La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá…

La STS que traemos hoy al blog expone la naturaleza jurídica de la responsabilidad que expresamente

La STS 772/2014 de 15-12-2015, ROJ 265/2015 aborda el art 172.3 LCo:

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

(…)

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena.

Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen “automático” del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal.

También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

El derecho de información a los accionistas.

El post de hoy continua con la deriva mercantilista con el riesgo que conlleva a la critica de nuestro admirado @jesusalfar que sabemos que es un lector del blog.

El 9-1-2014 abordamos en un breve comentario la STS 4950/2013 de 19-1-2013, rec 1643/2013 vista por el Pleno de la Sala Primera del TS..

El post de hoy se basa en una ST que llevamos desde el despacho sobre el derecho de información a los accionistas. ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGA de 13-1-2015, visto por el Magistrado Excmo Sr. Cobo Plana.

Hechos.

El supuesto de hecho consisten en una Junta General Ordinaria de una SA en donde el 27 % de los accionistas piden en tiempo y forma una serie de documentación para poder votar en conciencia y con conocimiento unas cuentas anuales, gestión del administrador, etc. La documentación que solicita son balance de sumas y saldos a 8 o más dígitos, modelos tributarios, TGSS, etc sin llegar a pedir documentos que soporten la contabilidad.

La mercantil y su administrador se niega a entregar esa documentación por exceder del derecho de información, que esa petición se realiza en abuso de de derecho y con mala fe.

Fundamentos de Derecho que aplica la Sentencia.

La ST a analizar se remite a la STS de 19-9-2013 (Pte Rafael Saraza Jimena) que abandona definitivamente cualquier interpretación restrictiva del derecho de información, transcribe dicha STS que, aunque sea redundante, abordamos en el blog, aquí.

Comentario.

La Sentencia continua, en buena lógica, con la línea del Pleno de Sala, que para eso es una STS de Pleno. Entiende que el derecho de información a los socios de una SA desde una interpretación amplísima del mismo. Sin embargo, continúa, El Derecho de información está sujeto a límites de su no aplicación abusiva y bajo un conocimiento del mismo desde un análisis casuístico.

 

A partir de establecer estas premisas, la ST, que me gusta –más allá de que estima nuestras pretensiones- , analiza las circunstancias que se plantean en el supuesto de hecho y su aplicación al caso enjuiciado.

A.- Características de la Sociedad Anónima.

  •  Fácticas
  • Escaso número de socios.
  • Sociedad familiar (accionistas familiares)
  • Jurídicas
  • Cláusulas estatutarias que restrinjan libre transmisibilidad de acciones, ex art 63 LSA, actual 123 TRLSC, que le otorguen un cierto carácter cerrado.
  • Dificultas de los socios minoritarios para desinvertir.

Entiende la ST, que remite a la STS 846/2011, de 21 de nov, rec 1765/2008, Sala 1ª, que cuando concurrren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y control de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad.

En el caso enjuiciado, el Juzgador entiende que no se trata de una sociedad absolutamente familiar y existe libre transmisibilidad de las acciones.

Pero la realidad es que si se trata de una sociedad con muy pocos socios, cinco, y con una configuración cerrada, en la que existe un grupo mayoritario de socios que imponen reiteradamente su voluntad a los socios minoritarios.

Entiende este juzgador que tales circunstancias determinan que el derecho de información para votar las cuentas anuales debe permitir el acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.

B.- Intensidad de información si el socio es titular de al menos un 25 % del CS y permite el acceso a documentos contables, bancarios, fiscales como motivo de la aprobación de las cuentas anuales y censura de la gestión social. Esto se acentúa si las características de la sociedad le obstaculizan la desinversión

En este caso el demandante, socio minoritario tenía el 25 % del CS. Dice la ST del Juzgado de lo Mercantil 1 de LPGC

“Lo cual justifica de nuevo, con carácter previo a la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales, un socio con participación superior al 25 % tenga acceso directo a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.”

En este sentido y pese que no se remite a la norma, -así lo alegamos-, el art 197.3 y 4 TRLSC, hoy modificada, establecía que:

3.- Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los apartados anteriores, salvo en los casos que, a juicio del presidente, la publicidad de la información perjudique al interés social.

 4.- No procederá la denegación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. (…)”

Es decir, la Sentencia habla de la potenciación de Derecho. Nosotros entendemos que el Derecho absoluto a la información aunque perjudique al interés social cuando sea solicitado en forma y plazo por al menos el 25 % del CS ya que es una excepción y entendemos que las excepciones sirven para otorgar lo más o lo menos pero siempre en un sentido contrario a la norma general.

En todo caso, el art 197 LSC ha sido reformado y desde el 1-1-2015 y queda configurado así:

Art 197 TRLSC antes de la reforma art 197 TRLSC después de la reforma
1 . Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta. 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. 4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.

C.- Otro dato, es la ponderación de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria (art 260 TRLSC). El carácter abreviado de las cuentas anuales que implica una reducción de los datos contenidos en las mismas es también un elemento que justifica una mayor amplitud en la solicitud de información y concretamente de documentación.

D.- La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración o de mala gestión es también un dato relevante. En nuestro caso se aprobaron unas pérdidas en el ejercicio contable más que considerables.

E.- Perturbación de la solicitud de información formulada por el socio que suponga para el desarrollo de la actividad del órgano de administración y para la estructura organizativa de la sociedad, por su volumen o complejidad ha de tener un equilibrio.

Aquí menciona un aspecto magnifico que quiero destacar. Dice la Sentencia:

“si bien en este aspecto ha de tenerse en cuenta la facilitación de la gestión documental que suponen las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación

 La realidad practica del día a día es que muchas de las denegaciones de derecho de información venían amparadas en supuestos quebrantos administrativos para la sociedad que tendría que tener parada su actividad para facilitar al socio los libros diarios, mayores, balances de sumas y saldos, etc. Cuando la realidad practica es que la información fiscal y contable de cualquier empresa se pueden imprimir en cinco minutos y, en muchas empresas, hasta tienen digitalizados los documentos que soportan dicha contabilidad.

Nota divagadora.- Quizás sea esta conclusión por un magistrado que, a mi entender, con buen criterio, solicitó a las partes que le enviásemos tanto demanda como documentación escaneada vía email. Quizá obligar a quienes comparecemos en procedimientos enviar demanda y contestación escaneada al mail del juzgado facilite mucho el ahorro de papel y la velocidad de la justicia.

En definitiva,

  • Derecho de información debe tener una interpretación extensiva del concepto.
  • Las SA pueden ser sociedades cerradas y debemos atender a la casuísticas de las características de la mercantil.
  • Se hace puede hacer muy difícil la oposición al derecho de información por aquélla coletilla de la paralización de la actividad de los órganos sociales, de administración y gestión de la sociedad.
  • No deja claro el Derecho absoluto de obtener la información cuando lo solicita al menos el 25 % del CS o % fijado en estatutos. En nuestra humilde y subjetiva opinión, un error. Sino que habla de potenciación del Derecho para poder acceder a soportes contables, bancarios y fiscales; es decir, recibos, facturas, extractos de cuentas e impuestos. Éstos debería ser siempre necesarios para controlar las cuentas sino serán números en balances de sumas y saldos sin justificación.
  • Existencia de indicios de irregularidades o mala gestión. Esto hace, a nuestro entender, la necesaria comprobación de los soportes contables.

Evitar responsabilidad por incumplir obligación legal de disolución de empresa

La Sentencia que traemos hoy nos hace un repaso a la reciente Jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad de los administradores sociales cuando no convocan la junta por incumplimiento de la obligación legal de disolución y la extensión de responsabilidad solidaria de los administradores ante este incumplimiento.

La Sentencia de la AP de Bizkaiza, de 30 de julio de 2014, ROJ SAP BI1622/2014, por eso su interés para mi, analiza la teoría de la “petrificación de la responsabilidad de los administradores” y la mala fe del acreedor.

La sentencia condena a los administradores pero nos deja varias cuestiones de interés que no por ser “antiguas” dejan de tener vigencia e interés.

  • La responsabilidad de los administradores por no disolver la sociedad cuando existe causa legal por ser los fondos propios inferiores al CS no es automática.
  • La responsabilidad no es automática porque los actos de los administradores y terceros con posterioridad a la causa son fundamentales para evitar la responsabilidad solidaria por incumplimiento.
  • Que los acreedores demandantes hubiesen “aceptado contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.” Implicaría mala fe de los acreedores demandantes.
  • Para que prospere la acción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital requiere de la existencia de buena fe por quien la suplica.

La Sentencia de la AP de Bizkaiza, de 30 de julio de 2014, ROJ SAP BI1622/2014,

 9“No desconocemos, desde luego, la doctrina jurisprudencial que postula la no petrificación en el tiempo de la situación creada por el incumplimiento de la obligación prevista en el Art. 262 L.S.A. (o Art. 105 L.S.R.L.), habiendo indicado el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones que el rigor de la responsabilidad de los Administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1.4 LSA, ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los Administradores para con los acreedores (SS.T.S. de 20 de julio de 2001, 20 de febrero de 2007 y 14 de octubre de 2010). Sin embargo, descartamos la posibilidad de aplicar dicha doctrina al supuesto que nos ocupa por dos razones:

1.- En primer lugar, en relación con la cuestión relativa a la posible eficacia exoneratoria del cambio de circunstancias y de la posible superación de la situación de pérdidas con posterioridad al incumplimiento del Administrador, hemos de señalar que cuando la S.T.S. de 20 de julio de 2001 nos previene contra el fenómeno de la “petrificación” de la responsabilidad “ex” Art. 262-5 L.S.A., lo hace después de ratificar expresamente la muy copiosa doctrina jurisprudencial que objetiviza al máximo esa clase de responsabilidad, y lo hace además – y esto es acaso lo fundamental – como una particular aplicación, en atención a la singularidad el presupuesto de hecho examinado, del principio que consagra el Art. 7-1 al proscribir la mala fe en el ejercicio de los derechos. En efecto, la indicada resolución comienza por recordarnos que “..La jurisprudencia de esta Sala viene interpretando y aplicando el art. 262.5 LSA con todo el rigor que se desprende de su texto. Aceptada por la STS 15-7-97 (recurso 2388/93) la naturaleza de pena civil de la responsabilidad solidaria que dicho precepto impone a los Administradores, configurada ésta como una responsabilidad cuasi objetiva por la STS 29-4-99 (recurso 3200/94) y entendida desde luego como una responsabilidad “”ex lege”” por las SSTS 12-11-99 (recurso 803/95), 22-12-99 (recurso 2659/95), 30-10-00 (recurso 3341/95) y 20-12-00 (recurso 3654/95), se rechaza su identificación con la fundada en negligencia, de los arts. 133 a 135 LSA, por no ser necesaria ni una relación de causalidad entre la omisión de los Administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los Administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 (SSTS 29-4-99, 22-12-99, 30-10-00, ya citadas), de modo que la mera pasividad de los Administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales a modo de “consecuencia objetiva” (STS 14-4-00 en recurso 2143/95)..”. Lo que hace, pues, la Sentencia comentada no es otra cosa que ratificar la doctrina de que, concurriendo los presupuestos objetivos necesarios, nace la responsabilidad del Administrador como una obligación de origen legal y nace, correlativamente, el derecho del acreedor a exigirle el cumplimiento de la obligación de forma solidaria. Por lo tanto, el hecho de que más tarde indique dicha resolución que, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, el ejercicio por parte del acreedor de ese derecho frente al Administrador constituyó un ejercicio no acompasado a los postulados que emanan del principio de la buena fe del Art. 7-1 del Código Civil, constituye un tipo de reflexión jurídica que en modo alguno cuestiona ni pretende cuestionar el “nacimiento” a favor del acreedor de ese derecho a exigir el cumplimiento de la obligación del Administrador Social, sino que lo único que hace es remitirnos a las particulares circunstancias que en cada caso, y de modo ciertamente excepcional, puedan conducir a la apreciación de una vulneración del aludido principio general del derecho. Señala la indicada S.T.S. de 20 de julio de 2001 que “..En la Sentencia recurrida se declara probado que, teniendo la sociedad demandada fondos negativos y por tanto inferiores a la mitad del capital social “al 31 de diciembre de 1992, la crisis fue superada en el año 1993 mediante aportaciones de los accionistas para compensar deudas y en el año 1994 a través de una ampliación de capital, de manera que cuando posteriormente se solicita la declaración de la sociedad deudora en estado de suspensión de pagos, se pone de relieve un manifiesto superávit patrimonial que determina que deba calificarse la situación financiera de la misma como de insolvencia provisional..”. En otras palabras, la razón de que en el supuesto examinado por la Sentencia se otorgase cierta relevancia (en unión -ya lo hemos dicho- al estado de conciencia de los acreedores al contratar) al cambio de circunstancias y se apreciara violación del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos no fue otra que la realización -posterior al nacimiento efectivo de la responsabilidad “ex” Art. 262-5 L.S.A.– por parte los Administradores y/o de terceros, de un esfuerzo económico personal y sustancial tendente a la consecución del objetivo de sobremontar la situación de infracapitalización de la empresa, abriendo así a los acreedores las esperanzas de hacer efectivos sus créditos frente a la misma. Situación la descrita completamente diferente de la que concurre en el supuesto analizado en estos autos donde, además de no acreditada -como se ha razonado en el precedente numeral- la realidad de la invocada superación de la situación económica precedente, existen al respecto dudas poderosas que nacen del hecho de que la sociedad, cuya Administradora no ha cuestionado la exigibilidad de la deuda, se haya visto en la imposibilidad de satisfacerla en trámite de ejecución de Sentencia iniciado a comienzos del año 2010. Y, siendo ello así, en modo alguno podría afirmarse que es contraria al principio de la buena fe la decisión del actor de ejercitar su derecho -derecho “nacido”, no lo olvidemos, al haber concurrido los presupuestos legales a los que ese nacimiento se vincula- a hacer efectivo su crédito frente a la Administradora de la sociedad deudora.

2.- En segundo lugar, porque, como se ha encargado de matizar la más reciente S.T.S. de 23 de noviembre de 2011, no basta con que los Administradores demandados llevaran a cabo, después de incumplir su obligación de promover la disolución, actuaciones tendentes a buscar una “salida airosa” para la sociedad y sus acreedores (en el caso, instaron la suspensión de pagos de la entidad), sino que para poder aplicar la mencionada doctrina mitigadora que tiene su origen en la S.T.S. de 20 de julio de 2001, es necesario que concurra también el segundo de los presupuestos que dicha Sentencia enuncia, a saber, que los acreedores demandantes hubiesen “aceptado contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.”. Señala en tal sentido dicha Sentencia que “la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero que en este caso no hay base para sostener que los demandantes no han actuado de buena fe, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la Sentencia de 20 de julio que parte de un supuesto de hecho diferente -los acreedores demandantes “aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.”.

La insolvencia concursal. Pago de déficit concursal. Sobre la causa de culpabilidad.Impago de una cuota de renta.

La insolvencia concursal. Sobre la causa de culpabilidad.

En el post de hoy nos adentramos en el ágilmente cambiante Derecho Concursal. Al parecer, la modificación constante y permanente de las normas que ordenan esta materia facilita la seguridad jurídica de los inversores y locos en general que deciden arriesgar su patrimonio para generar riqueza.

En fin, es posible que la Sentencia que traemos hoy no tenga ni vigencia en un sentido positivo de la norma aplicada porque, de repente, las normas que aplica no están en vigor y no me he enterado. Así que, si citáis esta sentencia ante algún Tribunal que esté al tanto de las actualizaciones normativas, es por vuestra cuenta y riego.

STAP de Barcelona (s 15ª de 22 de octubre de 2014 (30-12-2014), D. Juan Francisco Garnica Martín.

El juzgado calificó culpable un concurso, a la inhabilitación para administrar y representar por dos años, pérdida de cualquier derecho contra la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal.

La causa por la que el concurso de declaró culpable fue la demora en la solicitud puesto que la mercantil tenía fondos propios negativos desde el 2009 y el concurso lo presentó el 2012. A esta situación de los fondos propios negativos existía una situación de deudas salariales y con la Seguridad Social.

Como vemos, el juez de lo mercantil lo vio claro.

El recurso se plantea:

  • Aunque existan FP negativos hay importantes aportaciones de socios que han sido calificados como subordinados.
  • Los créditos de la AEAT y SS eran créditos aplazados.
  • Los créditos salariales eran de socios y administradores que no reclaman.
  • Las rentas impagadas por el local de actividad eran de menos de 4 meses.
  • El recurso solo puede resolver sobre la oposición a la propuesta de la calificación de la AC con el dictamen del MF, no puede ir más allá de lo que le permitan esos actos del AC y del Fiscal por lo que no puede introducir nuevas causas de calificación de las introducidas.

A modo de spoiler diremos que los administradores se libran de pagar el déficit.

LA AP de Barcelona valora en el siguiente sentido que es lo que interesa:

1) Art 2.2 LECO define insolvencia como incapacidad para cumplir las obligaciones exigibles. Esa incapacidad no tiene porque identificarse con situación de deterioro patrimonial no sea correcta y, por consiguiente, no encontrarse en insolvencia. En este sentido ROJ STS 1368/2014 de 1 de abril de 2014 que considera que “no debe confundirse entre la situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.”

2) No queremos decir con ello que la situación patrimonial sea un dato completamente irrelevante desde la perspectiva del enjuiciamiento de la situación de insolvencia sino exclusivamente que no es el dato más relevante. Lo esencial es atender a la forma en la que se hayan ido realizando o no realizando los pagos, de manera que solo de manera indirecta tiene alguna incidencia la situación patrimonial, en la medida en la que puede constituir un indicio de las dificultades o de la imposibilidad para atender regularmente los pagos.

3) Es cierto que el impago de deudas tributarias y de la Seguridad Social es un indicio cualificado de insolvencia. No obstante, en el supuesto enjuiciado lo que afirma la concursada y sus administradores, y ese dato no ha sido cuestionado por la AC, es que esas deudas, aun siendo anteriores, se encontraban aplazadas por parte de esas administraciones.

4) “(…)el único dato fáctico significativo que podemos tener como acreditado es el impago de las rentas del local en el que la concursada desarrollaba su actividad, hecho que se produjo en octubre de 2011. Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia.

 

5) Si consideramos que la solicitud del concurso no se produjo hasta mayo de 2012, debemos concluir que la demora para instar fue de aproximadamente seis meses desde el momento en el que, evidenciada la insolvencia, podemos considerar incumplido por los administradores el deber legal establecido en el artículo 5.1 LC, hecho que debemos situar hacia principios de diciembre de 2011, esto es, transcurridos dos meses desde que se manifestó la insolvencia

 

 

Después del razonamiento, desarrolla su motivación, en el FJ Tercero.- Calificación Culpable.

 

 

1) Desestima el recurso y mantiene la calificación culpable pero cuyos efectos relajará.

“2) No creemos que sea exigible la prueba de que esa demora en la solicitud tuvo eficacia causal relevante en la generación o agravamiento de la insolvencia el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones posteriores (SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012- y 20 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012-). La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «… esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción “iuris tantum” en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)».

 

3) La demora en la solicitud del concurso debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, sin perjuicio de la existencia de otra prueba.

 

4) La responsabilidad concursal (art 172 bis LECO). La sentencia introduce la modificación de RDLey 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior el siguiente párrafo: «… en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». La AP entiende que la reforma no introduce cambios sino que manifiesta un carácter interpretativo.

 

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de lo que hemos dicho en el fundamento anterior, esto es, que debe ser presumido que el déficit concursal (en todo o en parte) es consecuencia de la demora en la solicitud del concurso. De los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:

  • de una parte, de culpa;
  • de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (” el juez podrá”).

 

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.

 

Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad (” en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”). Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

 

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

 

Cuando la causa que ha determinado la calificación culpable del concurso ha sido la demora en la solicitud, hemos venido afirmando de forma reiterada que la justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

 

En el supuesto enjuiciado, en el que únicamente existe un acto relevante, la demora de poco más de 6 meses en la solicitud (entre la segunda semana de diciembre y mediados de mayo), la condena a los administradores al pago de la totalidad del déficit hubiera exigido que fuera posible imputar todo el déficit a la demora en la solicitud, lo que resulta imposible en un entorno como el que la resolución recurrida toma en consideración, esto es, de un importante deterioro patrimonial de la concursada en el momento de evidenciarse la insolvencia, que sin duda se evidenciaba en un importante endeudamiento. Por consiguiente, de ello se sigue la idea de que la mayor parte del déficit concursal preexistía al momento en el que se evidenció el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de instar el concurso, de manera que no resulta posible imputar la mayor parte del déficit a los actos relevantes de los administradores.

 

No podemos descartar, en cambio, que le hubiera podido ser imputada a los administradores societarios una parte del déficit, en el caso de que la AC hubiera justificado o al menos alegado que la sociedad continuó con su actividad tras concurrir la insolvencia y que como consecuencia de ello el déficit resultó ampliado. Pero nada de ello podemos deducir del informe-propuesta presentado por su parte. La justificación que ofrece en su informe respecto de la generación del déficit concursal está referida a una situación que ya hemos visto que poco tiene que ver con las causas por las que el concurso merece ser declarado culpable. De forma que debemos concluir de ello que no existe justificación alguna que nos permita imputar el déficit concursal a los administradores recurrentes. Esa es razón suficiente para estimar su recurso y dejar sin objeto la condena económica de que han sido objeto los administradores sociales.”

 

 

La moraleja de la sentencia de hoy:

  • No debemos confundir situación de disolución por pérdidas con situación de insolvencia.
  • La responsabilidad concursal para generar condena al pago por los administradores
    1. Los administradores deben tener una conducta que genere o agrave el estado de insolvencia.
    2. La culpa y un nexo causal.
    3. Un concurso declarado culpable que tenga alguna justificación añadida.
    4. La justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
  • La Responsabilidad Concursal no es asimilable a la responsabilidad clásica por daños puesto que el art 172 bis LECO es más flexible:
    1. De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
    2. De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
  • La justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad

Como elemento poco relevante en la resolución puesto que lo menciona de soslayo, a mi me gustaría incidir en que ante el impago de una cuota de la renta, el tribunal considera “Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia

La práctica del día a día hace que una de las recomendaciones que se hacen por los abogados o las decisiones autónomas de las personas hacen que lo primero que se deja de pagar es la renta porque, de un modo común, la lentitud de la justifica permite que puedas estar entre que el arrendador decide demandar y realmente te lanzan pasen más o menos 6-12 meses lo que permite “intentar” solucionar un problema que no tiene solución. Y esta Sentencia muestra lo peligroso que es a efectos de cómputo de plazo de presentación de concurso.

4-1-2014.

TOMADORES, TENEDORES Y FIRMAS EN LAS LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES Y PAGARÉS.

TOMADORES, TENEDORES Y FIRMAS EN LAS LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES Y PAGARÉS.

Si firmas una letra de cambio (o pagarés) en nombre de una empresa –lo habitual- debes indicar en la antefirma que eres representante o responderás solidariamente del pago. Esta frase la tengo grabada a fuego desde que la época en que era un serio (y joven) abogado de malvadas entidades financieras.

Esta situación se la repito constantemente a clientes que son apoderados, representantes o que, simplemente, firman cheques en representación de terceros ( lo se) y, francamente algunos me hacen caso y otros, bueno, generan negocios de pleitos perdidos.

La STS 4844/2014, de 4 de diciembre, rec 627/2013, Ponente Itmo Salas Carceler, recuerda a la STS 99/2014 de 10 de marzo, tras referirse a la norma contenida en el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque en el sentido de que ” todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio (o pagarés) deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma” y, en todo caso, ” los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder “, viene a decir, con cita de la sentencia núm. 752/2013, de 12 diciembre , que «mediante la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado. Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro -o, como sucede en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad– deje constancia de que no está obrando “nomine propio” sino “alieno“, pues si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la actuación -o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse directamente en la esfera de aquel con quien está tratando personalmente -….»

En este sentido ha de prevalecer la doctrina que claramente se deduce de las más recientes sentencias de esta Sala núm. 752/2013, de 12 diciembre , núm. 168/2014, de 31 marzo , y núm. 172/2014, de 2 abril , a las que se suma la de 22 de octubre de 2014 (Recurso de casación núm. 3088/2012 ) en las cuales se sostiene como doctrina que, permaneciendo la reclamación en el ámbito de la relación causal de la que dimana el crédito cartulario, la constancia en el proceso del carácter de deudora de la sociedad y de la condición de representante de quien estampó su firma en el título, atribuye a aquélla la condición de deudora y obligada al pago de la cantidad por la que el título se emitió.

La práctica habitual es que además de la copia de la letra cada parte se guarde una fotocopia con la firma de quien recibe o quien firma. Si en este documento apareciese la justificación de actuar en la representación podría utilizarse como elemento probatorio en una oposición. Se me antoja difícil que cuando no se incluye administrador en la propia letra uno se acuerdo de mencionarlo en la fotocopia que se deja firmada. En fin, por avisar que no quede.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

Este post es la copia de una sentencia que, a su vez es el contenido de un post del blog del Magistrado Cobo Planas,- http://notasdejurisprudencia.blogspot.com.es que recomiendo su lectura por la elección de sentencias que publica-.

Copio y pego la Sentencia y el contenido del post por uno de los motivos por los que abrí este blog y es tener mi pequeña base de datos de sentencias que me resultan interesantes y que no quiero perder.

SEGUNDO.- Acción ejercitada.

Determinación de la acción ejercitada.

La parte actora ejercita con la demanda instauradora de la presente litis una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). La STS de 4 de noviembre de 2.011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

Elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores.

La acción social de responsabilidad se dirige a proteger y defender el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los actos u omisiones ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de los administradores hayan provocado directamente sobre el mismo; esto es, de los daños que los administradores hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, debiendo existir, en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño sufrido por la sociedad. La responsabilidad civil indemnizatoria se origina, pues, cuando acaece el daño conectado casualmente a una acción u omisión ilícita y culpable de aquel a quien se exige reparación, siendo en consecuencia el daño y la actuación los presupuestos materiales de la responsabilidad de los administradores. Las cuestiones que plantea la determinación del daño y su prueba, bien en cuanto a as u existencia bien en cuanto a su extensión, deben resolverse conforme a la doctrina general de la responsabilidad por civil por daños y perjuicios. El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los administradores, sea un acto o una omisión en la sociedad en relación con un deber genérico de comportamiento siendo además que tal ha de ser culpable el acto ilícito imputable a los administradores. Por último, en cuanto al nexo causal, habrá que atenderse a la adecuación para apreciar el origen del daño y la medida en que la acción u omisión de los administradores han contribuido a su producción.

La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores

” Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a “acción” “.

” Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal “.

” Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal “.

” Que la sociedad sufra un daño (…)el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad“.

” Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño “. Naturaleza de la acción.

Nos encontramos ante una responsabilidad por daño de carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley, viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador. La descripción de la naturaleza de la acción ejercitada podemos encontrarla en la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS de 3 de septiembre de 2012), cuando argumenta que: ” Con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradoressociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo (art. 133.1 TRLSA), teniendo en cuenta el cánon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 127 y siguientes del TRLPI, en particular (es lo que aquí interesa), el de un representante leal (art. 127 TRLPI) y las concretas manifestaciones del deber de lealtad que especifica el art. 127 ter, cuyo apartado 2 dispone que “Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador“. En todo caso, es preciso para que prospere la acción la demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico y adecuado entre tal actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o interés social.

El art. 127 TRLPI define el modelo de conducta diligente que se espera del administrador señalando que éste desempeñará su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que se concreta en un haz de específicos deberes, en particular, en el de fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad (a tenor del art. 127 bis), lo que implica la obligación de desempeñar el cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad al interés particular, de modo que ante cualquier situación de conflicto el administrador está obligado a no sobreponer sus intereses particulares a los de la sociedad. De ello se ocupa con pormenor, en ciertas situaciones concretas, el art. 127 ter, que debe interpretarse desde la perspectiva de la posición de privilegio que al administrador le otorga la titularidad del órgano, por razón de la relación fiduciaria que el mismo mantiene con la sociedad, al tener a su disposición el material humano y el instrumental preciso para la consecución del objeto social, que debe destinar sólo a la consecución del interés de la sociedad. En particular, se prohíbe por la norma el aprovechamiento, en detrimento del interés social, de cualesquiera operaciones en beneficio propio, esto es, el aprovechamiento de la oportunidad de negocio, contemplando el precepto dos supuestos: las operaciones ofrecidas a la sociedad (cuando el origen del interés social es la oferta de negocio realizada por un tercero) y las operaciones o inversiones en las que la sociedad tuviera interés (por pertenecer el negocio al ámbito de su objeto social, siendo defraudada su posición de sujeto activo en búsqueda de negocio). En cualquier caso es necesario, para apreciar la situación de conflicto, que el administrador haya tenido conocimiento de la oportunidad de negocio de inversión con ocasión del ejercicio del cargo, si bien se contempla una excepción: la prohibición cede cuando la sociedad haya desestimado dicha operación o inversión sin mediar influencia del administrador.

Pero es necesaria otra precisión, que juega como presupuesto lógico para apreciar el incumplimiento de este deber: será necesario, para estimar el supuesto de aprovechamiento desleal de la oportunidad de negocio en perjuicio del interés de la sociedad, que al tiempo de concertar el negocio el administrador esté ejerciendo el cargo, legal o fácticamente, por seguir ostentando la titularidad, de derecho o de hecho, del órgano de administración. Si no es así difícilmente podría admitirse una infracción del deber de lealtad o de fidelidad, que naturalmente cesa al extinguirse el vínculo entre el titular del órgano de administración y la sociedad, a salvo el específico deber de secreto previsto por el art. 127 quáter, que se extiende indefinidamente después de cesar en sus funciones: “Los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social”. ” Por tanto, conforme a la doctrina anterior, si el comportamiento indicado como antijurídico por la parte demandante es el de actuar en contra de los estatutos e incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, realizados en la temporada que ambos ostentaban la posición de consejeros delgados mancomunados, y que conllevaron los mismo una desviación presupuestaria ostensible que se identifican por el actor en una serie de operaciones, actuaciones e irregularidades llevadas a cabo por los mencionados demandados, y que del mismo deriva un daño, que se identifica por el actor en la diferencia entre los presupuesto y las cuentas anuales, de tal forma, en síntesis, este comportamiento produce un daño consistente en la desviación de los gastos previstos y los realizados, y conforme a la doctrina anteriormente expuesta, dado que constituye el primer hecho controvertido de nuestro procedimiento, el objeto de la controversia no puede ser otro que el de determinar, en primer lugar si se ha producido el daño a la sociedad, y de ser así entrar a analizar si os comportamientos han sido o mejor dicho, si el daño lo producen estos actos que la parte demandante reputa antijurídicos, y determinar la relación causal si ello fuera así.

Daño a la sociedad.

Como indiqué anteriormente, uno de los elementos de la acción social de responsabilidad es el daño a la sociedad, daño que efectivamente se produciría si se acredita que la sociedad lo ha sufrido en sí misma, es decir si de la propia desviación presupuestaria deriva un daño per se. Recordar nuevamente que el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad, es decir si no se acredita la existencia del daño es baladí entrar a valorar los demás elementos de la acción.

TERCERO.- Reglas relativas a la carga de la prueba.

Delimitado el objeto de la controversia, el siguiente paso es el de valorar la prueba practicada, para lo que habrá que tener en cuenta el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que establece:

” 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

  1. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
  2. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
  3. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.(…) 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
  4. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. ” Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades.

En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada.

Existencia o no de Daño a la sociedad RCD Mallorca SAD.

Fijados los términos del debate, el objeto de la controversia y las reglas de la valoración de la prueba, procede sin más entrar a analizar la prueba practicada. Para ello hemos de partir de una premisa, o mejor dicho como he mencionado en párrafos anteriores, si concurre el presupuesto material del daño para el ejercicio de la acción social, pues de no haberse provocado o generado el mismo, es innecesario entrar a valorar si la conducta de los administradores es o no antijurídica y de si o no hay relación causal.

Pues bien ciñéndonos a valorar si ha existido o no un daño para la sociedad, la parte actora identifica el daño con la desviación presupuestaria, pero no se realiza una concreción del mismo si no que únicamente se determina de esta manera y refiriéndose a partidas que considera irregulares.

El debate se debe centrar, como he mencionado en la premisa básica para continuar con el análisis, de darse la mismo, en los demás presupuestos, pero ello sin perjuicio de otros extremos importantes que se irán mencionado en relación con esta, como son las desviaciones presupuestarias y el presupuesto de la temporada, pero en los mismos no nos detendremos de modo expreso. Si bien, antes es preciso determinar que la mayoría de los testigos mencionaron que la existencia de desviaciones presupuestarias es algo normal en el sector al que se ciñe la cuestión, es decir el mundo del futbol. También es preciso fijar que de las declaraciones de los testigos y especialmente de los peritos se concluyó que los presupuestos estaban mal elaborados, es decir, adolecían de incorreciones, si bien ello en este momento y dado que la diferencia existente en los presupuestos que sostiene cada parte no es transcendental no entraremos en ello.

Pues respecto a si o no ha existido daño, es meridiana la declaración del testigo D. Abel, testigo que acude al acto en su condición de auditor del club, propuesto por la parte actora, y que por la experiencia que tiene en el ejercicio de su profesión, en concreto, dado que desde año 2000/2001 audita las cuentas del club, manifiesta que a su entender no ha existido daño a la sociedad.

Su declaración es muy clarividente, pues no solo manifiesta que a su entender no ha existido daño a la sociedad, sino que además explica que había siempre “desviaciones es un hecho recurrente, las desviaciones era una situación que siempre se produce, pues el mundo del futbol muy complejo dado que la marcha deportiva condiciona a la hora de confeccionar presupuestos”. Pero no solo respecto estos extremos resultó contundente su declaración, a la par que coherente y verosímil, pues preguntado sobre los gastos reales de la temporada 2011/2012, manifiesta que ” no ha detectado ninguna irregularidad. Considera los gastos como necesarios””no aprecia ningún gasto superfluo ni fraudulento. Además que los contratos estaban informados a la administración concursal”. Continúa su declaración respondiendo a la pregunta de que entre las cuentas anuales y los presupuestos existe una diferencia de aproximadamente siete millones, a lo que contesta que entiende que es consecuencia de la marcha deportiva, no de motivos de otro tipo, y por último manifiesta a preguntas que por qué haya diferencia entre los presupuestos y las cuentas anuales hay daño, entiende que no, que lo importante es ver de donde viene o se produce la misma.

A modo de conclusión y a preguntas de este juzgador, manifiesta que el hecho de que haya desviación no implica que se produzca un daño, y a mayor abundamiento, preguntado si se podría concluir que de la interrelación entre los presupuestos, sus desviaciones y la cuentas anuales se produce un daño,(hora 10:31 a.m. de la grabación) responde que no, que no hay daño, porque se debe ir siguiendo las desviaciones, y que el hecho de comparar unas cuentas anuales con los presupuestos, por la simple diferencia no se deriva un daño.

De esta forma llama la atención como se parte de la premisa que las desviaciones presupuestarias eran algo normal en el club, más concretamente en el mundo del futbol, y que ello no conlleva un daño para la sociedad, es decir, que exista diferencia entre presupuesto y cuentas anuales no implica un daño.

Respecto a la prueba pericial, comenzaremos exponiendo el resultado del informa pericial aportado por la parte demandada. En dicho informe pericial se parte de la existencia de incorrecciones en la elaboración del presupuesto y de una serie de partidas enumeradas, si bien ello también es coherente con la dificulta intrínseca de la elaboración de unos presupuestos para entidades como la presente. Una vez acreditado y reconocido en el informe las desviaciones considera que las mismas están justificadas y vinculadas con la actividad del club y, reitera, tienen su origen en la dificultad de confección del presupuesto por ser muy difícil cuantificar gastos venideros. Concluye, que todas las desviaciones asumidas se corresponden con gastos efectivamente soportados y vinculados con la actividad de la entidad, y añade que existió un control suplementario de autorización y fiscalización de gasto ejercido por la administración concursal.

Es de destacar, antes de analizar la declaración realizada en el acto del juicio del perito Sr. Anton, como las conclusiones del informe del mismo son esencialmente coincidentes con la declaración efectuada por el auditor del club Sr. Abel.

Bien, el perito Sr. Anton, en el acto del juicio, además de ratificar el informe pericial, preguntado si la desviación de presupuesto origina “per se” un daño a la sociedad, manifiesta que no tiene porque provocar un daño, además no tiene que ser ni bueno ni malo la desviación, la desviación como tal, solo si la misma no está justificada ni asociado a la actividad del club. En su exposición incide que el presupuesto no se ha de entender, en relación con entidades privadas, como un corset, el presupuesto estima que va a suceder, pero es posible que por acontecimientos durante el año el mismo no se pueda o sea pertinente salirse de el.

Por último, y después de analizar una serie de partidas, preguntado en relación a los gastos reales, considera que los gastos que ha soportado el club son reales y vinculados con la actividad del club, las desviaciones son reales, que no han causado daño a la sociedad porque eran justificadas, por ello no entiende que haya u daño a la sociedad.

En conclusión, analizando lo manifestado tanto en el acto del juicio como en su informe se llega a la misma conclusión de no existencia de daño a la sociedad.

Por último, se ha de analizar en este lugar el informe del perito judicial Sr. Basilio, propuesto por la parte actora. A este respecto, y como la misma lo propuso en el acto de la audiencia previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 339.2 Lec, también, en dicho acto solicitó que el informe pericial versara sobre los extremos que expuso la parte actora, si bien sobre ello incidiremos más adelante.

Del informe pericial se extrae, además de un pormenorizado análisis, que han existido partidas incorrectamente presupuestas, lo que nos lleva a corroborar lo hasta ahora enunciado respecto a la confección de los presupuestos de la sociedad.

En el acto del Juicio el perito judicial designado por el Juzgado a instancia de la parte actora, responde con una congruencia y coherencia increíble a las preguntas de las partes. Permítaseme resaltar este extremo de la declaración del Sr. Basilio, no solo por lo didáctico de la misma, sino por la importancia que tendrá y analizaremos en el siguiente párrafo. Ciñéndonos a la declaración, en la misma preguntado sobre las desviaciones presupuestarias, manifiesta que el presupuesto debe ser un documento vivo, es necesario ir revisándolo, dado a que la gestión de la empresa preocupa el gasto real más que el previsto (hora 11:53 a.m. de la grabación).

Preguntado sobre si la deviación ha representado una disminución patrimonial manifiesta que ello depende, es decir, el aumento o disminución del patrimonio, en los gastos realizados, continúa manifestando que el patrimonio social depende de los gastos realizados, por ello si los gastos que se han realizado son los necesarios y sólo los necesarios ello no afecta al patrimonio final o resultado final, en absoluto. Lo importante es saber en qué se ha desviado el presupuesto, pues si el gasto alegado era necesario o no necesario, es la premisa mayor de la que se ha de partir, y si el gasto era necesario no ha habido daño.

Si bien, lo expuesto de lo declarado por el Sr. Basilio no determina la existencia o no de un daño en la sociedad, ello no le es imputable pues como a continuación analizaremos no fue objeto de su pericial, a petición de la parte actora acreditar o no la existencia del daño.

Como he anunciado es pertinente respecto a esta prueba pericial determinar cuál fue el objeto de la misma, que se constituyó a instancia de la parte actora solicitante de la pericial judicial, es decir, sobre que ha de versar el informe pericial. Así, y como se indicó en el acto de la audiencia previa, recogido el mismo en su instructa y también se menciona en el informe pericial judicial, se instó que el mismo tratara sobre los siguientes extremos “La correspondencia en cuanto a su naturaleza: 

– de las partidas de ingresos y gastos incluidos en el presupuesto aprobado por el Consejo de Administración del Real Club Deportivo Mallorca para la temporada 2011-2012 (documento nº4 acompañado a la demanda).

-con las partidas de ingresos y gastos incluidas en el Presupuesto acompañado a la contestación a la demanda como documento nº 13 y, – con las respectivas partidas de ingresos y gastos incluidas en la cuenta de pérdidas y ganancias de las cuentas anuales de la temporada 2011-2012 (documento nº5 acompañado a la demanda).

-Identificando que partidas de dichos documentos son correlativas o se corresponden entre si y asimismo.

– determine la composición u origen de cada una de dichas partidas.

-determine exactamente el importe de la desviación o diferencia si la hubiere entre las partidas de ingresos y gastos incluidas en dichos documentos.

-determine en qué casos la desviación o diferencia si la hubiere obedeció a haberse presupuestado incorrectamente o a una falta de previsión adecuada de tales partidas en el presupuesto y -determine que parte de dicha desviación o diferencia si la hubiere, conllevaría salidas de efectivo o seria susceptible de afectar a la tesorería.

Solicitando y teniendo acceso para elaborar dicho dictamen a la contabilidad y documentación soporte del Real Club deportivo Mallorca que el perito estime necesaria y oportuna” La pertinencia de recordar este extremo deriva en que el mismo delimita los objetos sobre los que ha de versar el informe pericial judicial. Siendo ello así, y contemplando tanto el tenor literal de la solicitud como del informe, en ningún momento se insta que el perito judicial determine el daño sufrido por la sociedad, que determine si tales desviaciones han generado un daño la misma y su cuantificación a tenor de toda la documentación contable. Pues bien, ello no se insta y por tanto no se realiza, recordando las reglas de la carga de la prueba artículo 217.2 Lec “Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.”, he de considerar que ello corresponde probarlo a quien sostiene la pretensión, en este caso a la actora, a lo que le añadimos la facilidad probatoria una vez admitida la petición de prueba de informe pericial judicial, por este juzgador en el acto de la audiencia previa, de solicitar que el mismo se pronunciara sobre este extremo, que recordemos nuevamente es esencial para el éxito de la acción ejercitada. Si bien, ello no lo realiza, pretendiendo sostener que existe daño a la sociedad por el hecho de la diferencia existente entre el presupuesto y las cuentas anuales, entendiendo que la desviación presupuestaria constituye el daño. Pero lo lógico y coherente a entender de este juzgador es que se abandonara la presunción de que la diferencia mencionada constituye el daño y se determinara de un modo real, efectivo, completo y cuantificado el daño ocasionado a la sociedad a través de la pericial, ya fuere a instancia de parte, o bien en el presente caso solicitando que ello fuera realizado por el perito judicial.

A mayor abundamiento, sobre este particular, este juzgador preguntó al Sr. Basilio en el acto del juicio, (hora 12:31 a.m. de la grabación) si a su entender consideraba que existía o no daño o si se había provocado daño a la sociedad, quien con buen criterio, demostrando conocer las reglas procesales del principio dispositivo que rige el proceso civil, manifestó no poder contestar pues ” no podemos saber si hay daño o no” dado que el informe pericial se le solicitó en otro sentido aplicando para ello una serie de parámetros, y que si se hubiese solicitado la determinación de si existe o no daño y en que importe se hubieran de aplicar otro criterios y entonces si podría contestar. En concreto, el Sr. Basilio manifiesta que en su informe el objeto de la pericia no recae sobre el daño, no habla del daño porque no se le ha preguntado y por ello no se ha estudiado. Realizar un análisis presupuestario si se quisiera contestar a la pregunta del daño sería pertinente realizar otra pericial, hacer una auditoria de gestión de calidad que no es lo que aquí se ha realizado pues no es lo que le pidieron.

En síntesis, hemos de llegar a la conclusión de no saber si o no se ha ocasionado un daño a la sociedad derivado de la desviaciones presupuestarias, a esta conclusión se llega después de observar lo manifestado por el testigo Sr. Abel y el informe pericial del Sr. Anton quienes consideran que la diferencia entre el presupuesto y las cuentas anuales “per se” no constituyen un daño a la sociedad. A ello hemos de añadir la falta de carga probatoria de sobre si o no se ha producido el daño achacable a la parte actora, que es a quien, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, corresponde probar los hechos sobre los cuales fundamenta su pretensión, máxime en el presente caso en que admitida la prueba solicitada consistente en la pericial judicial no solicita que el informe pericial verse, entre otras cuestiones, sí o no ha existido daño, quedando pues este extremo huérfano de prueba.

De esta forma procede desestimar la demanda en este mismo momento, sin continuar analizando ningún hecho controvertido más, dado que no ha resultado acreditado el daño a la sociedad, y como hemos dicho el daño constituye el requisito necesario e imprescindible para el ejercicio y éxito de la acción social.


En resumen:

1) Importancia de la carga de la prueba.

2) Importancia real de los peritos a los que, a veces, creemos menos importantes de lo que son.

3) Importancia de solicitar al perito judicial en este tipo de acciones que concrete el origen, nexo causal y daño ocasionado. No son pocas las ocasiones en que los clientes quieren saber, conocer la información y soportes contables durante el procedimiento pero olvidamos que el fin del mismo es la acreditación del daño a través de su nexo causal y el origen del mismo.

4) Si la naturaleza de la acción es la indeminizatoria, ¿podemos trasladar la objetivación de la responsabilidad en el sentido de que si hay un daño y un nexo causal hay una acción u omisión culposa o negligente o estaríamos ante una carga de la prueba en el sentido de la responsabilidad contractual’

¿ES POSIBLE COBRAR LOS MUERTOS DE LA SOCIEDADES NO CONCURSADAS? ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES.

¿ES POSIBLE COBRAR LOS MUERTOS DE LA SOCIEDADES NO CONCURSADAS? ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES. NO EXISTE DEPÓSITO DE CUENTAS. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Hoy os presentamos una Sentencia que, como diría el presentador de Bricomanía, es sencilla, fácil y para toda la familia.

Llego a esta sentencia buscando cómo solucionar un problema a los impagos de una Sociedad que ha dejado mil y un “muertos” en el camino entre los que nos encontramos con la AEAT, la TGSS, la Hacienda Canaria, etc.

Partimos de la premisa de que el administrador/es no han convocado concurso y eso, aunque parezca una broma nos favorece (en mi subjetiva y rábula opinión).

Evidentemente el cliente no quiere gastar dinero en una empresa que sabe que le ha dejado una deuda enorme y que después de un montón de problemas no ha conseguido cobrar. ¿Cómo podemos cobrar? ¿Qué podemos hacer’

 La práctica dice que un concurso necesario es estadísticamente extraño. El coste es muy alto y el trabajo es tedioso y nadie asegura que vayas a cobrar. Hubo un momento que la norma permitió una “cierta ventaja” de privilegio del acreedor –éste es un término mío a título ilustrativo que no es técnicamente correcto- pero después de tantas reformas y teniendo en cuenta que el día 24-12-2014 y el 1-1-2015 entra otra nueva que no me he leído pues ahí queda la falta de seguridad jurídica (este blog, como en la vida real).

 En fin, basta de divagaciones domingueras.

La STAP de Badajoz de 19-9-2014, ST 194/2014, recurso 248/2014, ponente Sr. Souto Herreros nos orienta que podemos hacer para cobrar a través de la acción de responsabilidad contra los administradores en donde invierte la carga de la prueba y obliga a los administradores sociales demandados los que acrediten que no se ha incurrido en la causa de disolución señalada.

 El supuesto de hecho:

Una mercantil formuló demanda contra los administradores sobre acción de responsabilidad.

Los administradores demandados no han depositado cuentas en el Registro Mercantil desde 2008 y los administradores no han presentado medios de prueba acreditando el patrimonio contable de la sociedad desde esa fecha impidiendo que un acreedor pueda acreditar si la sociedad ha disminuido su patrimonio contable a cantidad inferior del 50 % del capital social.

Lo que dice la STAP de Badajoz en sus FD es:

“Coincide la Sala con la valoración de la prueba realizada por la parte actora respecto a la responsabilidad de los administradores demandados al haberse acreditado y reconocido que no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2008, sin que los administradores demandados hayan presentado medio de prueba alguno dirigido a acreditar cuál sea el patrimonio contable de la sociedad desde esa fecha, situación que como bien razona la recurrente impide que el acreedor pueda acreditar cuando menos si la sociedad ha disminuido su patrimonio contable a cantidad inferior al 50% del capital social y que supone, por elementales razones de facilidad probatoria, que se invierta la carga de la prueba y sean los administradores sociales demandados, que deben conocer la situación económica de la empresa, los que acrediten que no se ha incurrido en la causa de disolución señalada.

Así en relación con ello el Tribunal Supremo ha considerado, en su sentencia de 5 de octubre de 2004 que “la causa de que la sociedad actora no hubiera podido probar la disminución patrimonial concreta en relación con la causa 4ª del art. 260 de la Ley de Sociedades Anónimas fue que la sociedad deudora incumplió su obligación desde 1992 de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil ( arts. 218 – 221 LSA ) [siendo] de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. Tampoco ha podido servirse de libros de contabilidad (…). La parte actora ha probado lo que en estas circunstancias podía (…). La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los administradores a proceder conforma al art. 262,5 de la Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba ) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria“.

En suma, que la no presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil no constituye por sí causa de disolución de la sociedad pero sí trae consigo la inversión de la carga de la prueba respecto a la existencia, cuando menos, de la causa de disolución indicada, debiendo ser los administradores demandados quienes acrediten que la sociedad no ha incurrido en pérdidas que lleven consigo la disminución del patrimonio neto a cifra inferior a la mitad del capital social y dicha inversión de la carga probatoria, que habría de conducir a tener por probada la existencia de la causa de disolución alegada por la parte actora, habría de suponer la estimación de la demanda de responsabilidad civil de los administradores sociales que no promovieron la disolución en los plazos fijados por la ley . Por ello, teniendo en consideración que era carga de los demandados, por el principio de facilidad probatoria, el acreditar la real situación patrimonial en que se encontraba la sociedad administrada por los codemandados, desde que debieron presentarse la cuentas del ejercicio 2008 hasta el momento de presentación de la demanda y transcurrido mucho tiempo después de los dos meses desde que debieron presentarse dichas cuentas, así como que el actor no puede facilitar otro medio de prueba de dicha situación patrimonial que el que publicado por el Registro Mercantil y el que resulta de la misma deuda que con el actor tiene contraída la sociedad demandada, debe concluirse que los administradores demandados han incumplido los deberes referidos como tales administradores y que consecuencia, han de responder de conformidad con lo dispuesto en el art. 367 LSC.

En definitiva, debe tenerse por probado que concurría, cuando menos (pues los propios demandados también reconocen que concurriría la causa prevista en el art. 363.1 a) LSC de cese en la actividad que constituye su objeto social, folio 13 ultimo párrafo de su contestación a la demanda), la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC desde que la sociedad dejó de presentar, en 2008 el depósito de sus cuentas, anterior al nacimiento de la deuda que se reclama, y que a pesar de ello los administradores sociales incumplieron el deber que le imponía el art. 365 LSC de convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adoptara el acuerdo de disolución o instaran el concurso (ya que no consta ni la convocatoria ni el acuerdo) y que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 367 de la LSC, los administradores demandados han de responder de la deuda social reclamada acreditada (la suma reclamada en la demanda 9034,70 euros, excepto 97,89 euros (FJ 4º Sentencia de instancia), deuda reclamada que ha de presumirse de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad al no haber acreditado el administrador social que es de fecha anterior, siendo como se ha dicho los ejercicios de los que no se hizo el depósito de cuentas anteriores al nacimiento mismo de la deuda.”

La duda que me deja esta sentencia es ¿qué pasaría que los demandados acreditan en el procedimiento que no incurrió en la causa de disolución del art 363.1 e) LSC? ¿La acción de responsabilidad sería desestimada? ¿Alguien tiene una sentencia que nos resuelva esa duda existencial? ¿Quién tenga esa ST leerá este blog? ¿Y los supuestos anteriores se dieran o diesen… nos podrá el enlace en los comentarios?

Los post domingueros siempre son divagadores.

UNIFICACIÓN DE CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LAS REFORMAS DE LA LEY CONCURSAL

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA INSEGURIDAD JURÍDICA.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, LA INEXISTENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA. PROGRAMAS DE CORPORATE COMPLIANCE PENAL EN TENERIFE

En España la seguridad jurídica brilla por su ausencia (en mi particular y tendenciosa opinión que nace de mi hartazgo de estudiar modificaciones a las modificaciones de las modificaciones de lo legislado hace menos de un año).

Soy un abogado en Tenerife que intenta dar un servicio razonablemente diligente a quien solicita de mi asesoramiento. Para intentar dar asesoramiento jurídico en Tenerife me preparo, estudio, leo, comparto opiniones para aprender y, si es un tema novedoso, suelo realizar formación on line y off line.

Llevo mucho tiempo intentando entender, aprender y obtener unos mínimos conocimientos en corporate compliance penal y no hay manera. La indeterminación en España es tal que, aparentemente, ninguna norma explica como debemos prevenir estos asuntos.

Existen cursos para abogados de empresa (lo soy para algunas) de dos días. Probablemente insuficiente. Los libros de corporate compliance penal están contados con las manos. Me he leído muchos y diferentes. He llegado a la siguiente conclusión: como alguna empresas cometa algún “delito” –en el sentido coloquial del término- las van a crujir. Bueno, a las empresas que asesoro como abogado en Tenerife quizá no.

En España la responsabilidad penal de la empresa está indeterminada porque no sabemos a qué atenernos. Estamos en manos del juzgador, al que vamos a ciegas. No hay referencias, requisitos específicos, no hay elementos concretos en los que nos podamos apoyar para una defensa razonable cuando una empresa sea imputada por la comisión de un hecho que pueda ser considerado delictivo, entendido en un significado popular del término.

La redacción de este post no es muy técnica ya que lo escribo con la esperanza de que alguno de sus lectores sea un prudente y diligente empresario. Vigilad, prevenid y estableced vuestros programas de compliance penal.

La realidad española contrasta con el actual Derecho Comparado. En particular, con la regulación alemana e italiana, muy claras y duras. Europa debe armonizar la normativa de Derecho Compliance Penal. Las empresas no pueden arriesgarse a estar en Europa y que sus responsables en España puedan cometer delitos (no todos tienen porque ser dolosos) y pensar que se aplicará la indeterminada regulación española. Para muestra, un botón: Responsables de una cadena de electrodomésticos que han sido condenados en Alemania solicitar ventajas personales para admitir productos en los lineales de dicha cadena; o médicos que aceptaban regalos de los laboratorios farmacéuticos (si, en Alemania parece que es delito).

Dentro del asesoramiento que ofrecemos intentamos implementar el programa de compliance penal. Es difícil. La PYME española es reacia por su coste y por el esfuerzo que supone. Además, realmente, para que se aplique la atenuante del art 31.bis 4, d) del CP solo exigen “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”. Esto significa que desde la imputación a la apertura del juicio oral se podría implementar.

No obstante, entendemos que la implementación, de modo previo, a la previsible reforma del Código Penal para la concienciación de los gatekeepers internos: los compliance officers o los vigilantes de la prevención del riesgo penal allanarán la inminente problemática de responsabilidad penal de la empresa. Implementamos esta propuesta para prevenir e ir adaptando la filosofía de la empresa a la prevención de los delitos que le pueden “rodear”.

Abogados de empresa de Tenerife y de España. Preparaos para la era compliance penal o nos/os van a crujir. La revolución comenzará por el fútbol. El FC Barcelona, al parecer, será el pionero ante el gran público de la responsabilidad penal de las empresas, el programa de compliance penal y el altavoz de este área del derecho.

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foto obtenida de www.medciencia.com

NECESITO UN ABOGADO DE EMPRESAS EN TENERIFE ¿TE RECIBO EN TU EMPRESA?

NECESITO UN ABOGADO DE EMPRESAS EN TENERIFE ¿TE RECIBO EN TU EMPRESA?

No en tiendo el porqué pero se borró el contenido de un post titulado así.

En el post explicaba el porqué me gusta ir a las empresas para asesorar a mis clientes. Explicaba el porqué me gustaba despachar en las sedes de las empresas de mis clientes. Es imposible la reproducción del texto porque no los grabo, así que intentaré plasmar de nuevo las ideas.

Desde mi despacho se intenta asesorar a los empresario en su sede por los siguientes motivos:

a) eficiencia en términos de tiempo para el empresario;

b) ahorro de costes para el empresario;

c) mantener su zona de confort en su despacho, en su lugar de trabajo; y

e) conocer su negocio, conocer su empresa.

d) diferenciarme de otros abogados en los servicios que ofrezco.

Estas dos últimas cuestiones son las más importantes.

En primer lugar, conocer el negocio de mis clientes. Curiosamente hoy, expansión, publicaron un artículo en este sentido. El mío no es un gran despacho pero es cierto que hay importantes clientes que han entrado en el despacho y han confiado en nosotros por la experiencia que teníamos en su negocio.

En segundo lugar, además de esta importante -que no esencial- experiencia previa, es necesario que su abogado esté involucrado, aprenda como funciona su cliente, como piensa, cual es su filosofía de vida y ante los negocios, para asesorarle correctamente. Nosotros vamos a las empresas y aprendemos como funcionan, como entienden la vida, no hay dos empresarios iguales ni dos empresas iguales. Sus experiencias vitales, su edad, sus ganas de seguir o de delegar, incluso su sucesión empresarial… una persona un mundo.

En tercer lugar, este sistema nos permite diferenciarnos como Despacho. Como Despacho seguro que ofrezco los mismos servicios que los 5 abogados de mi pueblo, los 5 del pueblo de al lado o 1000 o 2000 de Tenerife. Ofrecemos un servicio distinto más eficiente y más cómodo para el cliente. Quizá el coste del servicio de asesoramiento es algo más elevado que de otros despachos pero EL VALOR del asesoramiento es infinitamente superior.

¿NECESITAS UN ABOGADO PARA TU EMPRESA EN TENERIFE? Pensaremos como tú para darte la solución que más se acomode a tus ideas, experiencia y negocio.

DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

El derecho de información de los accionistas en las SA está regulado en el art 197 de la Ley de Sociedades de Capital –en adelante LSC.

Artículo 197 Derecho de información en la sociedad anónima

1. Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

4No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

La reciente STS 4950/2013 de 19-9-2013, rec. 1643/2013, vista por el Pleno de la Sala Primera del TS, aclara significativamente el contenido del derecho de información así como los requisitos mínimos para exigirlo.

La STS, FV Sexto, nos explica en qué consisten los documentos obligados a facilitar al accionista:

“La sociedad está obligada a facilitar al accionista que lo solicite, de manera inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta (los que integran las cuentas anuales), así como, en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas, y además este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la convocatoria de la junta. Pero el derecho de información del socio, en su faceta de ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, no queda limitado a obtener estos documentos. El socio puede necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es  posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y demás documentos complementarios. Tales datos globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el interés del accionista por obtener información sobre estos. Y es legítimo que en ocasiones pida también conocer los documentos contables, en un sentido amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores.”

Por otro lado, esta STS nos explica que, para decidir sobre la corrección del ejercicio de derecho de información del accionista, cuando se solicitan documentos contables en sentido amplio, se convoca la junta general de aprobación de las cuentas anuales y la censura de gestión social; la solicitud del accionista ha de cumplir una serie de requisitos

  1. La conexión con el objeto de la junta; a tales efectos ha de tomarse en consideración que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir también a otras finalidades, lo que explica que el art. 112.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) prevea en ciertos casos que la información sea facilitada por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. No es precisa una relación “directa y estrecha” entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 ).
  2. La solicitud de documentación ha de ser realizada en el momento adecuado: si es por escrito, desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración.
  3. Que no perjudique los intereses sociales, si bien no procederá la denegación de la documentación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.
  4. Que su ejercicio no se realice de forma no abusiva, objetiva o subjetivamente.

Normalmente la solicitud, a través de los órganos jurisdiccionales del ejercicio de este derecho, por parte de los socios, es la antesala de una acción de responsabilidad contra el administrador. Por eso, hay que prestar especial atención a en qué forma se solicita el ejercicio de este derecho ante la Junta General.