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El art 348 bis LSC sobre distribución de beneficios sociales y derecho de separación.

Como lo prometido es deuda, hoy publico mi resumen personal de un hilo de twitter de lo más interesante.

El hilo lo inicia Fernando @fdodm que es uno de los abogados que hay en twitter que no tiene un seguimiento masivo. (Será porque no pone guapi y memes chorras como yo) Sin embargo, es uno de los abogados más cualificados que os podéis encontrar en las redes sociales.

Este post solo tiene como interés el que yo guarde en mi blog las ideas de Fernando (para que queremos i+d+i si podemos usar las ideas de los mejores).

Bien, el tema surge con una acertada reflexión de Fernando sobre el 348 bis de la LSC que entró en vigor este año. Así, en frío, cuesta, pero como solo hay que cortar y pega:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

 

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Bien, este artículo seguro que será muy divertido para litigar a partir de este verano.

Las ideas fueron desde una reserva estatutaria aprobada por unanimidad hasta meter en reservas lo más grande y repartir unos eurillos para un par de comidas. En lo que todos estábamos de acuerdo es que proponer una modificación estatutaria sin unanimidad es un broncazo seguro.

La idea posterior fue:

Me presento a la Junta General con dos propuestas:

  • Reparto de dividendos y 2) Aumento de Capital sin prima.

Para eso, no cabe duda que hay que respetar los derechos de preferencia.

En mi historia (que no en el line de twitter) entra otro clásico de twitter, @jesusalfar que aportó dos post al debate aclarando que el tema tiene muchas aristas y que no es sencillo:

Pues a partir de aquí ya os toca desarrollar a vosotros el tema. Cualquier idea será bien recibida.

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8 febrero, 2017 · 18:49

Fecha de nacimiento de obligación a efectos de la causa de disolución, ex art 367 LSC

El corta y pega de hoy lo basamos en la siempre entretenida cuestión de la responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad por las causas legales.

¿Qué fecha debemos considerar respecto de la deuda social?¿Cuándo nace, cuándo es exigible? ¿Si aquélla la establece la resolución judicial que declara incumplimiento del contrato? ¿Cuándo?

Esta situación la resuelve la AP de Alicante en STAP de 9-9-2016, rec 277/2016, resolución 238/2016

La cuestión, por tanto, consiste en determinar cuándo se ha de considerar nacida la obligación por la que se acciona contra la sociedad y su administrador, ya que si se considera, como se hace en la resolución apelada, que nació con la firma del acuerdo transaccional, no habría duda de que era posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución (que, en la demanda y en la sentencia, se señala que tuvo lugar en el año 2012); empero, si se considera que la obligación nació con la firma del contrato incumplido (celebrado en el año 2010), no habría lugar a exigir la responsabilidad que nos ocupa al administrador, pues sería anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Se reproduce, por tanto, la habitual polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Este Tribunal se alinea con esta segunda posición: el momento de nacimiento de la obligación es, normalmente, el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Tratándose de un contrato de compraventa, será la fecha de celebración del contrato: las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos.

Es indiferente, por tanto, a los efectos que nos ocupan que el procedimiento judicial en el que se estableció la condena finalizara mediante la homologación de un acuerdo transaccional, cuando éste tuvo por objeto esencial las pretensiones deducidas en la demanda, si bien se concedía un periodo de carencia para el pago. Estimar que la obligación de pago nació, ex novo, con la celebración de esa transacción que dio lugar a la finalización del proceso, sería hacer de peor derecho al actor que acepta dicho negocio, pues si el procedimiento hubiera finalizado con una sentencia estimatoria de su pretensión, no cabría duda de que el momento de nacimiento de la obligación de pago no sería el de dicha sentencia, sino el de la celebración del contrato. Desde el punto de vista del administrador demandado, de no haber transado en dicho procedimiento, no se plantearía cuestión alguna sobre que la fecha de nacimiento de la obligación en que se sustentaba la demanda coincidía con la de celebración del contrato.

En este sentido, la STS de 14 de mayo de 2015 declara que es el ” momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución “.

Con ello, también, se respeta la finalidad pretendida con el precepto analizado, pues de lo que se trata es de evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2011 destaca que el art. 367 LSC, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, ha dejado de tener una finalidad preconcursal para pasar a tener una finalidad represora de la conducta de quien, como administrador, consiente que la sociedad por él gestionada siga contrayendo obligaciones en el tráfico a pesar de la situación de disolución en la que se halla, motivo por el cual la responsabilidad actualmente queda circunscrita a los créditos contraídos con posterioridad.

Se trata, por tanto, de hacer responsables únicamente a los administradores que, una vez acaecida la causa de disolución, continúan contrayendo obligaciones.

En definitiva, nada ha quedado probado acerca de que, en el año 2010, cuando se celebró el contrato de compraventa de los garajes, al que se aplicaron las cantidades ya pagadas anteriormente por otro que quedó resuelto, la sociedad vendedora estuviera incursa en causa legal de disolución, razón por la que estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la condena establecida en la instancia, pues no existe la pretendida responsabilidad del administrador de la misma.

 

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7 febrero, 2017 · 10:00

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time

El corta y pega estrella de esta semana es la STS 4271/2016, de 5-10-2016; ECLI:ES:TS:2016:4271;; rec 879/2014, resolución 593/2016;

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El contrato de suministro es un negocio jurídico muy, muy habitual en la actividad mercantil. Podéis ver algún comentario en wolterskluver aquí, en sepín aquí, o en los estudios sobre el futuro código mercantil de la Uni Carlos III de Madrid, aquí.

La sentencia de hoy evacúa un análisis doctrinal genérico sobre el contrato de suministro Just in time:

El FD Tercero 3.- “En primer lugar debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms. 613/2014, de 24 de octubre y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.

Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. En el presente caso, el informe pericial de la demandante indicaba que el stock existente correspondería a un período máximo de un mes y medio, o como mucho de tres meses, con entregas muy breves, inclusive de un día para otro. Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico.

En segundo lugar, y con relación a lo anteriormente señalado, debe precisarse que nos encontramos ante una cuestión distinta si se plantea cuando surge la obligación del suministrado just in time de comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato. En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso.

En esta línea, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción.

La resolución después de la motivación doctrinal valora los elementos de prueba que considera a efectos de resolver el caso concreto:

En el presente caso, la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, conduce a concluir, de acuerdo con el criterio de ambas instancias, que la empresa suministrada vino legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que venía efectuándose del contrato.

En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del caso, de conformidad con las siguientes consideraciones. Así, en primer término, hay que destacar la larga duración del contrato de suministro que bajo esta modalidad vinculaba a las partes (25 años), fundada en la confianza mutua de las mismas. De forma que la suministradora, proveedora única de la suministrada, adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta obligación que representaba su principal fuente de ingresos. En segundo término, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, debe resaltarse, fruto de esta relación, la situación de dependencia en la que estaba incursa la empresa suministradora, sin que la suministrada, dada la duración indefinida de la relación negocial, efectuarse un preaviso razonable acerca de la próxima extinción del contrato ( artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ). Por último, en tercer término, también hay que destacar, en la línea de lo argumentado, que la suministradora fabricaba el suministro directamente, sin recurso a otras filiales o a la compra a terceros, así como el hecho de que dicho suministro sólo podría ser utilizado por la suministrada; sin posibilidad de venta a otras empresas. Circunstancias, cuya valoración con arreglo al principio de buena fe, conducen a la desestimación del motivo planteado.

 

 

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17 octubre, 2016 · 10:00

Efectos de la falta de inscripción de la unipersonalidad sobrevenida.

Efectos de la falta de inscripción de la unipersonalidad sobrevenida.

La teoría dice que el art 14 LSC:

  1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.

  1. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.

La práctica dice que el socio único tiene responsabilidad personal, ilimitada y solidaria sobre las deudas sociales pero no como obligado solidario sino como responsable solidario lo que a efectos procesales de ejercitar un procedimiento declarativo tiene su importancia a efectos de acumular acciones.

El primero de los sentidos expuestos, la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, es tratado en la STS 3631/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3631 Id Cendoj: 28079110012016100486 , de 19-7-2016, por Sancho Gargallo:

En el caso de la unipersonalidad sobrevenida, esta exigencia de publicidad va ligada a un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento. Así el art. 129 LSRL (actualmente el art. 14 LSC) disponía que, «trascurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad de la unipersonalidad sobrevenida sin que esta circunstancia se hubiera inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad». Y desde la inscripción, dejará de responder de las deudas posteriores.

Esta responsabilidad solidaria del socio único afecta únicamente a las deudas sociales surgidas durante el periodo de unipersonalidad, cumplido el presupuesto de que no se haya inscrito en el Registro Mercantil la situación de unipersonalidad.

En nuestro caso, ha quedado acreditado que transcurrieron seis meses desde la unipersonalidad sobrevenida, ocurrida en marzo de 2002, sin que se practicara la preceptiva inscripción registral, y que en esta situación de falta de publicidad registral nacieron las deudas de la sociedad unipersonal frente a los acreedores ahora demandantes.

En esta situación, el art. 129 LSRL impone la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria sobre estas deudas sociales al socio único. El socio único no deviene obligado solidario sino responsable solidario: responde del incumplimiento de la deudora, que es la sociedad, sin perjuicio de que por su carácter solidario, tras dicho incumplimiento, los acreedores pueden dirigir su reclamación indistintamente frente a la sociedad y frente al socio único, sin que en este último caso se exija la previa excusión de los bienes y derechos de la sociedad. No obstante, como el socio único no es obligado solidario, caso de haber hecho efectiva su responsabilidad frente al acreedor, tendría acción para repetir de la sociedad el importe de lo satisfecho.

Esta responsabilidad del socio único viene anudada, como hemos visto, al incumplimiento del deber de publicidad registral de la condición de unipersonalidad sobrevenida de la sociedad. Este incumplimiento encierra una conducta cuando menos negligente (incumplir un deber legal de publicidad en garantía de los acreedores), por parte del socio único, que lleva aparejada esta responsabilidad solidaria de las deudas sociales contraídas bajo la unipersonalidad no registrada.

Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital (antes, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la Ley de Sociedades Anónimas).

Tan sólo existe una cierta analogía con la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa de disolución, prevista en la actualidad en el art. 367 LSC ( art. 105.5 LSRL ). También en ese caso la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, es ex lege , viene impuesta por la ley en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad.

En contra de lo aducido en la formulación del motivo segundo, en uno y otro caso, no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.

 

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14 septiembre, 2016 · 10:25

Legitimación Acc. nulidad contra contratos celebrados por el órgano de Admon.

La falta de tiempo (y algunas veces de ganas) hacen que tenga mi blog de copy and paste algo abandonado.

Hoy traigo una Sentencia de lo más interesante. Es la STS 2042/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2042, rec 762/14, resolución 316/16 de 13 de mayo de 2016.

Si bien no tiene desperdicio por otras muchas cosas. El análisis del arte 217 LEC sobre la carga de la prueba es más que interesante. Lo que a mi me interesa es el desarrollo de la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa para ejercitar acciones declarativas de dominio de la nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa de los contratos celebrados por el órgano de administración de la sociedad.

Dice el FD 3º:

La Sentencia de esta Sala 215/2013, de 8 de abril (Rec. 190/2011 ), se pronunció a tal respecto en los siguientes términos:

«La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia porque entiende que la demandante, socia de la sociedad vendedora del inmueble, carece de legitimación activa para pedir la nulidad de la compraventa. Mediante una remisión indirecta a dos sentencias de esta Sala 1a del Tribunal Supremo, de 5 y 21 de noviembre de 1997 , la Audiencia justifica la “falta de legitimación de los socios para instar la nulidad de los contratos celebrados por el órgano de administración”.

»Es cierto que la Sentencia de 5 de noviembre de 1997 (recurso núm. 2849/1993 ) entendió correctamente denegada a los socios de una sociedad la legitimación para pedir la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad en un supuesto en que la venta es atacada porque se aducía que el administrador “ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social”. Argumentaba que “ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA , no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se diesen las circunstancias prevenidas en el apartado 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad del administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en uso de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses. El derecho societario sería un verdadero caos si se admitiese lo contrario, olvidando los efectos de toda actuación representativa en su ámbito”.

»Por su parte, la Sentencia de 21 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3030/1993 ), en un supuesto en que la ineficacia invocada era una “nulidad radical o de pleno derecho por haberse realizado las transmisiones patrimoniales de la sociedad anónima (…) con infracción de normas de obligado cumplimiento relativas a la liquidación de este tipo de sociedades”, argumenta que “integrados los socios en la personalidad jurídica social, todos ellos son parte en los contratos así celebrados por el representante del ente social y, por ello no cabe reconocer a los socios actores-recurrentes la condición de terceros legitimados para instar la nulidad radical o de pleno derecho”.

»Pero el hecho de que en dos casos, a la vista de las circunstancias concurrentes, el tribunal ratificara que los socios carecían de un legítimo interés para impugnar [ rectius: instar] la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad, no permite concluir que constituya jurisprudencia de esa Sala que los socios carecen, por carácter general, de esta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por quien ostenta la representación orgánica de la sociedad.

»En cualquier caso, para juzgar la legitimación no puede obviarse la causa o motivo de nulidad invocado. En nuestro caso, en la demanda se invocaron dos causas de nulidad, la inexistencia de causa y la ilicitud de la causa ( art. 1276 CC ), porque la compraventa se realiza sin que conste el abono de precio y a favor de otra sociedad que se acaba de constituir por tres de los cuatro hermanos, socios de la entidad vendedora, siendo la otra socia la que pide la nulidad.

»Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce “la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (…) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado de alguna manera por el referido contrato” ( Sentencia 4/2013, de 16 de enero , con cita de muchas anteriores, entre otras la 145/2004, de 28 de febrero de 2004 , 621/2001, de 23 de junio de 2001 , y 14 de diciembre de 1993 ). En nuestro caso, la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene un interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad, por los motivos indicados, pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones.

»Ese interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente artículo 134 TRLSA , sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa».

La referida doctrina fue reiterada por la Sentencia 498/2014, de 23 de septiembre (Rec. 1079/2012 ).

Es además oportuno mencionar que el artículo 232 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a disponer de manera expresa que el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores no obsta al ejercicio, entre otras, de la acción de «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad».

¿Pues está claro, no?

 

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2 junio, 2016 · 18:33

Acción individual de responsabilidad de administradores

Después de una temporada sin publicar nada en el blog, tenemos por delante muchos corta y pega que leer.

El primero, pero no por ello más importante, es la STS de 3-3-2016, Resolución 131/2016, cendoj 28079110012016100123 , STS 959/2016 sobre la acción individual de responsabilidad.

Los hechos son que A compra a B dos viviendas con fecha de entrega determinada y realiza un pago a cuenta. B no cumple con la entrega y A demanda. Gana A la demanda.

B tuvo tres administradores durante el plazo temporal de la compra y demanda.

A demanda acumuladamente por acciones de acción individual de responsabilidad contra los tres administradores por no tener los avales previstos en la Ley 57/1968 y acción de responsabilidad por deudas al no haber disuelto la responsabilidad pese a concurrir causa legal.

6.- El juzgado de lo mercantil dictó sentencia en la que estimó la acción individual y desestimó la de responsabilidad por deudas; y condenó a los tres administradores codemandados a abonar a la actora 90.149,64€.

Recurren los administradores y la AP desestima la demanda, según dicen los Antecedentes de la STS:

“(i) Desestimó los motivos de oposición referidos a falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción; (ii) La prestación por parte de la sociedad vendedora de las viviendas de las garantías y avales establecidos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , no cabe imputarla propiamente a los administradores sino a la sociedad, ya que era ésta la obligada a ingresar la cantidades anticipadas en una cuenta garantizada o a otorgar los avales, es decir, era la sociedad la única obligada. Es decir, el daño no derivaría directamente de un acto u omisión propia de los demandados sino de la sociedad.”

La sala entiende que la cuestión sujeta a discusión es “resolver si el incumplimiento por la sociedad demandada promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida legalmente por la Ley 57/1968 y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999 , constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual (ex art. 69 LRSL , arts. 133 y 135 LSA , actualmente arts. 236, 237 y 241 LSC), y si tal responsabilidad es solidaria con la sociedad» .

El TS condena a los administradores. Os lo adelante por si no queréis continuar la lectura. Los condena previo análisis de una serie de cuestiones:

  1. “la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico , entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006 , entre otras)”
  2. los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. “El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225.1 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.”
  3. El art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil aunque del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir

Y, en el FD 2º, 5.- Esquematiza los requisitos de la acción individual de responsabilidad:

de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia antes indicada y las que en ella se citan ( SSTS 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras); que son:

  • incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores;
  • imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social;
  • que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;
  • el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y
  • relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero.”

En el caso de la sentencia, “el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable”

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11 abril, 2016 · 9:00

El refuerzo de la diligencia debida.

El refuerzo de la diligencia debida.

La diligencia debida, como todas en multitud de cosas, se tiene o no se tiene. Lo que pasa es que la diligencia debida no es un estándar unívoco lo que produce un problema de inseguridad jurídica porque deberá ser valorada por un señor imparcial.

El 10-3-2016 el TSJUE, Sala Quinta resuelve el asunto C-235/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 7 de mayo de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 13 de mayo de 2014, en el procedimiento entre Safe Intervíos SA y Liberbank, Banco Sabadell y BBVA.

La historia es más o menos esta:

Safe es una compañía que gestiona transferencia de fondos a otros estados miembros o terceros.

Los bancos descubren irregularidades y le piden a Safe información. Safe la niega y los bancos cancelan las cuentas de aquel.

Dice el TSJUE,

41 que : “Se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que, el 11 de mayo de 2011, BBVA informó de estas irregularidades al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España (en lo sucesivo, «Sepblac»), declarándole que sospechaba de la implicación de Safe en actividades de blanqueo de capitales. El 22 de julio de 2011, BBVA notificó a Safe la cancelación irrevocable de su cuenta”

42  Safe impugnó la decisión de BBVA de cancelar su cuenta y las decisiones similares de los otros dos Bancos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, alegando que la cancelación de su cuenta era un acto de competencia desleal que le impedía operar normalmente transfiriendo fondos a otros Estados distintos del de su domicilio. Safe adujo que estaba legalmente obligada a abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria para poder efectuar tales transferencias de fondos, como había hecho en los Bancos, y que competía en el mercado con éstos. Afirmó asimismo que los Bancos le habían exigido facilitar datos relativos a sus clientes y al origen y destino de los fondos so pretexto de cumplir las disposiciones de la Ley 10/2010, extremo que niegan los Bancos, y alegó que facilitar tales datos a los Bancos era contrario a la normativa nacional sobre protección de datos.

La AP Barcelona suspendió el procedimiento y planteó tres cuestiones prejudiciales:

«1)      Sobre la interpretación del artículo 11, apartado 1, de la Directiva [sobre blanqueo de capitales]:

  1. Puesto en relación con el artículo 7 de la propia Directiva, ¿ha querido establecer el legislador comunitario una verdadera excepción a que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia debida en relación con sus propios clientes cuando los mismos sean entidades de pagos, a su vez sometidas a su propio sistema de supervisión o una simple autorización para excepcional?
  2. Puesto en relación con el artículo 5 de la propia Directiva, ¿puede el legislador nacional trasponer la excepción contenida en la norma referida en términos distintos a su propio contenido?
  1. ¿Es aplicable la excepción contenida en el artículo 11, apartado 1, también respecto de las medidas de diligencia reforzada en los mismos términos que respecto de las medidas de diligencia debida?

 2)      Subsidiariamente, para el caso de que la respuesta a las anteriores cuestiones fuera favorable a la posibilidad de que las entidades de crédito pueden adoptar medidas de diligencia debida y de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Hasta dónde alcanza la posibilidad de las entidades de crédito de supervisar la operativa de la entidad de pagos? ¿Pueden considerarse autorizadas por virtud de lo dispuesto en la Directiva [sobre blanqueo de capitales] para poder supervisar los procedimientos y medidas de diligencia debida adoptadas a su vez por las entidades de pago o tal facultad corresponde en exclusiva a las instituciones públicas a las que se refiere la Directiva [sobre servicios de pago], en nuestro caso, el Banco de España?
  2. ¿La aplicación de esa facultad de adoptar medidas por parte de las entidades de crédito requiere alguna justificación especial deducible de los actos de la entidad de pago o bien puede ser adoptada con carácter general, por el simple hecho de que la entidad de pago se dedique a una actividad de riesgo como es la de envío de remesas al extranjero?
  3. Caso de estimarse que es exigible una justificación concreta para que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia respecto de las entidades de pagos:
  4. ¿Cuáles son las conductas relevantes a las que debe prestar atención la entidad bancaria para adoptar medidas de diligencia?
  5. ¿Puede considerarse la entidad de crédito facultada para poder evaluar, a tal efecto, las medidas de diligencia debida que aplica en sus procedimientos la entidad de pago?
  6. ¿Exige el uso de esa facultad que la entidad bancaria haya podido detectar en la operativa de la entidad de pagos alguna conducta que la haga sospechosa de colaboración en las actividades de blanqueo de dinero o en la financiación del terrorismo?

 

3)      Para el caso, asimismo, de que se estime que las entidades de crédito están facultadas para adoptar medidas de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Resulta admisible que entre ellas se pueda encontrar la de exigirles la entrega de los datos de identidad de todos sus clientes de los que proceden los fondos que remesan, así como la identidad de los destinatarios?
  2. ¿Es acorde con la Directiva [sobre datos personales] que las entidades de pagos deban facilitar los datos de sus clientes a las entidades de crédito con las que están forzadas a operar y con las que a la vez compiten en el mercado?»

El TSJUE resuelve:

1)  Los artículos 5, 7, 11, apartado 1, y 13 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, en su versión modificada por la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 7, letra c), de dicha Directiva y, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 13, apartado 1, de esa misma Directiva, como el envío de fondos.

Además, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, el artículo 5 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

 

2)      La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que las entidades y personas sujetas a la misma no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer, con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, en su versión modificada por la Directiva 2009/111, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, respecto de las entidades de pago, ni pueden sustituir a esas autoridades. La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que, si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

 

3)      Los artículos 5 y 13 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, adoptada en aplicación bien del margen de apreciación que el artículo 13 de dicha Directiva deja a los Estados miembros, bien de la competencia contemplada en el artículo 5 de la misma, ha de ser compatible con el Derecho de la Unión, en particular con las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. Aunque tal normativa nacional, que tiene por objeto luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, persigue un objetivo legítimo capaz de justificar una restricción de las libertades fundamentales y aunque el hecho de presuponer que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a dicha Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida presentan siempre un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es adecuado para garantizar la realización de dicho objetivo, esta normativa excede no obstante de lo necesario para alcanzar el objetivo que persigue, en la medida en que la presunción que establece se aplica a todas las transferencias de fondos, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten tal riesgo.

Negrita y subrayado míos.

En resumen:

  • Puede ser que debamos entender que es razonable un reforzamiento de la diligencia debida, en este caso aplicado a entidades financieras, pero por qué no a cualquier compañía o operador en el tráfico jurídico cualesquiera que sea su naturaleza jurídica que pueda tener sospechas de la existencia de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

  • Puede ser razonable este reforzamiento de la diligencia debida siempre y cuando tengan como objetivo o función el estudio, prevención o detección del riesgo consistente en blanqueo o financiación del terrorismo.

  • No es ajustado a derecho de la UE establecer presunciones de blanqueo o financiación del terrorismo sino que deben ser acreditadas expresamente.

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21 marzo, 2016 · 10:00

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

A formula demanda contra dos sociedades mercantiles: H e I solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos

El juez de lo mercantil estima, la AP fue recurrida y el recurso estimado

Los hechos de la STS 659/2016 – ECLI:ES:TS:2016:659 Id Cendoj: 28079110012016100092 son, más o menos – la sentencia se extiende mas-:

En 1997, Fulano vendió en doc. Privado la nula propiedad de acciones de HIACRE a sus tres hijos. 1,2 y 3 pero se reservó el usufructo que el es la clave de bóveda del asunto.

« Don. FULANO como transmitente de la nuda propiedad de las acciones descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

En 2001, FULANO vendió a sus hijos la nuda propiedad de las acciones de INVERDERVAL a 1, 2 y 3. Con el siguiente pacto:

 «D. FULANO , como transmitente de la nuda propiedad de las participaciones sociales descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente el derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

Ni una ni otra llevaron los pactos a los estatutos.

La cosa es que en los estatutos de INVERDERVAL dicen:

 «En caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la Sociedad durante el usufructo»

Hay Junta y jaleo. El abogado gana porque debe impugnar las mismas tanto en juzgado de lo mercantil como en la Audiencia. La Audiencia dice que no hay argumento para la nulidad después de estimar recurso.

El presente asunto nos muestra una situación curiosa del pacto omnilateral que es el pacto parasocial adoptado por todos los socios que los siguen siendo cuando se plantea el conflicto.

La curiosidad de esta sentencia es que los socios cumplieron el pacto que consistía en:

FULANO , al transmitir a sus hijos sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por FULANO.

No se discute la validez y eficacia de los pactos pero impugna los acuerdos porque los pactos no se trasladaron a los estatutos y el voto del usufructuario no estaba recogido allí y, una recogía en estatutos que el voto era del nudo propietario y otra no tenía previsión al respecto por lo que remitía a la LSA que establece que el derecho de voto corresponde al nudo propietario.

Tal previsión era de interés porque:

como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo”

Dice la Sala, FD Décimo 9º que “En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada.

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Dice en el DF UNDÉCIMO 2º que:

 Aunque la jurisprudencia de esta Sala, como se ha visto al resolver el motivo anterior, haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe.”

Por lo tanto,

  • Los acuerdos parasociales no sirven como fundamento exclusivo para impugnación de acuerdos sociales que los contradigan.
  • Cuando el acuerdo social da cumplimiento al pacto, si hay más circunstancias concurrentes, puede servir para considerar que el socio que impugna no tiene buena fe.

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9 marzo, 2016 · 15:38

CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE R.P. PERS. JCAS

Como no siempre uno tiene el tiempo que desea y esta semana hay que hablar de dos cosas y una de ellas, ¿quién será el presidente del gobierno?, no tengo ni idea.

Por lo tanto, voy a hacer una breve referencia a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

En primer lugar os dejo el enlace a la circular; aquí.

En segundo lugar os dejo varios enlaces que os van a hacer la vida más fácil y a mi hacer un post sin pegar palo al agua.

Un post completo, completo; haciendo una búsqueda de quienes se esfuerzan.

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25 enero, 2016 · 15:16

Letrados asesores para órganos de administración.

En un lugar de la Mancha, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un letrado de los de Código en astillero, Castán antiguo, toga flaca y bolígrafo corredor.

Hoy vamos a hablar de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles.

Esta norma, publicada en el BOE el 3 de Noviembre de 1975 solamente ha sido modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, introduciendo el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Vayamos por partes.

Esta antiquísima norma (fue aprobada con Franco vivo) exige que las sociedades mercantiles nombren un letrado asesor del órgano individual o colegiado que ejerza la administración en determinados casos.

DOMICILIO DE SOCIEDAD MERCANTIL

CARACTERÍSTICAS (pueden darse alternativamente)

EN ESPAÑA

Capital igual o superior a 300 mil euros

  Volumen negocio último ejercicio igual o más 600 mil euros
 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

FUERA DE ESPAÑA

Volumen de operaciones en sucursales o establecimientos igual o mayor a 300 mil euros

 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

Entonces, independientemente del tipo de órgano de administración, si la sociedad mercantil, independientemente del tipo de sociedad mercantil, deberá tener un letrado asesor del colegio profesional del domicilio de la sociedad.

Creo que hoy en día carece de sentido esta limitación por la liberalización de la profesión de abogado y la eliminación de este tipo de cortapisas.

La función del letrado asesor es asesorar. No nos rompamos la cabeza. En particular deberá “asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”, ex art 1.3 in fine.

El art 1.5 establece que: “Cuando la Sociedad, incluida en alguno de los supuestos del párrafo uno de este artículo, cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, con las condiciones previstas en el propio precepto, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la presente Ley atribuye al Letrado asesor”

Es decir, las funciones se pueden solapar. La responsabilidad son diferentes. No es lo mismo ser miembro de un consejo de administración con una eventual responsabilidad tanto penal como civil por las decisiones allí tomadas con la responsabilidad profesional de un letrado asesor que puede tener un criterio diferente de según que profesionales o administraciones y que ello no implica ser responsable.

Por último vuelvo al el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Me interesa por lo siguiente. No hace mucho, publiqué un post titulado Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal que basé en la teoría de Luis Cazorla sobre “El deber de diligencia del administrador social y los programas de cumplimiento penal.

Bueno pues este artículo de una ley de 1975 me lleva a una, ¿absurda?, conclusión y es que la inexistencia de asesoramiento al órgano  que ejerza la administración por parte de un letrado asesor, en sociedades mercantiles, (y cooperativas, según algunas normas autonómicas que no vienen al caso), que además deben estar documentadas en las deliberaciones, deben ser objeto de valoración a efectos de tener en cuenta la buena fe a efectos de diligencia del administrador en la toma de decisiones en una eventual acción de responsabilidad y debería ser contemplado como estándar de diligencia de los protocolos de compliance penal  a efectos de considerarlo como un riesgo en los análisis de toma de decisiones.

No es tan extraordinario, hoy en día, la existencia de sociedades con un volumen de negocios de 600 mi euros, o Capital social de más de 300 mil (si, en 1975) en donde un administrador único o varios solidarios/mancomunados no tiene un letrado asesor en las deliberaciones de su toma de decisiones, (Algo menos habitual en los Consejos de Administración).

Así que… ahí lo dejo que no soy académico, investigador ni nada que se le parezca.

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6 enero, 2016 · 18:11

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Hoy traigo un copia y pega de una sentencia del Magistrado don Juan José Cobo Plana, del mercantil 1 de Las Palmas que, además, extraigo de su blog personal http://notasdejurisprudencia.blogspot.com.es del que soy lector habitual y cuya lectura, por la selección de sentencias que hace, recomiendo.

 Además diré que lo “he sufrido” como abogado y tengo un buen concepto de él (cuento la fiesta como me fue) y, en todo caso, me gusta mucho como “lleva” las vistas. Copio y pego el post cuyo enlace tenéis, aquí.

“Mercantil. Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales. Caducidad de la acción. El socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo y no la de inscripción del mismo.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 24 de marzo de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.-  Se impugna en la demanda esencialmente el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de accionistas de la compañía GGG celebrada en el domicilio social el día 24 de abril de 2012 por el que se aprobaba la propuesta de reducción de capital a cero y posterior ampliación por desembolso y por compensación de créditos.

La parte demandada opone en primer lugar la caducidad de la acción.

Dicha caducidad debe ser estimada.

Efectivamente el artículo 205.1 de la LSC, vigente al tiempo de interponer la demanda, disponía que “1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. … 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

La parte actora sostiene que el plazo de un año debe computarse desde la publicación del acuerdo que se impugna en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de la provincia de Las Palmas, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2013, y siendo la demanda de fecha 18 de febrero de 2014, dicho plazo de un año no había transcurrido.

Dicha tesis no puede tener acogida.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo mantenida en las STSS de fecha 3 de abril de 2003, 15 de junio de 2004, 12 de junio y 29 de octubre de 2008 señala que el “el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo”, por tanto, en todo caso, con respecto a los acuerdos no inscribibles debe entenderse que el día inicial era el de la adopción del acuerdo o de conocimiento del mismo y que para los inscribibles sería, respecto de terceros o de socios no asistentes respecto de los que se acredita que no han tenido conocimiento del mismo será el de publicación en el Registro, salvo que hubiese habido un conocimiento fehaciente anterior.

En el presente caso TTT es socio de GGG, y de la declaración en acto de la vista de DON S., apoderado de la entidad actora y miembro desde el inicio del Consejo de Administración de GGG, y cuya sinceridad debe resaltar este juzgador, se desprende sin ningún género de dudas que el propio DON S. tenía pleno conocimiento de la decisión, primero adoptada por el Consejo de Administración, de la Junta de Accionistas del día 24 de abril de 2012 de llevar a cabo la ampliación de capital con una operación “acordeón”, y que, como era plenamente consciente de que con su voto minoritario no podía combatir dicho acuerdo, es por lo que no asistió a la junta.

También reconoció DON S. como propia del despacho profesional que dirige la dirección de correo electrónico que aparece en el documento número 8 de la contestación a la demanda y en el que se acredita la remisión a dicha dirección en fecha 9 de mayo de 2012 del acta de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria del día 24 de abril de 2012, admitiendo, igualmente, que siempre lee los correos que llegan a la referida dirección.

En definitiva, a pesar de su no asistencia a la Junta, DON S., o sea, GGG, conocía plenamente el acuerdo que se iba a adoptar el día 24 de abril de 2012 y, en cualquier caso, el conocimiento formal del mismo tuvo lugar el día de la recepción del correo que se aporta como documento número 8 a la demanda, esto es, el día 9 de mayo de 2012.

En consecuencia, habiéndose interpuesto la demanda rectora de este procedimiento el día 18 de febrero de 2014, el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 205 LSC había transcurrido con creces.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda.”

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La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá…

La STS que traemos hoy al blog expone la naturaleza jurídica de la responsabilidad que expresamente

La STS 772/2014 de 15-12-2015, ROJ 265/2015 aborda el art 172.3 LCo:

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

(…)

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena.

Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen “automático” del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal.

También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

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Archivado bajo DERECHO MERCANTIL, La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá...

El derecho de información a los accionistas.

El post de hoy continua con la deriva mercantilista con el riesgo que conlleva a la critica de nuestro admirado @jesusalfar que sabemos que es un lector del blog.

El 9-1-2014 abordamos en un breve comentario la STS 4950/2013 de 19-1-2013, rec 1643/2013 vista por el Pleno de la Sala Primera del TS..

El post de hoy se basa en una ST que llevamos desde el despacho sobre el derecho de información a los accionistas. ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGA de 13-1-2015, visto por el Magistrado Excmo Sr. Cobo Plana.

Hechos.

El supuesto de hecho consisten en una Junta General Ordinaria de una SA en donde el 27 % de los accionistas piden en tiempo y forma una serie de documentación para poder votar en conciencia y con conocimiento unas cuentas anuales, gestión del administrador, etc. La documentación que solicita son balance de sumas y saldos a 8 o más dígitos, modelos tributarios, TGSS, etc sin llegar a pedir documentos que soporten la contabilidad.

La mercantil y su administrador se niega a entregar esa documentación por exceder del derecho de información, que esa petición se realiza en abuso de de derecho y con mala fe.

Fundamentos de Derecho que aplica la Sentencia.

La ST a analizar se remite a la STS de 19-9-2013 (Pte Rafael Saraza Jimena) que abandona definitivamente cualquier interpretación restrictiva del derecho de información, transcribe dicha STS que, aunque sea redundante, abordamos en el blog, aquí.

Comentario.

La Sentencia continua, en buena lógica, con la línea del Pleno de Sala, que para eso es una STS de Pleno. Entiende que el derecho de información a los socios de una SA desde una interpretación amplísima del mismo. Sin embargo, continúa, El Derecho de información está sujeto a límites de su no aplicación abusiva y bajo un conocimiento del mismo desde un análisis casuístico.

 

A partir de establecer estas premisas, la ST, que me gusta –más allá de que estima nuestras pretensiones- , analiza las circunstancias que se plantean en el supuesto de hecho y su aplicación al caso enjuiciado.

A.- Características de la Sociedad Anónima.

  •  Fácticas
  • Escaso número de socios.
  • Sociedad familiar (accionistas familiares)
  • Jurídicas
  • Cláusulas estatutarias que restrinjan libre transmisibilidad de acciones, ex art 63 LSA, actual 123 TRLSC, que le otorguen un cierto carácter cerrado.
  • Dificultas de los socios minoritarios para desinvertir.

Entiende la ST, que remite a la STS 846/2011, de 21 de nov, rec 1765/2008, Sala 1ª, que cuando concurrren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y control de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad.

En el caso enjuiciado, el Juzgador entiende que no se trata de una sociedad absolutamente familiar y existe libre transmisibilidad de las acciones.

Pero la realidad es que si se trata de una sociedad con muy pocos socios, cinco, y con una configuración cerrada, en la que existe un grupo mayoritario de socios que imponen reiteradamente su voluntad a los socios minoritarios.

Entiende este juzgador que tales circunstancias determinan que el derecho de información para votar las cuentas anuales debe permitir el acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.

B.- Intensidad de información si el socio es titular de al menos un 25 % del CS y permite el acceso a documentos contables, bancarios, fiscales como motivo de la aprobación de las cuentas anuales y censura de la gestión social. Esto se acentúa si las características de la sociedad le obstaculizan la desinversión

En este caso el demandante, socio minoritario tenía el 25 % del CS. Dice la ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGC

“Lo cual justifica de nuevo, con carácter previo a la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales, un socio con participación superior al 25 % tenga acceso directo a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.”

En este sentido y pese que no se remite a la norma, -así lo alegamos-, el art 197.3 y 4 TRLSC, hoy modificada, establecía que:

3.- Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los apartados anteriores, salvo en los casos que, a juicio del presidente, la publicidad de la información perjudique al interés social.

 4.- No procederá la denegación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. (…)”

Es decir, la Sentencia habla de la potenciación de Derecho. Nosotros entendemos que el Derecho absoluto a la información aunque perjudique al interés social cuando sea solicitado en forma y plazo por al menos el 25 % del CS ya que es una excepción y entendemos que las excepciones sirven para otorgar lo más o lo menos pero siempre en un sentido contrario a la norma general.

En todo caso, el art 197 LSC ha sido reformado y desde el 1-1-2015 y queda configurado así:

Art 197 TRLSC antes de la reforma art 197 TRLSC después de la reforma
1 . Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta. 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. 4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

C.- Otro dato, es la ponderación de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria (art 260 TRLSC). El carácter abreviado de las cuentas anuales que implica una reducción de los datos contenidos en las mismas es también un elemento que justifica una mayor amplitud en la solicitud de información y concretamente de documentación.

D.- La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración o de mala gestión es también un dato relevante. En nuestro caso se aprobaron unas pérdidas en el ejercicio contable más que considerables.

E.- Perturbación de la solicitud de información formulada por el socio que suponga para el desarrollo de la actividad del órgano de administración y para la estructura organizativa de la sociedad, por su volumen o complejidad ha de tener un equilibrio.

Aquí menciona un aspecto magnifico que quiero destacar. Dice la Sentencia:

“si bien en este aspecto ha de tenerse en cuenta la facilitación de la gestión documental que suponen las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación

 La realidad practica del día a día es que muchas de las denegaciones de derecho de información venían amparadas en supuestos quebrantos administrativos para la sociedad que tendría que tener parada su actividad para facilitar al socio los libros diarios, mayores, balances de sumas y saldos, etc. Cuando la realidad practica es que la información fiscal y contable de cualquier empresa se pueden imprimir en cinco minutos y, en muchas empresas, hasta tienen digitalizados los documentos que soportan dicha contabilidad.

Nota divagadora.- Quizás sea esta conclusión por un magistrado que, a mi entender, con buen criterio, solicitó a las partes que le enviásemos tanto demanda como documentación escaneada vía email. Quizá obligar a quienes comparecemos en procedimientos enviar demanda y contestación escaneada al mail del juzgado facilite mucho el ahorro de papel y la velocidad de la justicia.

En definitiva,

  • Derecho de información debe tener una interpretación extensiva del concepto.
  • Las SA pueden ser sociedades cerradas y debemos atender a la casuísticas de las características de la mercantil.
  • Se hace puede hacer muy difícil la oposición al derecho de información por aquélla coletilla de la paralización de la actividad de los órganos sociales, de administración y gestión de la sociedad.
  • No deja claro el Derecho absoluto de obtener la información cuando lo solicita al menos el 25 % del CS o % fijado en estatutos. En nuestra humilde y subjetiva opinión, un error. Sino que habla de potenciación del Derecho para poder acceder a soportes contables, bancarios y fiscales; es decir, recibos, facturas, extractos de cuentas e impuestos. Éstos debería ser siempre necesarios para controlar las cuentas sino serán números en balances de sumas y saldos sin justificación.
  • Existencia de indicios de irregularidades o mala gestión. Esto hace, a nuestro entender, la necesaria comprobación de los soportes contables.

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17 enero, 2015 · 12:29