Archivo de la categoría: DERECHO MERCANTIL

Las Juntas Generales “clandestinas”

Mi corta y pega de hoy es de una STS 3356/2017, de 20-9, rec 1330/2015 ­­­a la que llego a través del blog de Luis Cazorla que, a su vez, menciona al blog de Jesús Alfaro, para mi las dos referencias principales de la bitácora mercantil.

Este post no tiene otro objetivo que guardar para mi uso personal el enlace a la sentencia Y para recordarme a mi mismo que las Juntas Convocadas clandestinamente son impugnables y la Sentencia que debo citar si entra un asunto similar en el despacho:

Sobre la validez de la convocatoria, destacamos:

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

Sobre abuso del derecho:

«La apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en el examen de la prueba y circunstancias concurrentes y ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica o absurda. La fijación de la base fáctica ha de ser respetada salvo que prospere la alegación casacional de error de derecho en la valoración de la prueba. La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992 ), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 ».

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30 octubre, 2017 · 10:33

Transformación de SL a SA. Patrimonio No Dinerario.

En un lugar de Canarias,
De cuyo nombre no quiero acordarme,
No ha mucho tiempo que vivía un cliente
De los de buena empresa, muy inquieto,
Y con necesidad de una transformación
De una SL en una SA.

Así podría empezar un libro con probable fortuna.

Ha llegado a mis manos una Resolución de 25-7-2017 de la DGRN, publicada el 12 de agosto de 2017 (apunta @fdodm ) en virtud de la cual resuelve el recurso contra la negativa del registrador mercantil de SC de Tenerife una escritura de transformación de una SL a una SL.

Traigo esta resolución al blog porque este supuesto de hecho se me presentó en el despacho y resolví la consulta en el sentido de la DGRN (que de repente que se la cepillan en el Mercantil) pero eso, a fecha de hoy, no lo sabemos.

El art 18.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril lo dice clarito:

18.3 Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

Pese a que el artículo no distingue entre el patrimonio dinerario y no dinerario, se entiende que el informe del experto debe referirse únicamente al patrimonio no dinerario, salvo que se trate de una transformación en sociedad anónima europea (475 LSC), en cuyo caso el informe debe acreditar que la sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos, para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea (RDGRN 04.02.2014). Sólo si una norma especial exige un informe de contenido más amplio en sede de constitución de la sociedad el art. 18.3 LME habilita para su exigencia en régimen de transformación, pero fuera de los supuestos que cuentan con respaldo legal específico, no tiene amparo la exigencia de un informe con un contenido distinto al previsto legalmente (RDGRN 19.07.2016).” –Extracto de la nota 10 del magnifico texto comentado a la ley de Fernando Díaz Marroquín.

Dice la RDGRN que:

Como ya entendió este Centro Directivo en las Resoluciones de 4 de febrero de 2014 y 19 de julio de 2016, existen razones de peso para considerar que la redacción del artículo 18.3 no supone una alteración del régimen existente, en este punto específico.

En primer lugar, porque la remisión que hace el artículo 18.3 de la Ley 3/2009 al régimen de la sociedad anónima implica que el informe de experto independiente será exigible en los mismos casos en que es preciso para la constitución. De dicho régimen resulta que en ningún supuesto dicho informe abarca otra cosa que el patrimonio no dinerario y su valoración como resultaba del artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas (en la redacción que le dio precisamente la Ley 3/2009, en su disposición final primera), y como resulta hoy indubitadamente del artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, primero de los artículos contenidos en el Capítulo II, Título tercero, relativo a la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

En segundo lugar, porque de lo anterior se sigue que la remisión que hace la Ley 3/2009 al régimen, en este caso, de la sociedad anónima no puede implicar que el contenido del informe técnico de valoración sea más amplio que el previsto en la propia normativa a que se remite.

Art 67 LSC:

  1. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
  2. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.

En tercer lugar, porque la exigencia de que el informe abarque todo el patrimonio social y no sólo el no dinerario no añade ningún elemento que justifique su demanda

Pues si amiguetes, si el balance contiene elementos de patrimonio no dinerario (un ordenador, una mesa, un teléfono, un telefax, un caballo andaluz o una estantería modular) habremos de acompañar a la escritura un informe de un experto independiente.

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16 octubre, 2017 · 9:10

Responsabilidad de administradores por deudas laborales cuando hay causa de disolución.

 

En el corta y pega de hoy la cosa está en que hay una condena solidaria por una deuda laboral.

 

En primer lugar y en relación con la acreditación del interés casacional, porque la Ley de Sociedades de capital es un texto refundido de la legislación anterior en donde el artículo 367, con leves variaciones, reproduce el artículo 262.5 de la LSA , normativa que estaba en vigor en la fecha de producción de los hechos relevantes del presente caso. A su vez, tanto sobre su versión original, como sobre las posteriores y el actual artículo 367 LSC, existe ya jurisprudencia de esta sala; por lo que no resulta justificado el interés casacional alegado.

En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

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11 octubre, 2017 · 9:00

Aportar una empresa en un aumento de capital.

Hoy vamos a tratar un tema aburrido: aportación de una empresa en un aumento de capital. Se puede, ¿si, no, depende?

El art 66 TRLSC establece que:

Artículo 66 Aportación de empresa 

  1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.

  2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.

El art 190 del RRMercantil establece:

Artículo 190 Aportaciones no dinerarias 

  1. Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en pesetas que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

  1. En el supuesto de que existan aportaciones no dinerarias que se hayan sometido a valoración pericial conforme alartículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133.

La DGRN en resolución de 3-1-2017, fecha publicación 25-1-2017,

En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad -cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil-). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

En caso de aportaciones conjuntas, conforme al artículo 1532 del Código Civil, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

Por tanto, cuando se trate de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil).

La SAP de Soria de 26-5-2016, St 63/2016, rec 81/2016, ROJ, SAP SO 106:2016, analiza la otra parte del :

En cualquier caso, hemos de seguir la doctrina, que sobre la materia establece la DGRN, y más en particular la resolución de 21 de junio 2012, en relación con “la posible inscripción de un aumento de capital social de una sociedad limitada, en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias”. Es decir, un caso similar al presente.

Indicándose que es necesario, en estos casos, que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias, estén debidamente identificadas. Reseñándose que en estos casos será necesario:

  • Describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales, si existieran.
  • La valoración en euros que se les atribuya.
  • La numeración de las acciones.

Añadiendo que esta exigencia, impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria, se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo – como sucedía en la escritura de diciembre 2014-, siendo la razón que siendo la aportación de los bienes individual, individual ha de ser la responsabilidad que genera respecto de cada uno de ellos, en cuanto al título y valoración.

Y así se establece en el artículo 190.1 del Reglamento de Registro Mercantil , donde señala que cuando las aportaciones fueran no dinerarias, se describirán en la escritura los bienes objeto de aportación, y sus datos registrales, y la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Siendo el objeto de todo ello, que conforme el artículo 73 de la LSC, cada socio, responderá frente a los acreedores, cuando se trate de aportaciones no dinerarias, de la realidad de las aportaciones y de la valoración fijada para cada una de ellas en la escritura. De tal manera que deberá fijarse en la escritura de aumento de capital, mediante aportaciones no dinerarias, la valoración de los bienes aportados, y la numeración de las participaciones asignadas en pago. Para fijar, cara a los acreedores, cuál es la responsabilidad individual de cada uno de los socios.

En definitiva, la aportación de la aportación de empresa o establecimiento mercantil como unidad es una excepción a la regla general por lo que no corresponde la valoración e identificación de cada uno de los bienes de la que es titular sino que es posible la valoración en globo.

 

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9 octubre, 2017 · 13:06

Responsabilidad de administradores por contrato resuelto/nulo anterior a la causa de disolución

Hoy traemos al blog. Una sentencia de interés sobre la cual no estoy muy de acuerdo. Más por sentido común que por fundamentación jurídica.

La STAP de Lleida, secc 2, de fecha 28-1-2016, rec 79/2014, resolución 45/2016, Cendoj: 25120370022016100063, no encontré si el TS ha resuelto. Si algún lector la encuentra, haced la aportación.

Mi búsqueda va más o menos por este sentido.

Consumidores que quieren resolver un contrato de 2007 ejercitando la acción en 2014. El administrador cesa en 2012 y ejercitan la acción el 367 LSC porque entienden que el patrimonio neto fue negativo en un determinado momento y, a pesar de que fue subsanado un error contable, un informe pericial pedido a través del juzgado en la AP se evacúa en el sentido de que puede existir un error contable cuya consecuencia es un patrimonio neto negativo (pero la demanda no pide la rectificación de la contabilidad ni la nulidad de los asientos contables del RM).

La sentencia que traigo entiende:

“Sin embargo, se trata en realidad de una ficción puesto que durante el tiempo intermedio el contrato puede haber desplegado efectos y, por ello, cuando se decreta la resolución del contrato, si éste hubiera sido ejecutado en todo o en parte -como en este caso-, lo que procede es la reposición a la situación existente al tiempo de su celebración, como si el negocio no se hubiera celebrado. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución. Todo ello salvo en aquellos supuestos en que los efectos retroactivos no puedan ya aplicarse, como sucede en las relaciones duraderas que ya han sido consumadas (contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento de inmuebles, en lo que la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento, que satisfacen el interés de la contraparte) en cuyo caso la resolución opera “ex nunc”, a partir de ese momento, para el futuro ( STS 22-12-2006 )”

(..)la deuda nace con la firma del contrato, perfeccionándose el mismo y obligándose las partes a cumplir las respectivas prestaciones.”

A partir de aquí, entiende que al existir una deuda ex tunc, tendrá efectos retroactivos.

También os aporto dos post que creo que permiten entender la problemática de ALMACEN DE DERECHO y otro que también me ha parecido interesante como lo aborda de MANZANO ABOGADOS

Ambos post mencionan la STS 986/2016 – ECLI: ES:TS:2016:986 de 10-3-2016 que dice:

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

 

8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

 

Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación.

Me parece interesante la aplicación de “y” cuando menciona los requisitos: 1) hecho resolutorio y 2) ejercicio de la facultad resolutoria.

 

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17 julio, 2017 · 20:19

Legitimación pasiva de sociedades mercantiles en formación, irregulares (caso de sociedad en liquidación)

En el corta y pega de hoy hemos cantado BINGO…

Hay Sentencia de Pleno … STS 1991/2017, REC 197/2017, Sentencia 324/2017 de 24-5-2017, Ponente Sancho Gargallo.

De modo previo, la reflexión de este humilde abogado para el Itrio Sr. Sancho Gargallo -o  su “Comuniti Manaller”  (es a propósito, malpensados) que redacta las sentencias-:

¡Los puntos y aparte son nuestros amigos y aliados! ( lo entenderéis los atrevidos que abráis el enlace a la sentencia original).

La Sentencia establece que el Pleno del TS entiende que no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración

 En fin, la STS FD Segundo, apartado 4 y ss entiende que:

4.- Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto.

En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular.

En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1.3o LEC. Sin perjuicio, además, de los supuestos previstos en el art. 6.2 LEC en los que se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016).

  1. La Ley de Sociedades Anónimas de 1989, aplicable al caso, si bien no hace expresa referencia al otorgamiento de la escritura de extinción y a su inscripción en el Registro Mercantil, en su art. 278 prevé la cancelación registral de los asientos referentes a la sociedad, una vez concluida su liquidación: «Aprobado en el Balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la Sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de Comercio y documentos relativos a su tráfico».

La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción (art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones:

«a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

  1. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
  2. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe».

Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone:

«A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno».

Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC).

En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos.

En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC, atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.

De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante.

 

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29 mayo, 2017 · 13:43

El art 348 bis LSC sobre distribución de beneficios sociales y derecho de separación.

Como lo prometido es deuda, hoy publico mi resumen personal de un hilo de twitter de lo más interesante.

El hilo lo inicia Fernando @fdodm que es uno de los abogados que hay en twitter que no tiene un seguimiento masivo. (Será porque no pone guapi y memes chorras como yo) Sin embargo, es uno de los abogados más cualificados que os podéis encontrar en las redes sociales.

Este post solo tiene como interés el que yo guarde en mi blog las ideas de Fernando (para que queremos i+d+i si podemos usar las ideas de los mejores).

Bien, el tema surge con una acertada reflexión de Fernando sobre el 348 bis de la LSC que entró en vigor este año. Así, en frío, cuesta, pero como solo hay que cortar y pega:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

 

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Bien, este artículo seguro que será muy divertido para litigar a partir de este verano.

Las ideas fueron desde una reserva estatutaria aprobada por unanimidad hasta meter en reservas lo más grande y repartir unos eurillos para un par de comidas. En lo que todos estábamos de acuerdo es que proponer una modificación estatutaria sin unanimidad es un broncazo seguro.

La idea posterior fue:

Me presento a la Junta General con dos propuestas:

  • Reparto de dividendos y 2) Aumento de Capital sin prima.

Para eso, no cabe duda que hay que respetar los derechos de preferencia.

En mi historia (que no en el line de twitter) entra otro clásico de twitter, @jesusalfar que aportó dos post al debate aclarando que el tema tiene muchas aristas y que no es sencillo:

Pues a partir de aquí ya os toca desarrollar a vosotros el tema. Cualquier idea será bien recibida.

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8 febrero, 2017 · 18:49

Fecha de nacimiento de obligación a efectos de la causa de disolución, ex art 367 LSC

El corta y pega de hoy lo basamos en la siempre entretenida cuestión de la responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad por las causas legales.

¿Qué fecha debemos considerar respecto de la deuda social?¿Cuándo nace, cuándo es exigible? ¿Si aquélla la establece la resolución judicial que declara incumplimiento del contrato? ¿Cuándo?

Esta situación la resuelve la AP de Alicante en STAP de 9-9-2016, rec 277/2016, resolución 238/2016

La cuestión, por tanto, consiste en determinar cuándo se ha de considerar nacida la obligación por la que se acciona contra la sociedad y su administrador, ya que si se considera, como se hace en la resolución apelada, que nació con la firma del acuerdo transaccional, no habría duda de que era posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución (que, en la demanda y en la sentencia, se señala que tuvo lugar en el año 2012); empero, si se considera que la obligación nació con la firma del contrato incumplido (celebrado en el año 2010), no habría lugar a exigir la responsabilidad que nos ocupa al administrador, pues sería anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Se reproduce, por tanto, la habitual polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Este Tribunal se alinea con esta segunda posición: el momento de nacimiento de la obligación es, normalmente, el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Tratándose de un contrato de compraventa, será la fecha de celebración del contrato: las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos.

Es indiferente, por tanto, a los efectos que nos ocupan que el procedimiento judicial en el que se estableció la condena finalizara mediante la homologación de un acuerdo transaccional, cuando éste tuvo por objeto esencial las pretensiones deducidas en la demanda, si bien se concedía un periodo de carencia para el pago. Estimar que la obligación de pago nació, ex novo, con la celebración de esa transacción que dio lugar a la finalización del proceso, sería hacer de peor derecho al actor que acepta dicho negocio, pues si el procedimiento hubiera finalizado con una sentencia estimatoria de su pretensión, no cabría duda de que el momento de nacimiento de la obligación de pago no sería el de dicha sentencia, sino el de la celebración del contrato. Desde el punto de vista del administrador demandado, de no haber transado en dicho procedimiento, no se plantearía cuestión alguna sobre que la fecha de nacimiento de la obligación en que se sustentaba la demanda coincidía con la de celebración del contrato.

En este sentido, la STS de 14 de mayo de 2015 declara que es el ” momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución “.

Con ello, también, se respeta la finalidad pretendida con el precepto analizado, pues de lo que se trata es de evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2011 destaca que el art. 367 LSC, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, ha dejado de tener una finalidad preconcursal para pasar a tener una finalidad represora de la conducta de quien, como administrador, consiente que la sociedad por él gestionada siga contrayendo obligaciones en el tráfico a pesar de la situación de disolución en la que se halla, motivo por el cual la responsabilidad actualmente queda circunscrita a los créditos contraídos con posterioridad.

Se trata, por tanto, de hacer responsables únicamente a los administradores que, una vez acaecida la causa de disolución, continúan contrayendo obligaciones.

En definitiva, nada ha quedado probado acerca de que, en el año 2010, cuando se celebró el contrato de compraventa de los garajes, al que se aplicaron las cantidades ya pagadas anteriormente por otro que quedó resuelto, la sociedad vendedora estuviera incursa en causa legal de disolución, razón por la que estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la condena establecida en la instancia, pues no existe la pretendida responsabilidad del administrador de la misma.

 

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7 febrero, 2017 · 10:00

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time

El corta y pega estrella de esta semana es la STS 4271/2016, de 5-10-2016; ECLI:ES:TS:2016:4271;; rec 879/2014, resolución 593/2016;

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El contrato de suministro es un negocio jurídico muy, muy habitual en la actividad mercantil. Podéis ver algún comentario en wolterskluver aquí, en sepín aquí, o en los estudios sobre el futuro código mercantil de la Uni Carlos III de Madrid, aquí.

La sentencia de hoy evacúa un análisis doctrinal genérico sobre el contrato de suministro Just in time:

El FD Tercero 3.- “En primer lugar debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms. 613/2014, de 24 de octubre y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.

Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. En el presente caso, el informe pericial de la demandante indicaba que el stock existente correspondería a un período máximo de un mes y medio, o como mucho de tres meses, con entregas muy breves, inclusive de un día para otro. Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico.

En segundo lugar, y con relación a lo anteriormente señalado, debe precisarse que nos encontramos ante una cuestión distinta si se plantea cuando surge la obligación del suministrado just in time de comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato. En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso.

En esta línea, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción.

La resolución después de la motivación doctrinal valora los elementos de prueba que considera a efectos de resolver el caso concreto:

En el presente caso, la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, conduce a concluir, de acuerdo con el criterio de ambas instancias, que la empresa suministrada vino legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que venía efectuándose del contrato.

En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del caso, de conformidad con las siguientes consideraciones. Así, en primer término, hay que destacar la larga duración del contrato de suministro que bajo esta modalidad vinculaba a las partes (25 años), fundada en la confianza mutua de las mismas. De forma que la suministradora, proveedora única de la suministrada, adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta obligación que representaba su principal fuente de ingresos. En segundo término, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, debe resaltarse, fruto de esta relación, la situación de dependencia en la que estaba incursa la empresa suministradora, sin que la suministrada, dada la duración indefinida de la relación negocial, efectuarse un preaviso razonable acerca de la próxima extinción del contrato ( artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ). Por último, en tercer término, también hay que destacar, en la línea de lo argumentado, que la suministradora fabricaba el suministro directamente, sin recurso a otras filiales o a la compra a terceros, así como el hecho de que dicho suministro sólo podría ser utilizado por la suministrada; sin posibilidad de venta a otras empresas. Circunstancias, cuya valoración con arreglo al principio de buena fe, conducen a la desestimación del motivo planteado.

 

 

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17 octubre, 2016 · 10:00

Efectos de la falta de inscripción de la unipersonalidad sobrevenida.

Efectos de la falta de inscripción de la unipersonalidad sobrevenida.

La teoría dice que el art 14 LSC:

  1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.

  1. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.

La práctica dice que el socio único tiene responsabilidad personal, ilimitada y solidaria sobre las deudas sociales pero no como obligado solidario sino como responsable solidario lo que a efectos procesales de ejercitar un procedimiento declarativo tiene su importancia a efectos de acumular acciones.

El primero de los sentidos expuestos, la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, es tratado en la STS 3631/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3631 Id Cendoj: 28079110012016100486 , de 19-7-2016, por Sancho Gargallo:

En el caso de la unipersonalidad sobrevenida, esta exigencia de publicidad va ligada a un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento. Así el art. 129 LSRL (actualmente el art. 14 LSC) disponía que, «trascurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad de la unipersonalidad sobrevenida sin que esta circunstancia se hubiera inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad». Y desde la inscripción, dejará de responder de las deudas posteriores.

Esta responsabilidad solidaria del socio único afecta únicamente a las deudas sociales surgidas durante el periodo de unipersonalidad, cumplido el presupuesto de que no se haya inscrito en el Registro Mercantil la situación de unipersonalidad.

En nuestro caso, ha quedado acreditado que transcurrieron seis meses desde la unipersonalidad sobrevenida, ocurrida en marzo de 2002, sin que se practicara la preceptiva inscripción registral, y que en esta situación de falta de publicidad registral nacieron las deudas de la sociedad unipersonal frente a los acreedores ahora demandantes.

En esta situación, el art. 129 LSRL impone la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria sobre estas deudas sociales al socio único. El socio único no deviene obligado solidario sino responsable solidario: responde del incumplimiento de la deudora, que es la sociedad, sin perjuicio de que por su carácter solidario, tras dicho incumplimiento, los acreedores pueden dirigir su reclamación indistintamente frente a la sociedad y frente al socio único, sin que en este último caso se exija la previa excusión de los bienes y derechos de la sociedad. No obstante, como el socio único no es obligado solidario, caso de haber hecho efectiva su responsabilidad frente al acreedor, tendría acción para repetir de la sociedad el importe de lo satisfecho.

Esta responsabilidad del socio único viene anudada, como hemos visto, al incumplimiento del deber de publicidad registral de la condición de unipersonalidad sobrevenida de la sociedad. Este incumplimiento encierra una conducta cuando menos negligente (incumplir un deber legal de publicidad en garantía de los acreedores), por parte del socio único, que lleva aparejada esta responsabilidad solidaria de las deudas sociales contraídas bajo la unipersonalidad no registrada.

Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital (antes, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la Ley de Sociedades Anónimas).

Tan sólo existe una cierta analogía con la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa de disolución, prevista en la actualidad en el art. 367 LSC ( art. 105.5 LSRL ). También en ese caso la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, es ex lege , viene impuesta por la ley en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad.

En contra de lo aducido en la formulación del motivo segundo, en uno y otro caso, no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.

 

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14 septiembre, 2016 · 10:25

Legitimación Acc. nulidad contra contratos celebrados por el órgano de Admon.

La falta de tiempo (y algunas veces de ganas) hacen que tenga mi blog de copy and paste algo abandonado.

Hoy traigo una Sentencia de lo más interesante. Es la STS 2042/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2042, rec 762/14, resolución 316/16 de 13 de mayo de 2016.

Si bien no tiene desperdicio por otras muchas cosas. El análisis del arte 217 LEC sobre la carga de la prueba es más que interesante. Lo que a mi me interesa es el desarrollo de la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa para ejercitar acciones declarativas de dominio de la nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa de los contratos celebrados por el órgano de administración de la sociedad.

Dice el FD 3º:

La Sentencia de esta Sala 215/2013, de 8 de abril (Rec. 190/2011 ), se pronunció a tal respecto en los siguientes términos:

«La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia porque entiende que la demandante, socia de la sociedad vendedora del inmueble, carece de legitimación activa para pedir la nulidad de la compraventa. Mediante una remisión indirecta a dos sentencias de esta Sala 1a del Tribunal Supremo, de 5 y 21 de noviembre de 1997 , la Audiencia justifica la “falta de legitimación de los socios para instar la nulidad de los contratos celebrados por el órgano de administración”.

»Es cierto que la Sentencia de 5 de noviembre de 1997 (recurso núm. 2849/1993 ) entendió correctamente denegada a los socios de una sociedad la legitimación para pedir la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad en un supuesto en que la venta es atacada porque se aducía que el administrador “ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social”. Argumentaba que “ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA , no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se diesen las circunstancias prevenidas en el apartado 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad del administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en uso de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses. El derecho societario sería un verdadero caos si se admitiese lo contrario, olvidando los efectos de toda actuación representativa en su ámbito”.

»Por su parte, la Sentencia de 21 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3030/1993 ), en un supuesto en que la ineficacia invocada era una “nulidad radical o de pleno derecho por haberse realizado las transmisiones patrimoniales de la sociedad anónima (…) con infracción de normas de obligado cumplimiento relativas a la liquidación de este tipo de sociedades”, argumenta que “integrados los socios en la personalidad jurídica social, todos ellos son parte en los contratos así celebrados por el representante del ente social y, por ello no cabe reconocer a los socios actores-recurrentes la condición de terceros legitimados para instar la nulidad radical o de pleno derecho”.

»Pero el hecho de que en dos casos, a la vista de las circunstancias concurrentes, el tribunal ratificara que los socios carecían de un legítimo interés para impugnar [ rectius: instar] la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad, no permite concluir que constituya jurisprudencia de esa Sala que los socios carecen, por carácter general, de esta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por quien ostenta la representación orgánica de la sociedad.

»En cualquier caso, para juzgar la legitimación no puede obviarse la causa o motivo de nulidad invocado. En nuestro caso, en la demanda se invocaron dos causas de nulidad, la inexistencia de causa y la ilicitud de la causa ( art. 1276 CC ), porque la compraventa se realiza sin que conste el abono de precio y a favor de otra sociedad que se acaba de constituir por tres de los cuatro hermanos, socios de la entidad vendedora, siendo la otra socia la que pide la nulidad.

»Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce “la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (…) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado de alguna manera por el referido contrato” ( Sentencia 4/2013, de 16 de enero , con cita de muchas anteriores, entre otras la 145/2004, de 28 de febrero de 2004 , 621/2001, de 23 de junio de 2001 , y 14 de diciembre de 1993 ). En nuestro caso, la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene un interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad, por los motivos indicados, pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones.

»Ese interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente artículo 134 TRLSA , sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa».

La referida doctrina fue reiterada por la Sentencia 498/2014, de 23 de septiembre (Rec. 1079/2012 ).

Es además oportuno mencionar que el artículo 232 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a disponer de manera expresa que el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores no obsta al ejercicio, entre otras, de la acción de «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad».

¿Pues está claro, no?

 

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2 junio, 2016 · 18:33

Acción individual de responsabilidad de administradores

Después de una temporada sin publicar nada en el blog, tenemos por delante muchos corta y pega que leer.

El primero, pero no por ello más importante, es la STS de 3-3-2016, Resolución 131/2016, cendoj 28079110012016100123 , STS 959/2016 sobre la acción individual de responsabilidad.

Los hechos son que A compra a B dos viviendas con fecha de entrega determinada y realiza un pago a cuenta. B no cumple con la entrega y A demanda. Gana A la demanda.

B tuvo tres administradores durante el plazo temporal de la compra y demanda.

A demanda acumuladamente por acciones de acción individual de responsabilidad contra los tres administradores por no tener los avales previstos en la Ley 57/1968 y acción de responsabilidad por deudas al no haber disuelto la responsabilidad pese a concurrir causa legal.

6.- El juzgado de lo mercantil dictó sentencia en la que estimó la acción individual y desestimó la de responsabilidad por deudas; y condenó a los tres administradores codemandados a abonar a la actora 90.149,64€.

Recurren los administradores y la AP desestima la demanda, según dicen los Antecedentes de la STS:

“(i) Desestimó los motivos de oposición referidos a falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción; (ii) La prestación por parte de la sociedad vendedora de las viviendas de las garantías y avales establecidos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , no cabe imputarla propiamente a los administradores sino a la sociedad, ya que era ésta la obligada a ingresar la cantidades anticipadas en una cuenta garantizada o a otorgar los avales, es decir, era la sociedad la única obligada. Es decir, el daño no derivaría directamente de un acto u omisión propia de los demandados sino de la sociedad.”

La sala entiende que la cuestión sujeta a discusión es “resolver si el incumplimiento por la sociedad demandada promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida legalmente por la Ley 57/1968 y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999 , constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual (ex art. 69 LRSL , arts. 133 y 135 LSA , actualmente arts. 236, 237 y 241 LSC), y si tal responsabilidad es solidaria con la sociedad» .

El TS condena a los administradores. Os lo adelante por si no queréis continuar la lectura. Los condena previo análisis de una serie de cuestiones:

  1. “la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico , entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006 , entre otras)”
  2. los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. “El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225.1 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.”
  3. El art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil aunque del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir

Y, en el FD 2º, 5.- Esquematiza los requisitos de la acción individual de responsabilidad:

de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia antes indicada y las que en ella se citan ( SSTS 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras); que son:

  • incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores;
  • imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social;
  • que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;
  • el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y
  • relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero.”

En el caso de la sentencia, “el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable”

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11 abril, 2016 · 9:00

El refuerzo de la diligencia debida.

El refuerzo de la diligencia debida.

La diligencia debida, como todas en multitud de cosas, se tiene o no se tiene. Lo que pasa es que la diligencia debida no es un estándar unívoco lo que produce un problema de inseguridad jurídica porque deberá ser valorada por un señor imparcial.

El 10-3-2016 el TSJUE, Sala Quinta resuelve el asunto C-235/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 7 de mayo de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 13 de mayo de 2014, en el procedimiento entre Safe Intervíos SA y Liberbank, Banco Sabadell y BBVA.

La historia es más o menos esta:

Safe es una compañía que gestiona transferencia de fondos a otros estados miembros o terceros.

Los bancos descubren irregularidades y le piden a Safe información. Safe la niega y los bancos cancelan las cuentas de aquel.

Dice el TSJUE,

41 que : “Se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que, el 11 de mayo de 2011, BBVA informó de estas irregularidades al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España (en lo sucesivo, «Sepblac»), declarándole que sospechaba de la implicación de Safe en actividades de blanqueo de capitales. El 22 de julio de 2011, BBVA notificó a Safe la cancelación irrevocable de su cuenta”

42  Safe impugnó la decisión de BBVA de cancelar su cuenta y las decisiones similares de los otros dos Bancos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, alegando que la cancelación de su cuenta era un acto de competencia desleal que le impedía operar normalmente transfiriendo fondos a otros Estados distintos del de su domicilio. Safe adujo que estaba legalmente obligada a abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria para poder efectuar tales transferencias de fondos, como había hecho en los Bancos, y que competía en el mercado con éstos. Afirmó asimismo que los Bancos le habían exigido facilitar datos relativos a sus clientes y al origen y destino de los fondos so pretexto de cumplir las disposiciones de la Ley 10/2010, extremo que niegan los Bancos, y alegó que facilitar tales datos a los Bancos era contrario a la normativa nacional sobre protección de datos.

La AP Barcelona suspendió el procedimiento y planteó tres cuestiones prejudiciales:

«1)      Sobre la interpretación del artículo 11, apartado 1, de la Directiva [sobre blanqueo de capitales]:

  1. Puesto en relación con el artículo 7 de la propia Directiva, ¿ha querido establecer el legislador comunitario una verdadera excepción a que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia debida en relación con sus propios clientes cuando los mismos sean entidades de pagos, a su vez sometidas a su propio sistema de supervisión o una simple autorización para excepcional?
  2. Puesto en relación con el artículo 5 de la propia Directiva, ¿puede el legislador nacional trasponer la excepción contenida en la norma referida en términos distintos a su propio contenido?
  1. ¿Es aplicable la excepción contenida en el artículo 11, apartado 1, también respecto de las medidas de diligencia reforzada en los mismos términos que respecto de las medidas de diligencia debida?

 2)      Subsidiariamente, para el caso de que la respuesta a las anteriores cuestiones fuera favorable a la posibilidad de que las entidades de crédito pueden adoptar medidas de diligencia debida y de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Hasta dónde alcanza la posibilidad de las entidades de crédito de supervisar la operativa de la entidad de pagos? ¿Pueden considerarse autorizadas por virtud de lo dispuesto en la Directiva [sobre blanqueo de capitales] para poder supervisar los procedimientos y medidas de diligencia debida adoptadas a su vez por las entidades de pago o tal facultad corresponde en exclusiva a las instituciones públicas a las que se refiere la Directiva [sobre servicios de pago], en nuestro caso, el Banco de España?
  2. ¿La aplicación de esa facultad de adoptar medidas por parte de las entidades de crédito requiere alguna justificación especial deducible de los actos de la entidad de pago o bien puede ser adoptada con carácter general, por el simple hecho de que la entidad de pago se dedique a una actividad de riesgo como es la de envío de remesas al extranjero?
  3. Caso de estimarse que es exigible una justificación concreta para que las entidades de crédito puedan adoptar medidas de diligencia respecto de las entidades de pagos:
  4. ¿Cuáles son las conductas relevantes a las que debe prestar atención la entidad bancaria para adoptar medidas de diligencia?
  5. ¿Puede considerarse la entidad de crédito facultada para poder evaluar, a tal efecto, las medidas de diligencia debida que aplica en sus procedimientos la entidad de pago?
  6. ¿Exige el uso de esa facultad que la entidad bancaria haya podido detectar en la operativa de la entidad de pagos alguna conducta que la haga sospechosa de colaboración en las actividades de blanqueo de dinero o en la financiación del terrorismo?

 

3)      Para el caso, asimismo, de que se estime que las entidades de crédito están facultadas para adoptar medidas de diligencia reforzada respecto de entidades de pagos:

  1. ¿Resulta admisible que entre ellas se pueda encontrar la de exigirles la entrega de los datos de identidad de todos sus clientes de los que proceden los fondos que remesan, así como la identidad de los destinatarios?
  2. ¿Es acorde con la Directiva [sobre datos personales] que las entidades de pagos deban facilitar los datos de sus clientes a las entidades de crédito con las que están forzadas a operar y con las que a la vez compiten en el mercado?»

El TSJUE resuelve:

1)  Los artículos 5, 7, 11, apartado 1, y 13 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, en su versión modificada por la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 7, letra c), de dicha Directiva y, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido del artículo 13, apartado 1, de esa misma Directiva, como el envío de fondos.

Además, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, el artículo 5 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

 

2)      La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que las entidades y personas sujetas a la misma no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer, con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, en su versión modificada por la Directiva 2009/111, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, respecto de las entidades de pago, ni pueden sustituir a esas autoridades. La Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, debe interpretarse en el sentido de que, si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

 

3)      Los artículos 5 y 13 de la Directiva 2005/60, en su versión modificada por la Directiva 2010/78, deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, adoptada en aplicación bien del margen de apreciación que el artículo 13 de dicha Directiva deja a los Estados miembros, bien de la competencia contemplada en el artículo 5 de la misma, ha de ser compatible con el Derecho de la Unión, en particular con las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. Aunque tal normativa nacional, que tiene por objeto luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, persigue un objetivo legítimo capaz de justificar una restricción de las libertades fundamentales y aunque el hecho de presuponer que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a dicha Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida presentan siempre un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es adecuado para garantizar la realización de dicho objetivo, esta normativa excede no obstante de lo necesario para alcanzar el objetivo que persigue, en la medida en que la presunción que establece se aplica a todas las transferencias de fondos, sin contemplar la posibilidad de destruir esa presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten tal riesgo.

Negrita y subrayado míos.

En resumen:

  • Puede ser que debamos entender que es razonable un reforzamiento de la diligencia debida, en este caso aplicado a entidades financieras, pero por qué no a cualquier compañía o operador en el tráfico jurídico cualesquiera que sea su naturaleza jurídica que pueda tener sospechas de la existencia de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

  • Puede ser razonable este reforzamiento de la diligencia debida siempre y cuando tengan como objetivo o función el estudio, prevención o detección del riesgo consistente en blanqueo o financiación del terrorismo.

  • No es ajustado a derecho de la UE establecer presunciones de blanqueo o financiación del terrorismo sino que deben ser acreditadas expresamente.

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21 marzo, 2016 · 10:00

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

La buena fe del socio que impugna los acuerdos sociales en relación con un pacto parasocial.

A formula demanda contra dos sociedades mercantiles: H e I solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos

El juez de lo mercantil estima, la AP fue recurrida y el recurso estimado

Los hechos de la STS 659/2016 – ECLI:ES:TS:2016:659 Id Cendoj: 28079110012016100092 son, más o menos – la sentencia se extiende mas-:

En 1997, Fulano vendió en doc. Privado la nula propiedad de acciones de HIACRE a sus tres hijos. 1,2 y 3 pero se reservó el usufructo que el es la clave de bóveda del asunto.

« Don. FULANO como transmitente de la nuda propiedad de las acciones descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

En 2001, FULANO vendió a sus hijos la nuda propiedad de las acciones de INVERDERVAL a 1, 2 y 3. Con el siguiente pacto:

 «D. FULANO , como transmitente de la nuda propiedad de las participaciones sociales descritas se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente el derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley».

Ni una ni otra llevaron los pactos a los estatutos.

La cosa es que en los estatutos de INVERDERVAL dicen:

 «En caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la Sociedad durante el usufructo»

Hay Junta y jaleo. El abogado gana porque debe impugnar las mismas tanto en juzgado de lo mercantil como en la Audiencia. La Audiencia dice que no hay argumento para la nulidad después de estimar recurso.

El presente asunto nos muestra una situación curiosa del pacto omnilateral que es el pacto parasocial adoptado por todos los socios que los siguen siendo cuando se plantea el conflicto.

La curiosidad de esta sentencia es que los socios cumplieron el pacto que consistía en:

FULANO , al transmitir a sus hijos sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por FULANO.

No se discute la validez y eficacia de los pactos pero impugna los acuerdos porque los pactos no se trasladaron a los estatutos y el voto del usufructuario no estaba recogido allí y, una recogía en estatutos que el voto era del nudo propietario y otra no tenía previsión al respecto por lo que remitía a la LSA que establece que el derecho de voto corresponde al nudo propietario.

Tal previsión era de interés porque:

como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo”

Dice la Sala, FD Décimo 9º que “En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada.

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Dice en el DF UNDÉCIMO 2º que:

 Aunque la jurisprudencia de esta Sala, como se ha visto al resolver el motivo anterior, haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe.”

Por lo tanto,

  • Los acuerdos parasociales no sirven como fundamento exclusivo para impugnación de acuerdos sociales que los contradigan.
  • Cuando el acuerdo social da cumplimiento al pacto, si hay más circunstancias concurrentes, puede servir para considerar que el socio que impugna no tiene buena fe.

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9 marzo, 2016 · 15:38

CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE R.P. PERS. JCAS

Como no siempre uno tiene el tiempo que desea y esta semana hay que hablar de dos cosas y una de ellas, ¿quién será el presidente del gobierno?, no tengo ni idea.

Por lo tanto, voy a hacer una breve referencia a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

En primer lugar os dejo el enlace a la circular; aquí.

En segundo lugar os dejo varios enlaces que os van a hacer la vida más fácil y a mi hacer un post sin pegar palo al agua.

Un post completo, completo; haciendo una búsqueda de quienes se esfuerzan.

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25 enero, 2016 · 15:16