los  TAE para este tipo de productos de tarjeta de crédito con precio aplazado sea alrededor del 20% -que es lo que dice el Banco de España que es-.

Tarjetas de crédito revolving. Los bancos tienen su razón.

En estas épocas de revolución social y cambio de paradigma el blog de corta y pega se desmelena y se atreve con algo que pocos conoceréis las tarjetas revolving.

Esencialmente -expuesto con mucha simplificación- una tarjeta revolving es una tarjeta de crédito con cuotas aplazadas para el pago del dinero utilizado a crédito (disculpadme, abogados de banco, por esta simplificación).

Tú, persona humana o jurídica, tienes una tarjeta de crédito “normal”, la usas y, al final de mes, pagas lo usado. En las tarjetas de crédito “revolving” vas pagando cuotas mientras vas usando y se liquidan intereses de lo usado. No usas, no hay intereses. Una especie de póliza de crédito en tarjeta y sin pasar por notario, si me permitís la licencia.

Muchas AP vienen determinando la usura por el tipo de interés que se aplica y por la falta de información de quien las ofrece: establecimientos adheridos para facilitar compras.

Lo que es más discutible en las STAP es la aplicación de la ley de la represión de la usura y la utilización de las tablas del banco de España para comparar a este tipo de productos con préstamos (Tipos de interés de préstamos y créditos a tarjetas y créditos al consumo  con pago aplazado) con los préstamos al consumo: no es lo mismo me compro un coche y lo pago a plazos que uso una tarjeta de crédito con pago aplazado en función de lo que compre, o una tarjeta de crédito donde pago todo a final de mes; para que me entendáis.

Hubo una famosa sentencia de pleno de 25-11-2015 respecto de la ley de la represión de la usura que dice que: que el interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero” y para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, que no será necesaria que concurran acumuladamente los requisitos objetivos y subjetivos del art. 1 LRU y que en lo que concierne a la desproporción con las circunstancias del caso, el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, un interés superior.

Hoy cortamos y pegamos la STAP Madrid de 30-10-2018, ROJ SAP M 15049/2018, rec 628/2018, Secc 8ª. Dice la STAP Madrid:

No se acredita que el interés del préstamo sea notablemente superior al normal del dinero, entendiendo que el “interés normal del dinero” al que se refiere el art.1 LRU es el interés de mercado. El propio Azcarate sostenía que “l a normalidad de los intereses es el precio normal del mercado“. Y añadimos, el precio del mercado para el mismo producto.

La sentencia apelada concluye el carácter usurario del interés tras contrastarlo con la tabla extraída de la página web del Banco de España para operaciones similares (doc.7 demanda); calificación que esta Sala no comparte pues no puede equiparase el mercado de ” préstamos y créditos correspondientes a tarjeta de crédito de pago aplazado” con el de operaciones de ” préstamo y crédito al consumo“, sin que las estadísticas ofrecidas por el Banco de España hasta el año 2010 discriminen el tipo de interés de unas y otras operaciones. Es significativo, en cambio, que a partir del año 2010 en el que ya sí se publican los tipos medios de interés anuales (TEDR) de préstamos y créditos correspondientes a tarjeta de crédito de pago aplazado estos oscilen entre el 19,23 % y el 21,17%, una media diferencial aproximada de 10 puntos por encima de los tipos medios de interés de los préstamos y créditos al consumo para ese mismo periodo, lo que determina que, a falta de otras pruebas, y en una interpretación adecuada de los tipos publicados en las bases estadísticas de los años 2006 a 2009 se pueda colegir que la TAE pactada durante los años 2006 a 2009 del 18,9 % y 24,9 % no sea ni superior en el primer caso, ni notablemente superior, en el segundo, al normal del dinero.

De igual forma y respecto del TAE del periodo 2010 a 2016, que supera en 5 puntos aproximadamente al que figura como tipo “medio” anual, si bien es superior a este, no se advierte “notoriamente” superior, tanto porque las estadísticas solo publican el precio medio que se obtiene de una horquilla superior e inferior, como porque del resto de pruebas se constata que dicho interés era conforme al precio de mercado.Nótese que en este punto, la STS 15/11/2015 no impone como único criterio de comparación las estadísticas del Banco de España pues se limita a afirmar que “puede” acudirse a estas- “para establecer los que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc)”- , resultando que, en el presente, caso el tipo de mercado se acredita por el informe de ASNEF que se aportó en acto de audiencia previa y ratificó por escrito de 2 de octubre de 2017 en el que se refleja un TAE en los años 2008 a 2015 que alcanzan unos tipos máximos que oscilan entre el 21,42% ( tan solo un año) y el 24,56 %. Tampoco se deduce de la STS que el criterio de comparación sea, imperativamente, el del tipo de los créditos o préstamos al consumo, pues su decisión ha de enmarcarse tanto dentro del ámbito del recurso de casación ,como de la circunstancia de que a la fecha del contrato cuya nulidad se debatía, el año 2001, no solo no había estadísticas sobre las tarjetas de crédito, sino tampoco de los créditos y préstamos al consumo cuya génesis se sitúa en la Circular no 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España a entidades de crédito sobre las estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Desde lo anterior, podemos concluir que, en el presente caso, no se advierte una desproporción objetiva entre el precio normal del dinero, que es el “precio de mercado” (el mercado de las tarjetas de crédito sin garantías que no requieren la tenencia de una cuenta corriente en la entidad prestamista), y el precio pactado con el demandante,requisito objetivo para la prosperabilidad de la acción de nulidad, pues en otro caso ha de prevalecer la validez de los contratos aceptados voluntariamente al amparo del principio de autonomía de la voluntad, ( art. 1255 CC) y del de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, de raigambre constitucional ( art.38 CE). No basta con que el interés sea alto o “caro” el precio del dinero para calificar el contrato como usurario.

 

El objeto de estos pleitos es:

  1. Acreditar que el prestatario conocía correctamente el producto bancario.
  2. Acreditar que no un “uso inmoral” del prestamista.
  3. Que el interés del producto sea o no el interés normal del dinero.
  4. La cuestión jurídica de que el juez entienda – haga suyo este criterio- que el interés normal del dinero para un revolving sea el mismo producto, es decir, el TAE de otras revolving.
  5. El juez entienda que si el Banco de España hace una distinción y un criterio específico para las tarjetas de crédito con pago aplazado -revolving según el BdE, debe entender que son productos distintos que no puede equiparar. AQUÍ las tablas.

 

El criterio de esta sección de madrid, lo mantiene también la Secc 1 de la AP de Salamanca entre otras.

Entiendo que si el actor que solicita le devuelvan el dinero por intereses abusivos aporta las tablas del BdE para acreditar que el interés de su tarjeta de crédito con pago aplazado es superior a los tipos del crédito al consumo para comparar el “interés normal del dinero”,SSª no puede obviar que esa tabla hace una mención especial y especifica a las “revolving”.

Pues si el Banco de España establece clara, evidente, diferenciada, exclusiva y unívoca una estadística referida a la tarjeta de crédito revolving en virtud de la cual establece en interés normal ¿por qué aplicar otro tipo de “interés normal” que no es el establecido para esa tarjeta revolving? ¿Por qué el juzgador integra opretende integran conceptos que el regulador diferencia? ¿Para qué el regulador se esfuerza en establecer una categoría diferente en cumplimiento de la normativa europea al diferenciar las TAE de las tarjetas de crédito, mencionando las revolving expresamente, de otros créditos con plazo o término.? ¿Por qué ha hecho una categoría expresa con una nota (-b-) que decía que hasta junio de 2010 se incluía en el crédito al consumo hasta 1 año? ¿por qué, si el regulador quiso diferenciar estos productos en el año 2010 no aplica esa diferenciación el tribunal?

Este humilde cortapegador de sentencias, entiende que el juzgador valora erróneamente la prueba al considerar que las tablas estadísticas del banco de España al establecer el interés normal cuando no diferencia las categorías de créditos con tarjetas de créditos y que, en este caso concreto, una vez determinado que el contrato que une a las partes es un contrato de tarjeta revolving el interés normal del dinero debe para este tipo de contratos debe ser el establecido por las estadísticas del Banco de España que diferencian la categoría de tarjeta de crédito y, especifica y particularmente, las tarjetas revolving.

Si el texto resulta claro, el juzgador debería abstenerse de más indagaciones. In claris non fit interpretativo. Aunque no os lo creáis por lo claro de la exposición, muchas AP no dan la razón a los bancos.

 

 

 

 

 

Cryptocurrencies y derecho de desistimiento

Cryptocurrencies y derecho de desistimiento.

Lo bueno que tienen las publicaciones de calidad es que te hacen pensar.

El post de hoy solo es una reflexión poco fundada y superficial, como una noche de Salvame Deluxe con la prima de la cuñada de la exnovia del hermano de una muchacha de MHYV.

Esta semana tuve la suerte de recibir dos magníficos libros:

Acuerdos y pactos parasociales: una visión práctica de su contenido

El derecho de desistimiento en la comercialización a distancia de servicios financieros a consumidores

Ambos los recomiendo por la enorme calidad, si bien debo advertir que presumo de amistad tanto con Luis Cazorla –coordinador del primero-, como con Joaquín José Noval –autor del segundo-.

Esta reflexión, que no post, lo inspira el segundo.

¿La compra de criptomonedas concede al consumidor un derecho al desistimiento?

Yo creo que puede ser que si. Pero, a golpe de lunes, no tengo tiempo ni ganas de desarrollarlo.

Joaquín defiende en su libro/tesis doctoral, que la regla general es la existencia de desistimiento en los contratos de servicios financieros a distancia pero establece una serie de excepciones.

Más allá ,

  • ¿es Coibase o Kraken un servicio financiero a distancia? Yo diría que no.
  • ¿las criptomonedas son divisas? Yo diría que no,
  • ¿Valores negociables? No
  • ¿Contratos de futuros o de permuta sobre tipos de interés,?¿ Contratos referenciados a índices? No se ni lo que es esto, así que diría que tampoco.

 

En definitiva, creo que sería interesante plantear y profundizar en el derecho de desistimiento ante una situación de este estilo aunque solo fuera desde un estudio académico.

Problemas de las fianzas y sus olvidos en los pactos de socios.

Ha sido cambiar el nombre del blog para adaptarlo a la ley de transparencia (blog de corta y pega está claro que no ofrece dudas de lo que hacemos aquí) y empezar a surgir ideas como si del brilli-brilli de los gypsy kings se tratase.

El supuesto es ”acuerdo de socios” (escritura de compraventa de participaciones sin nada más que reclamarse) en donde el socio que vende es fiador solidario de una póliza de crédito (entiendo que con los beneficios de orden, división y excusión porque no he podido leer las condiciones de la póliza) y con prórrogas automáticas y sin plazo.

El problema se plantea, como el espabilado lector habrá percibido, en el marrón que le queda al socio saliente sigue siendo garante de un riesgo. Garantía que podría ser heredada (salvo detalles y matices que no corresponden a un post). NOTA MENTAL.- Deberíamos estudiar más el contrato de fianza.

¿Qué podemos hacer? Pues fácil y sencillo a la vez que complejo porque no obliga al acreedor:

Introducir una serie de cláusulas en el pacto de socios previo/paralelo al contrato de compraventa de participaciones/acciones que podrían ser del siguiente estilo (es una redacción no elaborada para ser insertada en un contrato, son ideas. Ojo avizor):

1.- Los compradores deberán asumir la posición como garante del vendedor en todos los contratos en que el comprador tenga posición de garante, cualquiera que sea.

2.- No renovar ningún negocio jurídico en donde aparezca el vendedor como garante (pólizas de crédito, letras de cambio, etc), aunque en los negocios jurídicos hubiesen pactado la renovación automática.

La STS 2904/2009, Cendoj 28079110012009100329, de 21-5-2009, dice:

El Art. 1851 CC es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza y el consiguiente derecho del fiador a pedirla cuando se haya concedido una prórroga al deudor “sin el consentimiento del fiador”. La interpretación del artículo se ha centrado, por consiguiente, en determinar el sentido que haya que darle a la expresión “sin el consentimiento del fiador“.

Este consentimiento puede ser expreso (SSTS de 20 diciembre 2002, 20 septiembre 2001 ), de forma que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza(consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el Art. 1851 CC .Pero también se excluye cuando por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido.

Un problema discutido por la doctrina lo constituye el caso en que fiador y deudor componen un centro de imputación único o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda, como ocurre en el presente recurso, en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos eran, además, sus administradores sociales. En estos casos se ha venido considerando vigente la fianza, como puede comprobarse de las sentencias de 23 mayo 1977, 8 mayo 1984 y sobre todo, 30 diciembre 1997 , aunque con argumentos distintos, todos ellos consecuentes con el caso resuelto en cada sentencia.

En el caso actual debe rechazarse el único motivo admitido del presente recurso de casación y ello en base a los siguientes argumentos:

1o Algunos de los fiadores que lo eran con la condición de solidarios, eran además los administradores de la sociedad afianzada; en cualquier caso, todos ellos eran socios de dicha sociedad, de modo que se cumple la regla anteriormente expuesta, al haberse prestado la fianza, en realidad, no sólo en beneficio de la propia sociedad, sino en interés de los propios fiadores.

2o Aunque en las constituciones de hipoteca en garantía de los créditos A y B no se pactó la renuncia a la excepción de prórroga, en el crédito C los fiadores habían admitido la posibilidad de modificación, consintiendo de forma genérica a las moratorias y facilidades de pago en la cláusula que se ha reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia.

3o En su cualidad de socios administradores, intervinieron en los documentos iniciales de la suspensión de pagos, hasta que fueron sustituidos por otros administradores dentro del procedimiento. Por ello no pueden ahora pretender que se les trate como fiadores, aisladamente de sus cualidades de socios y de administradores sociales, puesto que participaron en dichos procedimientos.

Además, debe recordarse que la fianza se constituye como garantía del deudor y que en el caso del incumplimiento de la obligación, el fiador debe responder en la forma en que ha acordado con el acreedor, en este caso, solidariamente y sin beneficio de excusión o de división (ven la SSTS de 27 febrero 2004 y 22 julio 2002 y el resumen de la doctrina de esta Sala contenida en su FJ 4o), argumento que refuerza la conclusión a que se ha llegado.

 

Me quiero centrar en un par de detalles.  Si esta es la posición del TS:

1¿ si deja de ser administrador o socio de la sociedad no cumple todos los requisitos?

2¿Son requisitos/argumentos cumulativos?

3.- ¿Si el fiador/administrador/socio deja de tener esa condición y se convierte en jubilado o persona por cuenta ajena puede ampararse en normas favorables a consumidor o usuario  en caso de una renovación automática?

STS requisitos contrato mercantil sin plazo de devolución. (sí, amigos, existen)

Hoy traemos al blog un corta y pega diferente por lo poco habitual de ver una sentencia que aborde esta temática, al menos las que lee este sencillo, redactor.

La  STS 1226/2018, de 5-4-2018, REC 2463/2015, resolución 188/2018 de Sancho Gargallo, nos dice (salvo el resumen es todo copia y pega):

El código de comercio cuando regula el contrato de préstamo mercantilcontiene una previsión especial respecto de los préstamos concedidos sin plazo de devolución, en el art. 313 :

«En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho».

Esta norma especial, en un caso en que tampoco consta acreditado que, por la naturaleza y circunstancias, se hubiera querido fijar un plazo de vencimiento, excluye la aplicación del art. 1128 CC, razón por la cual se desestima el motivo segundo, y permite centrar la cuestión en si se cumplieron las exigencias contenidas en ese art. 313 Ccom .

La ratio de la norma es garantizar al prestatario de préstamos mercantiles en que no se ha acordado un plazo de devolución, que no serán exigibles sino un mes desde que hubiere sido requerido de forma fehaciente. Con ello se le concede al prestatario un plazo de un mes desde que el prestamista le requiera de pago. Como ya hizo la sala en su sentencia de 5 de octubre de 1957 , debe interpretarse la exigencia del «requerimiento notarial» en un sentido amplio y admitirse cualquier otra forma de requerimiento que permita acreditar su existencia y el momento en que se realizó, para que a partir de entonces comience a computarse el plazo de gracia de 30 días para cumplir con la obligación de devolución del préstamo.

Propiamente en nuestro caso no ha existido un requerimiento de pago. Tan sólo consta que el prestatario recibió el burofax por el que, en su calidad de socio, se le convocaba a la junta de la sociedad prestamista, en cuyo orden del día aparecía en el ordinal 2o lo siguiente: «información y reclamación de las deudas de los socios». El acuerdo por el que se decidió reclamar la deuda del prestatario con la sociedad, al margen de que no consta que hubiera sido notificado junto con el resto de los acuerdos al socio prestatario, por si sólo no suple la exigencia del requerimiento de pago. Una vez la junta acuerda exigir la devolución del préstamo, debería haber existido un requerimiento formal, una comunicación fehaciente por la que se le requiriera de pago. Mientras ese requerimiento no fuera realizado, la deuda no podía considerarse exigible.

Pero lo anterior no excluye que la notificación de la demanda judicial que dio comienzo al presente procedimiento constituya por sí un requerimiento fehaciente de pago, a partir del cual surgió el plazo de un mes para cumplir con la obligación de pago. De forma que si el deudor hubiera cumplido con ella, la demanda se hubiera podido desestimar. En la medida en que no se cumplió con este requerimiento, la deuda devino exigible durante el procedimiento judicial y antes de que se dictara sentencia en primera instancia, razón por la cual no resultaba procedente su desestimación.

Con ello reconocemos a la reclamación judicial del crédito, que no va precedida del previo requerimiento fehaciente de pago, el efecto previsto en el art. 313 CC , de modo análogo a como en la sentencia 315/2011, de 4 de julio, la sala reconoció la eficacia resolutoria del art. 1504 CC a la demanda de resolución por incumplimiento de la obligación de pago del precio de la compraventa cuando no constaba el previo requerimiento, mientras no se hubiera producido el pago.

Lo anterior afecta al devengo de intereses, que no puede producirse desde la notificación de la demanda, sino desde los 30 días siguientes a dicha notificación, en que devino exigible el crédito de la sociedad frente a su prestatario. El art. 313 Ccom comporta una regla especial respecto del art. 63 Ccom , en cuanto que los efectos de la morosidad surgen desde su exigibilidad que en este caso, en que no había señalado día para el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, no será desde el requerimiento de pago sino trascurrido el plazo de gracia de 30 días.

Esto supone que estimemos en parte el motivo primero y revoquemos en parte la sentencia recurrida, para ampliar la estimación parcial de la apelación, en el sentido de reducir la condena al pago de los intereses legales a los devengados con posterioridad a los 30 días siguientes a la notificación de la demanda.”

Resumen:

  1. Es posible un contrato de préstamo mercantil sin plazo de devolución pactado.
  2. Norma especial que excluye la aplicación del art 1128 CCiv
  3. No es preceptivo un requerimiento notarial pero debe ser un requerimiento que deje constancia de su existencia y el momento en que se realizó.
  4. Hay 30 días para devolver el préstamo desde el requerimiento.
  5. La notificación de la demanda computa como requerimiento.

 

Remuneración del consejero delegado y reserva estatutaria

El post de hoy trae a colación la STS 98/2018 de 26 de febrero, rec 3574/2017 que resuelve el sistema de remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos que deben constar en los estatutos sociales.

En primer lugar intentaré hacer nuestro, ya mítico corta y pega, y luego enlazaré a algún artículo de interés de gente con criterio jurídico.

Todo empieza con un intento de inscribir unos estatutos en el registro mercantil (va con su aquél para todos aquellos que piensan que redactar estatutos es fácil) y el RM lo deniega. Como si una película de Sergio Leone fuera:

El FEO. El artículo de los estatutos: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital”

El MALO. La Ap Barcelona estimó el recurso de apelación y fundamentó su fallo en la doctrina de la dualidad de regímenes retributivos: a) para los administradores en su condición de tales, sujeto a estatutos y acuerdo de junta, ex art 217.3 LSC y otro para b) consejeros ejecutivos, ex art 249.3 LSC

EL BUENO. El Registrador Mercantil que recurre y le dan la razón con la siguiente fundamentación:

EL STS explica la situación antes de la reforma:

1.- La Junta General debe acordar por mayoría cualificada el régimen retributivo (STS 708/2015 de 17 de diciembre)

2.- Se exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada (STS 505/2017 de 19 de septiembre)

3.- La JG podía fijar la cuantía cuando consistía en el pago de una cantidad fija.

4.- La Jurisprudencia mantuvo el criterio de “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador (STS 412/2013, de 18 junio) no diferenciando las funciones políticas y las de ejecución.

En el FD 6º va al turrón y considera:

1.- El art 217 no regula exclusivamente la remuneración de los CD y que la remuneración esté regulada por el art 249.3 y 4 LSC.

2.- El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

3.- El sistema de órgano de administración es monista. No hay una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión. (lo dice el TS, no yo)

4.- Concreta el significado del contenido “administradores en su condición de tales”: hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador.

5.- La Recomendación C(2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

6.- El art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

7.- Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

8.- NOTA MÍA que me llama la atención que refiere al derecho de información. En el apartado 13, último párrafo, menciona: “(…)esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”

Me llama la atención como posible argumento para impugnación de acuerdos sociales en relación a las cuentas anuales que incluyan remuneraciones de la naturaleza del consejero delegado conocidas por esta sentencia.

9.- La STS nos explica que el sistema del TRLSC queda estructurado en tres niveles:

1er nivel Estatutos Sociales

Conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

 

 

2º nivel Acuerdos JG

Corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones.

Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

Salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

 

 

3er nivel Decisiones de los administradores

Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la

eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.

 

Abuso de derecho e impugnación de acuerdos sociales

Hoy traemos al blog la STS 418/2018, de 15-2-2018, rec 2600/2015, resolución 78/2018, Ponente: Saraza.

Esta sentencia tiene varias cosillas de interés, e igual ,la usaremos en dos o más post para crear más visitas al blog. No debe escapar al lector que este autor pretende ser un influencer del corta y pega para, después, pasar a instagram y abordar los horizontes soñados de todo influencia con fotos de comidas ricas, ricas y con fundamento -a las que sea invitado previamente-  y viajes varios por la car.. fotos de promoción y, llegado el momento, hasta recibir unos pingües ingresos por ello.

Al turrón del corta y pega. La STS nos deja estos detalles:

1.- Plazo de impugnación del acuerdo social

Remite a la Sentencia 73/2018, de 14 de febrero . En esta sentencia recordába que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre , y 991/2011, de 7 de enero de 2012 , en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales – hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de poder”, Ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-

2.- Supuestos especiales y específicos de abuso de derecho.

Como los conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio , y 1136/2008, de 10 de diciembre , con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992 , afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

También supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

3.- Abuso de derecho

la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

El acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año.

 

 

Por lo tanto, el TS nos explica que acuerdos son contrarios a la ley:

1.- Acuerdo social adoptado en fraude de ley.

2.- Acuerdo social adoptado con mala fe.

3.- Acuerdo social adoptado con abuso del derecho. 

 

La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

El asunto trata de una disposición estatutaria en virtud de la cual ante el interés en la venta de las participaciones el auditor de la compañía sería el encargado de realizar la valoración para la misma.

Tras unos dimes y diretes con el registrador acaba el tema en el TS (debían ser buenas de valorar).

El tema lo resuelve la STS 4591/2017 de 21-12, rec 1818/2015 en el FD 5º_:

1.- El art. 11 de los estatutos sociales de la compañía (…) preveía, en lo que ahora interesa, que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la disposición adicional décima de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que dice: «En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión [de las participaciones sociales]», que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa.

2.- Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero , los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens . Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas ( sentencias 391/1994, de 3 de mayo ; y 419/2000, de 15 de abril ), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

 

Vulneración de los deberes de diligencia y lealtad

Buscando cosas por estos mundos del Señor, encontré una fantástica sentencia para hacer el trabajado, esforzado y muy estudiado post de hoy.

Aunque no os lo creáis, -ni yo mismo quepo en mi de asombro-, he recibido numerosas críticas. Incluso podría llegarlas a calificarlas como furibundas. Sí, pillines, sabéis quienes sois. Además es que, a pesar de ser abogados de reconocido prestigio, me leen,  aunque sospecho que solo para ponerme verde.

Pues por eso el post de hoy es para que sepan que el arte del corta y pega tiene su máxima expresión cuando lo haces de sentencias definitivas sobre las que cabe recurso.

Después de esta breve introducción -que no tiene otro ánimo sino convertir mi post en casi una Monografía- os presento la STJM 1 de BILBAO, de 25-4-2017, ECLI:JMBI:2017:324 (TOL6.187.650) sobre acción social de responsabilidad de los administradores por negligente gestión y varias cosas más basadas en la vulneración de los deberes de diligencia y lealtad, arts 236, 238 y 239 en relación a los arts 225 y 227 LSC que concreta en el cobro de retribuciones ilegales, retiradas del patrimonio social y pago de gastos extraños por casi 5 millones de vellón.

Me quedo con dos cosas:

1.- FD2º: “Estas alegaciones defensivas no pueden ser acogidas: es irrelevante que las cuentas no fuesen impugnadas (cuentas que, por otro parte, parece que reflejan la imagen fiel de la sociedad, por lo que ningún motivo de impugnación existía); como también es irrelevante que otro administrador social, previamente haya cobrado retribuciones ilegales, si es que lo hizo (lo que no se demuestra); como tampoco se demuestra de ninguna forma por quien correspondía hacerlo (a los demandados), que, como dicen, presten servicios a la mercantil que deban ser retribuidos”

2.- FD3º.- “Yerran, nuevamente, los demandados al trasladar la carga de la prueba a la accionista minoritaria. Como administradores sociales, tienen la facilidad probatoria (217 LEC) de la que carece la accionista minoritaria, que únicamente tras la práctica de las diligencias preliminares correspondientes ha tenido acceso parcial a la información necesaria para la fiscalización de la gestión social (las declaraciones fiscales). Tienen también el deber de justificar su diligente gestión al frente de la sociedad, administrando el patrimonio social (art. 225 LSC).”

 

Levantamiento del velo

Volviendo a nuestra sección derecho mercantil para todos y todas, hoy traemos una sentencia algo pasada de moda en estos mundos vivarachos y de extraordinario dinamismo de hoy día.

Les queremos presentar la STS 4177/2016 de 29-9-2016 que trata el tema del levantamiento del velo.

Para quien no haya tratado con este tema, el levantamiento es una construcción jurisprudencial que permite a juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uso fraudulento o abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual

La sentencia estima la casación con referencia a un contrato de suministro. El FD 3, dice:

Con carácter previo, interesa precisar las contundentes alegaciones de la recurrente en torno a la aplicación excepcional y extraordinaria que, a su juicio, definen o caracterizan a esta figura. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en su sentencia núm. 101/2015, del 9 de marzo , que respecto declara:

«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito».

Centrados en la aplicación prudente de esta figura, de acuerdo con la acreditación de las circunstancias que pongan en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en la sentencia núm. 326/2012, de 30 de mayo , que a los efectos que aquí interesan, precisa lo siguiente:

«[…] Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades dé un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

»De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia».

Pues tenemos varias cosas claras:

  • Es una construcción jurisprudencial.
  • No hay numerus clausus. A mayores ocurrencias de brillantes abogados, mismo resultado.
  • Es excepcional y, como cualquier excepción, de aplicación restrictiva.
  • Pretende evitar el “fraude” en la utilización del principio general de autonomía patrimonial de la personalidad jurídica.
  • Tiene que haber una ficción con un uso fraudulento o abusivo. Esto me resulta curioso porque, en mi particular criterio, no creo que sean elementos alternativos. Pero tampoco el corta y pega me da para más.

 

Quizás algún día los lectores de este blog se animen y comenten alguna cosilla.

 

Las Juntas Generales “clandestinas”

Mi corta y pega de hoy es de una STS 3356/2017, de 20-9, rec 1330/2015 ­­­a la que llego a través del blog de Luis Cazorla que, a su vez, menciona al blog de Jesús Alfaro, para mi las dos referencias principales de la bitácora mercantil.

Este post no tiene otro objetivo que guardar para mi uso personal el enlace a la sentencia Y para recordarme a mi mismo que las Juntas Convocadas clandestinamente son impugnables y la Sentencia que debo citar si entra un asunto similar en el despacho:

Sobre la validez de la convocatoria, destacamos:

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

Sobre abuso del derecho:

«La apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en el examen de la prueba y circunstancias concurrentes y ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica o absurda. La fijación de la base fáctica ha de ser respetada salvo que prospere la alegación casacional de error de derecho en la valoración de la prueba. La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992 ), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 ».

Transformación de SL a SA. Patrimonio No Dinerario.

En un lugar de Canarias,
De cuyo nombre no quiero acordarme,
No ha mucho tiempo que vivía un cliente
De los de buena empresa, muy inquieto,
Y con necesidad de una transformación
De una SL en una SA.

Así podría empezar un libro con probable fortuna.

Ha llegado a mis manos una Resolución de 25-7-2017 de la DGRN, publicada el 12 de agosto de 2017 (apunta @fdodm ) en virtud de la cual resuelve el recurso contra la negativa del registrador mercantil de SC de Tenerife una escritura de transformación de una SL a una SL.

Traigo esta resolución al blog porque este supuesto de hecho se me presentó en el despacho y resolví la consulta en el sentido de la DGRN (que de repente que se la cepillan en el Mercantil) pero eso, a fecha de hoy, no lo sabemos.

El art 18.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril lo dice clarito:

18.3 Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

Pese a que el artículo no distingue entre el patrimonio dinerario y no dinerario, se entiende que el informe del experto debe referirse únicamente al patrimonio no dinerario, salvo que se trate de una transformación en sociedad anónima europea (475 LSC), en cuyo caso el informe debe acreditar que la sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos, para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea (RDGRN 04.02.2014). Sólo si una norma especial exige un informe de contenido más amplio en sede de constitución de la sociedad el art. 18.3 LME habilita para su exigencia en régimen de transformación, pero fuera de los supuestos que cuentan con respaldo legal específico, no tiene amparo la exigencia de un informe con un contenido distinto al previsto legalmente (RDGRN 19.07.2016).” –Extracto de la nota 10 del magnifico texto comentado a la ley de Fernando Díaz Marroquín.

Dice la RDGRN que:

Como ya entendió este Centro Directivo en las Resoluciones de 4 de febrero de 2014 y 19 de julio de 2016, existen razones de peso para considerar que la redacción del artículo 18.3 no supone una alteración del régimen existente, en este punto específico.

En primer lugar, porque la remisión que hace el artículo 18.3 de la Ley 3/2009 al régimen de la sociedad anónima implica que el informe de experto independiente será exigible en los mismos casos en que es preciso para la constitución. De dicho régimen resulta que en ningún supuesto dicho informe abarca otra cosa que el patrimonio no dinerario y su valoración como resultaba del artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas (en la redacción que le dio precisamente la Ley 3/2009, en su disposición final primera), y como resulta hoy indubitadamente del artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, primero de los artículos contenidos en el Capítulo II, Título tercero, relativo a la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

En segundo lugar, porque de lo anterior se sigue que la remisión que hace la Ley 3/2009 al régimen, en este caso, de la sociedad anónima no puede implicar que el contenido del informe técnico de valoración sea más amplio que el previsto en la propia normativa a que se remite.

Art 67 LSC:

  1. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
  2. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.

En tercer lugar, porque la exigencia de que el informe abarque todo el patrimonio social y no sólo el no dinerario no añade ningún elemento que justifique su demanda

Pues si amiguetes, si el balance contiene elementos de patrimonio no dinerario (un ordenador, una mesa, un teléfono, un telefax, un caballo andaluz o una estantería modular) habremos de acompañar a la escritura un informe de un experto independiente.

Responsabilidad de administradores por deudas laborales cuando hay causa de disolución.

 

En el corta y pega de hoy la cosa está en que hay una condena solidaria por una deuda laboral.

 

En primer lugar y en relación con la acreditación del interés casacional, porque la Ley de Sociedades de capital es un texto refundido de la legislación anterior en donde el artículo 367, con leves variaciones, reproduce el artículo 262.5 de la LSA , normativa que estaba en vigor en la fecha de producción de los hechos relevantes del presente caso. A su vez, tanto sobre su versión original, como sobre las posteriores y el actual artículo 367 LSC, existe ya jurisprudencia de esta sala; por lo que no resulta justificado el interés casacional alegado.

En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.