Archivo de la categoría: DERECHO MERCANTIL

STS requisitos contrato mercantil sin plazo de devolución. (sí, amigos, existen)

Hoy traemos al blog un corta y pega diferente por lo poco habitual de ver una sentencia que aborde esta temática, al menos las que lee este sencillo, redactor.

La  STS 1226/2018, de 5-4-2018, REC 2463/2015, resolución 188/2018 de Sancho Gargallo, nos dice (salvo el resumen es todo copia y pega):

El código de comercio cuando regula el contrato de préstamo mercantilcontiene una previsión especial respecto de los préstamos concedidos sin plazo de devolución, en el art. 313 :

«En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho».

Esta norma especial, en un caso en que tampoco consta acreditado que, por la naturaleza y circunstancias, se hubiera querido fijar un plazo de vencimiento, excluye la aplicación del art. 1128 CC, razón por la cual se desestima el motivo segundo, y permite centrar la cuestión en si se cumplieron las exigencias contenidas en ese art. 313 Ccom .

La ratio de la norma es garantizar al prestatario de préstamos mercantiles en que no se ha acordado un plazo de devolución, que no serán exigibles sino un mes desde que hubiere sido requerido de forma fehaciente. Con ello se le concede al prestatario un plazo de un mes desde que el prestamista le requiera de pago. Como ya hizo la sala en su sentencia de 5 de octubre de 1957 , debe interpretarse la exigencia del «requerimiento notarial» en un sentido amplio y admitirse cualquier otra forma de requerimiento que permita acreditar su existencia y el momento en que se realizó, para que a partir de entonces comience a computarse el plazo de gracia de 30 días para cumplir con la obligación de devolución del préstamo.

Propiamente en nuestro caso no ha existido un requerimiento de pago. Tan sólo consta que el prestatario recibió el burofax por el que, en su calidad de socio, se le convocaba a la junta de la sociedad prestamista, en cuyo orden del día aparecía en el ordinal 2o lo siguiente: «información y reclamación de las deudas de los socios». El acuerdo por el que se decidió reclamar la deuda del prestatario con la sociedad, al margen de que no consta que hubiera sido notificado junto con el resto de los acuerdos al socio prestatario, por si sólo no suple la exigencia del requerimiento de pago. Una vez la junta acuerda exigir la devolución del préstamo, debería haber existido un requerimiento formal, una comunicación fehaciente por la que se le requiriera de pago. Mientras ese requerimiento no fuera realizado, la deuda no podía considerarse exigible.

Pero lo anterior no excluye que la notificación de la demanda judicial que dio comienzo al presente procedimiento constituya por sí un requerimiento fehaciente de pago, a partir del cual surgió el plazo de un mes para cumplir con la obligación de pago. De forma que si el deudor hubiera cumplido con ella, la demanda se hubiera podido desestimar. En la medida en que no se cumplió con este requerimiento, la deuda devino exigible durante el procedimiento judicial y antes de que se dictara sentencia en primera instancia, razón por la cual no resultaba procedente su desestimación.

Con ello reconocemos a la reclamación judicial del crédito, que no va precedida del previo requerimiento fehaciente de pago, el efecto previsto en el art. 313 CC , de modo análogo a como en la sentencia 315/2011, de 4 de julio, la sala reconoció la eficacia resolutoria del art. 1504 CC a la demanda de resolución por incumplimiento de la obligación de pago del precio de la compraventa cuando no constaba el previo requerimiento, mientras no se hubiera producido el pago.

Lo anterior afecta al devengo de intereses, que no puede producirse desde la notificación de la demanda, sino desde los 30 días siguientes a dicha notificación, en que devino exigible el crédito de la sociedad frente a su prestatario. El art. 313 Ccom comporta una regla especial respecto del art. 63 Ccom , en cuanto que los efectos de la morosidad surgen desde su exigibilidad que en este caso, en que no había señalado día para el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, no será desde el requerimiento de pago sino trascurrido el plazo de gracia de 30 días.

Esto supone que estimemos en parte el motivo primero y revoquemos en parte la sentencia recurrida, para ampliar la estimación parcial de la apelación, en el sentido de reducir la condena al pago de los intereses legales a los devengados con posterioridad a los 30 días siguientes a la notificación de la demanda.”

Resumen:

  1. Es posible un contrato de préstamo mercantil sin plazo de devolución pactado.
  2. Norma especial que excluye la aplicación del art 1128 CCiv
  3. No es preceptivo un requerimiento notarial pero debe ser un requerimiento que deje constancia de su existencia y el momento en que se realizó.
  4. Hay 30 días para devolver el préstamo desde el requerimiento.
  5. La notificación de la demanda computa como requerimiento.

 

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19 abril, 2018 · 18:59

Remuneración del consejero delegado y reserva estatutaria

El post de hoy trae a colación la STS 98/2018 de 26 de febrero, rec 3574/2017 que resuelve el sistema de remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos que deben constar en los estatutos sociales.

En primer lugar intentaré hacer nuestro, ya mítico corta y pega, y luego enlazaré a algún artículo de interés de gente con criterio jurídico.

Todo empieza con un intento de inscribir unos estatutos en el registro mercantil (va con su aquél para todos aquellos que piensan que redactar estatutos es fácil) y el RM lo deniega. Como si una película de Sergio Leone fuera:

El FEO. El artículo de los estatutos: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital”

El MALO. La Ap Barcelona estimó el recurso de apelación y fundamentó su fallo en la doctrina de la dualidad de regímenes retributivos: a) para los administradores en su condición de tales, sujeto a estatutos y acuerdo de junta, ex art 217.3 LSC y otro para b) consejeros ejecutivos, ex art 249.3 LSC

EL BUENO. El Registrador Mercantil que recurre y le dan la razón con la siguiente fundamentación:

EL STS explica la situación antes de la reforma:

1.- La Junta General debe acordar por mayoría cualificada el régimen retributivo (STS 708/2015 de 17 de diciembre)

2.- Se exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada (STS 505/2017 de 19 de septiembre)

3.- La JG podía fijar la cuantía cuando consistía en el pago de una cantidad fija.

4.- La Jurisprudencia mantuvo el criterio de “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador (STS 412/2013, de 18 junio) no diferenciando las funciones políticas y las de ejecución.

En el FD 6º va al turrón y considera:

1.- El art 217 no regula exclusivamente la remuneración de los CD y que la remuneración esté regulada por el art 249.3 y 4 LSC.

2.- El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

3.- El sistema de órgano de administración es monista. No hay una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión. (lo dice el TS, no yo)

4.- Concreta el significado del contenido “administradores en su condición de tales”: hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador.

5.- La Recomendación C(2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

6.- El art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

7.- Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

8.- NOTA MÍA que me llama la atención que refiere al derecho de información. En el apartado 13, último párrafo, menciona: “(…)esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”

Me llama la atención como posible argumento para impugnación de acuerdos sociales en relación a las cuentas anuales que incluyan remuneraciones de la naturaleza del consejero delegado conocidas por esta sentencia.

9.- La STS nos explica que el sistema del TRLSC queda estructurado en tres niveles:

1er nivel Estatutos Sociales

Conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

 

 

2º nivel Acuerdos JG

Corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones.

Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

Salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

 

 

3er nivel Decisiones de los administradores

Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la

eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.

 

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3 marzo, 2018 · 12:55

Abuso de derecho e impugnación de acuerdos sociales

Hoy traemos al blog la STS 418/2018, de 15-2-2018, rec 2600/2015, resolución 78/2018, Ponente: Saraza.

Esta sentencia tiene varias cosillas de interés, e igual ,la usaremos en dos o más post para crear más visitas al blog. No debe escapar al lector que este autor pretende ser un influencer del corta y pega para, después, pasar a instagram y abordar los horizontes soñados de todo influencia con fotos de comidas ricas, ricas y con fundamento -a las que sea invitado previamente-  y viajes varios por la car.. fotos de promoción y, llegado el momento, hasta recibir unos pingües ingresos por ello.

Al turrón del corta y pega. La STS nos deja estos detalles:

1.- Plazo de impugnación del acuerdo social

Remite a la Sentencia 73/2018, de 14 de febrero . En esta sentencia recordába que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre , y 991/2011, de 7 de enero de 2012 , en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales – hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de poder”, Ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-

2.- Supuestos especiales y específicos de abuso de derecho.

Como los conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio , y 1136/2008, de 10 de diciembre , con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992 , afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

También supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

3.- Abuso de derecho

la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

El acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año.

 

 

Por lo tanto, el TS nos explica que acuerdos son contrarios a la ley:

1.- Acuerdo social adoptado en fraude de ley.

2.- Acuerdo social adoptado con mala fe.

3.- Acuerdo social adoptado con abuso del derecho. 

 

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26 febrero, 2018 · 15:07

La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

El asunto trata de una disposición estatutaria en virtud de la cual ante el interés en la venta de las participaciones el auditor de la compañía sería el encargado de realizar la valoración para la misma.

Tras unos dimes y diretes con el registrador acaba el tema en el TS (debían ser buenas de valorar).

El tema lo resuelve la STS 4591/2017 de 21-12, rec 1818/2015 en el FD 5º_:

1.- El art. 11 de los estatutos sociales de la compañía (…) preveía, en lo que ahora interesa, que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la disposición adicional décima de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que dice: «En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión [de las participaciones sociales]», que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa.

2.- Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero , los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens . Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas ( sentencias 391/1994, de 3 de mayo ; y 419/2000, de 15 de abril ), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

 

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14 febrero, 2018 · 10:48

Vulneración de los deberes de diligencia y lealtad

Buscando cosas por estos mundos del Señor, encontré una fantástica sentencia para hacer el trabajado, esforzado y muy estudiado post de hoy.

Aunque no os lo creáis, -ni yo mismo quepo en mi de asombro-, he recibido numerosas críticas. Incluso podría llegarlas a calificarlas como furibundas. Sí, pillines, sabéis quienes sois. Además es que, a pesar de ser abogados de reconocido prestigio, me leen,  aunque sospecho que solo para ponerme verde.

Pues por eso el post de hoy es para que sepan que el arte del corta y pega tiene su máxima expresión cuando lo haces de sentencias definitivas sobre las que cabe recurso.

Después de esta breve introducción -que no tiene otro ánimo sino convertir mi post en casi una Monografía- os presento la STJM 1 de BILBAO, de 25-4-2017, ECLI:JMBI:2017:324 (TOL6.187.650) sobre acción social de responsabilidad de los administradores por negligente gestión y varias cosas más basadas en la vulneración de los deberes de diligencia y lealtad, arts 236, 238 y 239 en relación a los arts 225 y 227 LSC que concreta en el cobro de retribuciones ilegales, retiradas del patrimonio social y pago de gastos extraños por casi 5 millones de vellón.

Me quedo con dos cosas:

1.- FD2º: “Estas alegaciones defensivas no pueden ser acogidas: es irrelevante que las cuentas no fuesen impugnadas (cuentas que, por otro parte, parece que reflejan la imagen fiel de la sociedad, por lo que ningún motivo de impugnación existía); como también es irrelevante que otro administrador social, previamente haya cobrado retribuciones ilegales, si es que lo hizo (lo que no se demuestra); como tampoco se demuestra de ninguna forma por quien correspondía hacerlo (a los demandados), que, como dicen, presten servicios a la mercantil que deban ser retribuidos”

2.- FD3º.- “Yerran, nuevamente, los demandados al trasladar la carga de la prueba a la accionista minoritaria. Como administradores sociales, tienen la facilidad probatoria (217 LEC) de la que carece la accionista minoritaria, que únicamente tras la práctica de las diligencias preliminares correspondientes ha tenido acceso parcial a la información necesaria para la fiscalización de la gestión social (las declaraciones fiscales). Tienen también el deber de justificar su diligente gestión al frente de la sociedad, administrando el patrimonio social (art. 225 LSC).”

 

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17 enero, 2018 · 12:32

Levantamiento del velo

Volviendo a nuestra sección derecho mercantil para todos y todas, hoy traemos una sentencia algo pasada de moda en estos mundos vivarachos y de extraordinario dinamismo de hoy día.

Les queremos presentar la STS 4177/2016 de 29-9-2016 que trata el tema del levantamiento del velo.

Para quien no haya tratado con este tema, el levantamiento es una construcción jurisprudencial que permite a juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uso fraudulento o abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual

La sentencia estima la casación con referencia a un contrato de suministro. El FD 3, dice:

Con carácter previo, interesa precisar las contundentes alegaciones de la recurrente en torno a la aplicación excepcional y extraordinaria que, a su juicio, definen o caracterizan a esta figura. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en su sentencia núm. 101/2015, del 9 de marzo , que respecto declara:

«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito».

Centrados en la aplicación prudente de esta figura, de acuerdo con la acreditación de las circunstancias que pongan en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en la sentencia núm. 326/2012, de 30 de mayo , que a los efectos que aquí interesan, precisa lo siguiente:

«[…] Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades dé un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

»De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia».

Pues tenemos varias cosas claras:

  • Es una construcción jurisprudencial.
  • No hay numerus clausus. A mayores ocurrencias de brillantes abogados, mismo resultado.
  • Es excepcional y, como cualquier excepción, de aplicación restrictiva.
  • Pretende evitar el “fraude” en la utilización del principio general de autonomía patrimonial de la personalidad jurídica.
  • Tiene que haber una ficción con un uso fraudulento o abusivo. Esto me resulta curioso porque, en mi particular criterio, no creo que sean elementos alternativos. Pero tampoco el corta y pega me da para más.

 

Quizás algún día los lectores de este blog se animen y comenten alguna cosilla.

 

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27 noviembre, 2017 · 9:47

Las Juntas Generales “clandestinas”

Mi corta y pega de hoy es de una STS 3356/2017, de 20-9, rec 1330/2015 ­­­a la que llego a través del blog de Luis Cazorla que, a su vez, menciona al blog de Jesús Alfaro, para mi las dos referencias principales de la bitácora mercantil.

Este post no tiene otro objetivo que guardar para mi uso personal el enlace a la sentencia Y para recordarme a mi mismo que las Juntas Convocadas clandestinamente son impugnables y la Sentencia que debo citar si entra un asunto similar en el despacho:

Sobre la validez de la convocatoria, destacamos:

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

Sobre abuso del derecho:

«La apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en el examen de la prueba y circunstancias concurrentes y ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica o absurda. La fijación de la base fáctica ha de ser respetada salvo que prospere la alegación casacional de error de derecho en la valoración de la prueba. La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992 ), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 ».

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30 octubre, 2017 · 10:33

Transformación de SL a SA. Patrimonio No Dinerario.

En un lugar de Canarias,
De cuyo nombre no quiero acordarme,
No ha mucho tiempo que vivía un cliente
De los de buena empresa, muy inquieto,
Y con necesidad de una transformación
De una SL en una SA.

Así podría empezar un libro con probable fortuna.

Ha llegado a mis manos una Resolución de 25-7-2017 de la DGRN, publicada el 12 de agosto de 2017 (apunta @fdodm ) en virtud de la cual resuelve el recurso contra la negativa del registrador mercantil de SC de Tenerife una escritura de transformación de una SL a una SL.

Traigo esta resolución al blog porque este supuesto de hecho se me presentó en el despacho y resolví la consulta en el sentido de la DGRN (que de repente que se la cepillan en el Mercantil) pero eso, a fecha de hoy, no lo sabemos.

El art 18.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril lo dice clarito:

18.3 Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

Pese a que el artículo no distingue entre el patrimonio dinerario y no dinerario, se entiende que el informe del experto debe referirse únicamente al patrimonio no dinerario, salvo que se trate de una transformación en sociedad anónima europea (475 LSC), en cuyo caso el informe debe acreditar que la sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos, para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea (RDGRN 04.02.2014). Sólo si una norma especial exige un informe de contenido más amplio en sede de constitución de la sociedad el art. 18.3 LME habilita para su exigencia en régimen de transformación, pero fuera de los supuestos que cuentan con respaldo legal específico, no tiene amparo la exigencia de un informe con un contenido distinto al previsto legalmente (RDGRN 19.07.2016).” –Extracto de la nota 10 del magnifico texto comentado a la ley de Fernando Díaz Marroquín.

Dice la RDGRN que:

Como ya entendió este Centro Directivo en las Resoluciones de 4 de febrero de 2014 y 19 de julio de 2016, existen razones de peso para considerar que la redacción del artículo 18.3 no supone una alteración del régimen existente, en este punto específico.

En primer lugar, porque la remisión que hace el artículo 18.3 de la Ley 3/2009 al régimen de la sociedad anónima implica que el informe de experto independiente será exigible en los mismos casos en que es preciso para la constitución. De dicho régimen resulta que en ningún supuesto dicho informe abarca otra cosa que el patrimonio no dinerario y su valoración como resultaba del artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas (en la redacción que le dio precisamente la Ley 3/2009, en su disposición final primera), y como resulta hoy indubitadamente del artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, primero de los artículos contenidos en el Capítulo II, Título tercero, relativo a la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

En segundo lugar, porque de lo anterior se sigue que la remisión que hace la Ley 3/2009 al régimen, en este caso, de la sociedad anónima no puede implicar que el contenido del informe técnico de valoración sea más amplio que el previsto en la propia normativa a que se remite.

Art 67 LSC:

  1. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
  2. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.

En tercer lugar, porque la exigencia de que el informe abarque todo el patrimonio social y no sólo el no dinerario no añade ningún elemento que justifique su demanda

Pues si amiguetes, si el balance contiene elementos de patrimonio no dinerario (un ordenador, una mesa, un teléfono, un telefax, un caballo andaluz o una estantería modular) habremos de acompañar a la escritura un informe de un experto independiente.

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16 octubre, 2017 · 9:10

Responsabilidad de administradores por deudas laborales cuando hay causa de disolución.

 

En el corta y pega de hoy la cosa está en que hay una condena solidaria por una deuda laboral.

 

En primer lugar y en relación con la acreditación del interés casacional, porque la Ley de Sociedades de capital es un texto refundido de la legislación anterior en donde el artículo 367, con leves variaciones, reproduce el artículo 262.5 de la LSA , normativa que estaba en vigor en la fecha de producción de los hechos relevantes del presente caso. A su vez, tanto sobre su versión original, como sobre las posteriores y el actual artículo 367 LSC, existe ya jurisprudencia de esta sala; por lo que no resulta justificado el interés casacional alegado.

En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

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11 octubre, 2017 · 9:00

Aportar una empresa en un aumento de capital.

Hoy vamos a tratar un tema aburrido: aportación de una empresa en un aumento de capital. Se puede, ¿si, no, depende?

El art 66 TRLSC establece que:

Artículo 66 Aportación de empresa 

  1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.

  2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.

El art 190 del RRMercantil establece:

Artículo 190 Aportaciones no dinerarias 

  1. Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en pesetas que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

  1. En el supuesto de que existan aportaciones no dinerarias que se hayan sometido a valoración pericial conforme alartículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133.

La DGRN en resolución de 3-1-2017, fecha publicación 25-1-2017,

En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad -cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil-). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

En caso de aportaciones conjuntas, conforme al artículo 1532 del Código Civil, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

Por tanto, cuando se trate de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil).

La SAP de Soria de 26-5-2016, St 63/2016, rec 81/2016, ROJ, SAP SO 106:2016, analiza la otra parte del :

En cualquier caso, hemos de seguir la doctrina, que sobre la materia establece la DGRN, y más en particular la resolución de 21 de junio 2012, en relación con “la posible inscripción de un aumento de capital social de una sociedad limitada, en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias”. Es decir, un caso similar al presente.

Indicándose que es necesario, en estos casos, que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias, estén debidamente identificadas. Reseñándose que en estos casos será necesario:

  • Describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales, si existieran.
  • La valoración en euros que se les atribuya.
  • La numeración de las acciones.

Añadiendo que esta exigencia, impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria, se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo – como sucedía en la escritura de diciembre 2014-, siendo la razón que siendo la aportación de los bienes individual, individual ha de ser la responsabilidad que genera respecto de cada uno de ellos, en cuanto al título y valoración.

Y así se establece en el artículo 190.1 del Reglamento de Registro Mercantil , donde señala que cuando las aportaciones fueran no dinerarias, se describirán en la escritura los bienes objeto de aportación, y sus datos registrales, y la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Siendo el objeto de todo ello, que conforme el artículo 73 de la LSC, cada socio, responderá frente a los acreedores, cuando se trate de aportaciones no dinerarias, de la realidad de las aportaciones y de la valoración fijada para cada una de ellas en la escritura. De tal manera que deberá fijarse en la escritura de aumento de capital, mediante aportaciones no dinerarias, la valoración de los bienes aportados, y la numeración de las participaciones asignadas en pago. Para fijar, cara a los acreedores, cuál es la responsabilidad individual de cada uno de los socios.

En definitiva, la aportación de la aportación de empresa o establecimiento mercantil como unidad es una excepción a la regla general por lo que no corresponde la valoración e identificación de cada uno de los bienes de la que es titular sino que es posible la valoración en globo.

 

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9 octubre, 2017 · 13:06

Responsabilidad de administradores por contrato resuelto/nulo anterior a la causa de disolución

Hoy traemos al blog. Una sentencia de interés sobre la cual no estoy muy de acuerdo. Más por sentido común que por fundamentación jurídica.

La STAP de Lleida, secc 2, de fecha 28-1-2016, rec 79/2014, resolución 45/2016, Cendoj: 25120370022016100063, no encontré si el TS ha resuelto. Si algún lector la encuentra, haced la aportación.

Mi búsqueda va más o menos por este sentido.

Consumidores que quieren resolver un contrato de 2007 ejercitando la acción en 2014. El administrador cesa en 2012 y ejercitan la acción el 367 LSC porque entienden que el patrimonio neto fue negativo en un determinado momento y, a pesar de que fue subsanado un error contable, un informe pericial pedido a través del juzgado en la AP se evacúa en el sentido de que puede existir un error contable cuya consecuencia es un patrimonio neto negativo (pero la demanda no pide la rectificación de la contabilidad ni la nulidad de los asientos contables del RM).

La sentencia que traigo entiende:

“Sin embargo, se trata en realidad de una ficción puesto que durante el tiempo intermedio el contrato puede haber desplegado efectos y, por ello, cuando se decreta la resolución del contrato, si éste hubiera sido ejecutado en todo o en parte -como en este caso-, lo que procede es la reposición a la situación existente al tiempo de su celebración, como si el negocio no se hubiera celebrado. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución. Todo ello salvo en aquellos supuestos en que los efectos retroactivos no puedan ya aplicarse, como sucede en las relaciones duraderas que ya han sido consumadas (contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento de inmuebles, en lo que la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento, que satisfacen el interés de la contraparte) en cuyo caso la resolución opera “ex nunc”, a partir de ese momento, para el futuro ( STS 22-12-2006 )”

(..)la deuda nace con la firma del contrato, perfeccionándose el mismo y obligándose las partes a cumplir las respectivas prestaciones.”

A partir de aquí, entiende que al existir una deuda ex tunc, tendrá efectos retroactivos.

También os aporto dos post que creo que permiten entender la problemática de ALMACEN DE DERECHO y otro que también me ha parecido interesante como lo aborda de MANZANO ABOGADOS

Ambos post mencionan la STS 986/2016 – ECLI: ES:TS:2016:986 de 10-3-2016 que dice:

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

 

8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

 

Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación.

Me parece interesante la aplicación de “y” cuando menciona los requisitos: 1) hecho resolutorio y 2) ejercicio de la facultad resolutoria.

 

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17 julio, 2017 · 20:19

Legitimación pasiva de sociedades mercantiles en formación, irregulares (caso de sociedad en liquidación)

En el corta y pega de hoy hemos cantado BINGO…

Hay Sentencia de Pleno … STS 1991/2017, REC 197/2017, Sentencia 324/2017 de 24-5-2017, Ponente Sancho Gargallo.

De modo previo, la reflexión de este humilde abogado para el Itrio Sr. Sancho Gargallo -o  su “Comuniti Manaller”  (es a propósito, malpensados) que redacta las sentencias-:

¡Los puntos y aparte son nuestros amigos y aliados! ( lo entenderéis los atrevidos que abráis el enlace a la sentencia original).

La Sentencia establece que el Pleno del TS entiende que no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración

 En fin, la STS FD Segundo, apartado 4 y ss entiende que:

4.- Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto.

En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular.

En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1.3o LEC. Sin perjuicio, además, de los supuestos previstos en el art. 6.2 LEC en los que se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016).

  1. La Ley de Sociedades Anónimas de 1989, aplicable al caso, si bien no hace expresa referencia al otorgamiento de la escritura de extinción y a su inscripción en el Registro Mercantil, en su art. 278 prevé la cancelación registral de los asientos referentes a la sociedad, una vez concluida su liquidación: «Aprobado en el Balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la Sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de Comercio y documentos relativos a su tráfico».

La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción (art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones:

«a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

  1. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
  2. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe».

Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone:

«A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno».

Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC).

En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos.

En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC, atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.

De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante.

 

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29 mayo, 2017 · 13:43

El art 348 bis LSC sobre distribución de beneficios sociales y derecho de separación.

Como lo prometido es deuda, hoy publico mi resumen personal de un hilo de twitter de lo más interesante.

El hilo lo inicia Fernando @fdodm que es uno de los abogados que hay en twitter que no tiene un seguimiento masivo. (Será porque no pone guapi y memes chorras como yo) Sin embargo, es uno de los abogados más cualificados que os podéis encontrar en las redes sociales.

Este post solo tiene como interés el que yo guarde en mi blog las ideas de Fernando (para que queremos i+d+i si podemos usar las ideas de los mejores).

Bien, el tema surge con una acertada reflexión de Fernando sobre el 348 bis de la LSC que entró en vigor este año. Así, en frío, cuesta, pero como solo hay que cortar y pega:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

 

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Bien, este artículo seguro que será muy divertido para litigar a partir de este verano.

Las ideas fueron desde una reserva estatutaria aprobada por unanimidad hasta meter en reservas lo más grande y repartir unos eurillos para un par de comidas. En lo que todos estábamos de acuerdo es que proponer una modificación estatutaria sin unanimidad es un broncazo seguro.

La idea posterior fue:

Me presento a la Junta General con dos propuestas:

  • Reparto de dividendos y 2) Aumento de Capital sin prima.

Para eso, no cabe duda que hay que respetar los derechos de preferencia.

En mi historia (que no en el line de twitter) entra otro clásico de twitter, @jesusalfar que aportó dos post al debate aclarando que el tema tiene muchas aristas y que no es sencillo:

Pues a partir de aquí ya os toca desarrollar a vosotros el tema. Cualquier idea será bien recibida.

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8 febrero, 2017 · 18:49

Fecha de nacimiento de obligación a efectos de la causa de disolución, ex art 367 LSC

El corta y pega de hoy lo basamos en la siempre entretenida cuestión de la responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad por las causas legales.

¿Qué fecha debemos considerar respecto de la deuda social?¿Cuándo nace, cuándo es exigible? ¿Si aquélla la establece la resolución judicial que declara incumplimiento del contrato? ¿Cuándo?

Esta situación la resuelve la AP de Alicante en STAP de 9-9-2016, rec 277/2016, resolución 238/2016

La cuestión, por tanto, consiste en determinar cuándo se ha de considerar nacida la obligación por la que se acciona contra la sociedad y su administrador, ya que si se considera, como se hace en la resolución apelada, que nació con la firma del acuerdo transaccional, no habría duda de que era posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución (que, en la demanda y en la sentencia, se señala que tuvo lugar en el año 2012); empero, si se considera que la obligación nació con la firma del contrato incumplido (celebrado en el año 2010), no habría lugar a exigir la responsabilidad que nos ocupa al administrador, pues sería anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Se reproduce, por tanto, la habitual polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Este Tribunal se alinea con esta segunda posición: el momento de nacimiento de la obligación es, normalmente, el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Tratándose de un contrato de compraventa, será la fecha de celebración del contrato: las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos.

Es indiferente, por tanto, a los efectos que nos ocupan que el procedimiento judicial en el que se estableció la condena finalizara mediante la homologación de un acuerdo transaccional, cuando éste tuvo por objeto esencial las pretensiones deducidas en la demanda, si bien se concedía un periodo de carencia para el pago. Estimar que la obligación de pago nació, ex novo, con la celebración de esa transacción que dio lugar a la finalización del proceso, sería hacer de peor derecho al actor que acepta dicho negocio, pues si el procedimiento hubiera finalizado con una sentencia estimatoria de su pretensión, no cabría duda de que el momento de nacimiento de la obligación de pago no sería el de dicha sentencia, sino el de la celebración del contrato. Desde el punto de vista del administrador demandado, de no haber transado en dicho procedimiento, no se plantearía cuestión alguna sobre que la fecha de nacimiento de la obligación en que se sustentaba la demanda coincidía con la de celebración del contrato.

En este sentido, la STS de 14 de mayo de 2015 declara que es el ” momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución “.

Con ello, también, se respeta la finalidad pretendida con el precepto analizado, pues de lo que se trata es de evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2011 destaca que el art. 367 LSC, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, ha dejado de tener una finalidad preconcursal para pasar a tener una finalidad represora de la conducta de quien, como administrador, consiente que la sociedad por él gestionada siga contrayendo obligaciones en el tráfico a pesar de la situación de disolución en la que se halla, motivo por el cual la responsabilidad actualmente queda circunscrita a los créditos contraídos con posterioridad.

Se trata, por tanto, de hacer responsables únicamente a los administradores que, una vez acaecida la causa de disolución, continúan contrayendo obligaciones.

En definitiva, nada ha quedado probado acerca de que, en el año 2010, cuando se celebró el contrato de compraventa de los garajes, al que se aplicaron las cantidades ya pagadas anteriormente por otro que quedó resuelto, la sociedad vendedora estuviera incursa en causa legal de disolución, razón por la que estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la condena establecida en la instancia, pues no existe la pretendida responsabilidad del administrador de la misma.

 

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7 febrero, 2017 · 10:00

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time

El corta y pega estrella de esta semana es la STS 4271/2016, de 5-10-2016; ECLI:ES:TS:2016:4271;; rec 879/2014, resolución 593/2016;

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El contrato de suministro es un negocio jurídico muy, muy habitual en la actividad mercantil. Podéis ver algún comentario en wolterskluver aquí, en sepín aquí, o en los estudios sobre el futuro código mercantil de la Uni Carlos III de Madrid, aquí.

La sentencia de hoy evacúa un análisis doctrinal genérico sobre el contrato de suministro Just in time:

El FD Tercero 3.- “En primer lugar debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms. 613/2014, de 24 de octubre y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.

Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. En el presente caso, el informe pericial de la demandante indicaba que el stock existente correspondería a un período máximo de un mes y medio, o como mucho de tres meses, con entregas muy breves, inclusive de un día para otro. Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico.

En segundo lugar, y con relación a lo anteriormente señalado, debe precisarse que nos encontramos ante una cuestión distinta si se plantea cuando surge la obligación del suministrado just in time de comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato. En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso.

En esta línea, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción.

La resolución después de la motivación doctrinal valora los elementos de prueba que considera a efectos de resolver el caso concreto:

En el presente caso, la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, conduce a concluir, de acuerdo con el criterio de ambas instancias, que la empresa suministrada vino legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que venía efectuándose del contrato.

En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del caso, de conformidad con las siguientes consideraciones. Así, en primer término, hay que destacar la larga duración del contrato de suministro que bajo esta modalidad vinculaba a las partes (25 años), fundada en la confianza mutua de las mismas. De forma que la suministradora, proveedora única de la suministrada, adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta obligación que representaba su principal fuente de ingresos. En segundo término, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, debe resaltarse, fruto de esta relación, la situación de dependencia en la que estaba incursa la empresa suministradora, sin que la suministrada, dada la duración indefinida de la relación negocial, efectuarse un preaviso razonable acerca de la próxima extinción del contrato ( artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ). Por último, en tercer término, también hay que destacar, en la línea de lo argumentado, que la suministradora fabricaba el suministro directamente, sin recurso a otras filiales o a la compra a terceros, así como el hecho de que dicho suministro sólo podría ser utilizado por la suministrada; sin posibilidad de venta a otras empresas. Circunstancias, cuya valoración con arreglo al principio de buena fe, conducen a la desestimación del motivo planteado.

 

 

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17 octubre, 2016 · 10:00