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¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

La respuesta es depende. Muy gallego. No voy a decir que no. Ojo que viene un spoiler: La venta de profesional a particular no está sujeta. Así lo dice el TSJ de Canarias. Contencioso, Secc 1 de SC de Tenerife que, en Sentencia de 25-9-2015, STS ICAN 1204/2015, Rec 378/2014, dice:

“Constituyendo el objeto del presente recurso determinar si la transmisión o transmisiones efectuadas por particulares de oro o joyas de oro a favor de profesionales o empresarios del sector están o no sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas como consecuencia de que la transmisiones es efectuada por un particular y con independencia de que el sujeto pasivo del impuesto sea un empresario o profesional del sector o por el contrario, y tal como sostiene el recurrente, dicha operación esta exenta dada que al adquirir el oro o metal precioso un empresario o profesional se trata de una operación englobada en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, de modo que el art. 7. 5 del RDL 1/93 ha de ser interpretado en relación al 8.a) y declarar no sujeto al impuesto discutido.

Si bien es cierto que existen pronunciamientos de diversos TSJ contradictorios sobre esta materia, así como que el TEA Central se ha pronunciado en un recurso de alzada en resolución de fecha 8 de abril del 2014 fijando como criterio la sujeción de las operaciones discutidas al ITP AJD en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo el mismo criterio que el sustentado por la ATC y por las Consultas vinculantes V1066- 11 de 26 de abril y V0819- 12 de 18 de abril , también es cierto que el Tribunal Supremo dictó una primera sentencia e l18 de enero de 1996 , que si bien analizaba la legislación vigente y aplicable a las operaciones objeto de la controversia, se ha a mantenido por el alto tribunal.

Así en aquella sentencia se declaró que las adquisiciones efectuadas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, de objetos de oro, plata, platino y de joyería a un particular, no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Y sin perjuicio de que en las sentencias de 15 y 16 de diciembre del 2011 que mantenían que lo tratado en la sentencia del 96 debía ser “entendidas respecto a cualquier bien objeto de transmisión patrimonial onerosa en que el transmitente sea una particular y el adquirente un empresario de un objeto propio para su actividad empresarial”.

Finalmente, dicho criterio ha sido reiterado recientemente en el Auto de 13 de noviembre del 2014, recaído en el recurso no 2801/2014 cuando se señala en el FD 4o segundo párrafo que “sobre la cuestión litigiosa ya se ha pronunciado este Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de enero de 1996 -recurso de apelación 364671991-, cuya doctrina considera vigente al reiterarse en otros pronunciamientos tales como las Sentencias de 15 y 16 de diciembre de 2011 – recursos de casación para la unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009 , respectivamente-. Existiendo doctrina legal, carece de sentido el recurso de casación en interés de la ley pues, como destaca la Sentencia de esta Sala 5 de marzo de 2004 (LA LEY 1346/2005) -casación en interés de Ley no 96/2004- “el (recurso) de casación en interés de la ley tiene por finalidad la fijación de doctrina legal cuando ésta no existe y resulta procedente, pero no puede utilizarse para reiterar la doctrina ya declarada ” . Por ello, como señala también la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2003 (LA LEY 12785/2003) -casación en interés de Ley no 214/01- “ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo”. Y, en esta misma línea, las Sentencias de 8 de junio de 2005 (LA LEY 129564/2005) -casación en interés de Ley no 21/2004- y 11 de junio de 2008 – casación en interés de la Ley no 59 / 2006- y Auto de 28 de octubre de 2009 (LA LEY 226406/2009) -casación en interés de la Ley no 64/2009- vienen a recordar que el recurso carece de sentido cuando ya existe doctrina legal sobre la cuestión de que se trate. Criterio este reproducido por Auto de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 9356/2007)- casación en interés de la ley no 65/2006-.”

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23 noviembre, 2015 · 10:00

¿La AEAT en las acciones de derivaciones de responsabilidad debe permitir la reducción del art 188.3 LGT?

Entidad Deudora A tiene dos administradores, TICIO y CAYO, que, a su vez son socios.

TICIO Y CAYO vendan la sociedad a SEMPRONIO.

Se monta un lio porque hay una venta de un fundo con unas abejas y llega el Publicano que dice que se “han mamado las perras y se han mandado a mudar” y la Agencia Romana Estatal Tributaria dice que hay que derivar responsabilidad a estos dos golfus de Roma que piden nulidad de actuaciones hasta el momento de la declaración de responsabilidad solidaria a fin de que puedan ofrecer a los recurrentes el trámite de conformidad y ahorrarse unos sextercios.

Sala de lo Contencioso. Sección 2; STS 4538/2015, DE 28-10-2015, Id 28079130022015100470:

“es preciso valorar las consecuencias de la nueva normativa (LGT de 2003), en cuanto que su aplicación con carácter retroactivo, pueda tener sobre el acuerdo aquí impugnado.

El indicado principio de retroactividad de las normas reguladoras del régimen de las infracciones y sanciones tributarias (del citado artículo 10.2 de la LGT de 2003 ) impone que deba aplicarse con carácter retroactivo la norma reguladora del régimen de infracciones y sanciones tributarias cuya aplicación resulte más favorable, con la sola condición de que el acto sobre el que la misma deba aplicarse carezca de firmeza.

El acuerdo de declaración de responsabilidad impugnada, en su alcance incluye sanciones impuestas al deudor principal, como hemos señalado, carece de firmeza y, además, al contemplarse la posibilidad de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b, así como la prevista en el artículo 188.3 de la LGT de 2003 por el responsable, resulta más favorable para el interesado, por lo que es preciso adoptar las medidas oportunas para que su aplicación retroactiva se haga efectiva.

La aplicación de la reducción contemplada en el artículo 188.1.b) exige sin embargo (así se concreta en el artículo 41.4 en su nueva redacción) que el interesado, a la vista de la propuesta de declaración de responsabilidad, preste, previo ofrecimiento que a tal objeto ha de hacerle la Administración, conformidad con la misma, tanto en cuanto a la procedencia de la declaración de responsabilidad como en cuanto a las liquidaciones a que esta alcance, de manera que la reducción que sobre la base de dicha prestación de conformidad, caso de producirse, le sea aplicada, le será exigida sin más trámite en el caso de que interponga cualquier recurso o reclamación frente al acuerdo de declaración de responsabilidad tanto si este se funda en la improcedencia de la declaración de responsabilidad como si se funda en la improcedencia de las liquidaciones a que la misma alcanza, esto es, tanto si se impugna, como señala el artículo 174.5 de la LGT de 2003 , el “presupuesto de hecho habilitante” de la declaración de responsabilidad como si se impugnan “las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto”.

Por su parte, la reducción que se contempla en el artículo 188.3 de la misma Ley (reducción del 25%), no se sujeta a trámite previo alguno para su aplicación provisional, y exige para su mantenimiento la concurrencia de una doble condición: 1o) el pago total de la sanción en periodo voluntario o en los plazos del aplazamiento o fraccionamiento concedido con las garantías previstas en la propia norma, y 2o) que no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación ni contra la sanción.

Estando condicionada, en la generalidad de los casos, la aplicación acumulativa de las reducciones anteriormente mencionadas (30% y 25%), a la no interposición de recurso o reclamación alguno contra el acuerdo de declaración de responsabilidad, es obvio que no cabe su aplicación automática a los acuerdos de declaración de responsabilidad que se encuentran impugnados y pendientes de resolución en esta vía económico-administrativa, debiendo no obstante proveerse el medio para que dicha aplicación resulte posible pues ello es lo que impone el artículo 10.2 antes mencionado (efectos retroactivos del régimen de infracciones y sanciones cuando su aplicación resulte más favorable).”

“este Tribunal considera que, siendo inexcusable la aplicación a los actos carentes de firmeza de las disposiciones que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias cuya aplicación resulte más favorable para los administrados, no queda más camino para posibilitar dicha aplicación que, estimando parcialmente la reclamación (única posibilidad que ofrece para un pronunciamiento como el que aquí se dicta el artículo 239.3 de la LGT de 2003 ), anular el acuerdo de declaración de responsabilidad impugnado y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento que en la Ley se señala (el de la propuesta de declaración de responsabilidad), al objeto de que por el órgano responsable de la tramitación de dicho procedimiento se proceda a dar aplicación a lo establecido en el artículo 41.4 ofreciendo al interesado la posibilidad de prestar conformidad a la declaración de responsabilidad al objeto de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de la Ley (30%) respecto de aquellas sanciones susceptibles de beneficiarse de dicha reducción (sanciones del artículo 191 a 197 de la LGT de 2003 ) y dictando (tras la instrucción que resulte oportuna) acuerdo de declaración de responsabilidad que excluya o no del alcance de la responsabilidad dicha reducción del artículo 188.1.b).

Asimismo, la Oficina Gestora, en el acuerdo de responsabilidad advertirá al responsable de la posibilidad de la reducción del artículo 188.3 de la LGT de 2003 (del 25%), si efectúa su pago en período voluntario y no interpone reclamación o recurso contra el acuerdo de declaración de responsabilidad.

Cuestión distinta es que el deudor principal hubiera dado conformidad a las liquidaciones ya que en este caso el alcance de la declaración incluiría las sanciones reducidas, por lo que no sería necesario anular el acuerdo de declaración de responsabilidad al no proceder la aplicación del artículo 188.1.b de la LGT 2003 , sino únicamente retrotraer la actuación a efecto de ofrecer al interesado la reducción prevista en el artículo 188.3 de la citada LGT 2003 .

Con lo anterior, en absoluto considera este Tribunal que la inclusión en el alcance de una declaración de responsabilidad de deudas derivadas de sanciones tributarias confiera al procedimiento de declaración de responsabilidad un carácter sancionador. Simplemente concurre en este punto una norma incluida en el régimen de infracciones y sanciones tributarias que es aplicable a un obligado tributario responsable de cumplir con la obligación tributaria derivada de la comisión del presupuesto de hecho de la responsabilidad, es decir, obligado al pago del importe en que se han cuantificado unas sanciones tributarias impuestas a otra persona, concretamente al deudor principal, responsabilidad que deriva no de haber cometido el tipo de la infracción (por lo que no es sancionado el responsable) sino de haber incurrido en el presupuesto de hecho de la responsabilidad (de donde precisamente deriva su responsabilidad).

No obstante, dado que en la determinación de uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria del responsable, esto es, del importe a pagar consecuencia de haber incurrido en el presupuesto de hecho de la responsabilidad, es aplicable una norma contenida en el régimen de infracciones y sanciones, esta debe ser aplicada con carácter retroactivo al carecer el acto de firmeza en aplicación de lo previsto en el precitado artículo 10.2 de la LGT de 2003”

 

¿Acaso la AEAT tiene la obligación de ofrecer en acuerdo de derivación de responsabilidad la obligación de advertir al responsable del a responsable de la posibilidad de la reducción del artículo 188.3 de la LGT de 2003 (del 25%), si efectúa su pago en período voluntario y no interpone reclamación o recurso contra el acuerdo de declaración de responsabilidad.?

¿Esto con la norma actual todavía es obligatorio? ¿Se contempla en la próxima reforma de la LGT?

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18 noviembre, 2015 · 20:01

Tasación de costas e IVA. Problemas en el Contencioso-Administrativo

TASACIÓN DE COSTAS E IVA. PROBLEMAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Esta semana, por suerte, he “ganado” un pleito con costas. Es un pleito especial porque es un recurso contencioso administrativo ante el TSJ de Canarias (si, querido y sufridor lector, es cierto). En realidad nuestro cliente había obtenido un pronunciamiento favorable en vía administrativa. Este fue recurrido por los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias pero el pronunciamiento fue mantenido por el TSJ.

No he venido a hablar de mi libro pero tangencialmente le afecta.

La realidad es que la Sala Primera y Tercera de nuestro tribunal tiene opiniones diferentes sobre un mismo tema –vid comentarios-. En este asunto, en particular, tiene un post interesante contencioso.es.

Yo había leído el post de contencioso y buscando sobre el tema en encontré esta STS, Sala 3ª, Secc 2 de 20-1-2011 y no he encontrado ninguna otra más reciente. (probablemente imputable a mi vagancia de viernes por la tarde).

En fin, el STS dice lo siguiente,

“Ciertamente, esta Sala viene entendiendo que ” la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido ” [ Sentencia de 18 de junio de 2003 (incidente del rec. cas. 4978/1997), FD Primero]; criterio reiterado por la Sala en posteriores Sentencias en las que señala expresamente que ” es indebida la inclusión del IVA en la tasación de costas que, por tanto, habrá de excluirse de la misma ” [ Sentencia de 16 de febrero de 2004 (rec. cas. núm. 3427/1998), FD Tercero; Sentencia de 30 de noviembre de 2005 (rec. cas. núm. 3027/1999), FD Primero; Sentencia de 14 de diciembre de 2006 (rec. cas. núm. 2083 / 2003), FD Segundo].

La misma doctrina se contiene en los Autos de 11 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 3196/2005), de 7 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 691/1999), o de 7 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 11441/1998). De forma más extensa, en el citado Auto de 7 de noviembre de 2007 se dice que “[e]sta Salaha mantenido de modo reiterado que la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido y su “traslado” al condenado en costas.”

 

En fin, ojo en la jurisdicción que ganas con costas porque las impugnaciones de las mismas las carga el diablo.

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16 enero, 2015 · 17:07

TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

Este post solo puede salir de la cabeza de una persona que no está bien del todo a nivel mental lo que, unido a tuiter, Facebook y todas estas cosas ha derivado en lo que ha derivado.

El supuesto de hecho que planteo es el siguiente:

Ticio y Cayo son amigos de juergas. Un día Ticio decide regalar a Cayo 100.000 sextercios porque Cayo lo estaba pasando mal.

Para que el/la cónyuge de Ticio no se enterase (había rivalidad con el/la cónyuge de Cayo) deciden disimular este regalo a través de un negocio jurídico simulado de compraventa.

Así, Ticio y Cayo, con las formalidades precisas, enuncian las palabras mágicas y, cual black card en un cajero, realizan las estipulaciones correspondientes y uno se obliga al pago de un precio mientras otro se obliga a la entrega de un saco de maíz pero pactan el precio de 100.000 sextercios cuanto el valor de mercado eran unos tristes 600 sextercios.

El/La cónyuge de Ticio se entera, monta en cólera y decide dar un escarmiento a Ticio. Va a un abogado y consulta la estipulación, como anularla, como darle un escarmiento a Ticio y como divorciarse de un tipo tan impresentable y dejarlo proporcionalmente perjudicado.

El abogado le dice:

1.- Bien, de acuerdo con la norma civil el contrato es nulo por un vicio del consentimiento,a través de la estudiada figura:  “animus iocandi”. Por ahí, podemos atacar el contrato y recuperar el dinero

2.- Si quieres fastidiarlo realmente y el dinero te da igual. Ve a Hacienda y les dices que se ha producido una donación con simulación de contrato de compraventa y que debe tributar a) por donación y, b) en el IRPF, en su caso, por la ganancia patrimonial obtenida.

3.- Si lo que quieres es dar un escarmiento es poner mil veces seguidas el anuncio de la lotería de navidad en donde un camarero vende por 21 euros un cafe y un billete de lotería premiado con 200.000 € sin tener en cuenta las consecuencias jurídicas de su acto (totalmente irresponsable) y sin visitar de modo previo a su abogado.

CONSULTA A TU ABOGADO ANTES DE HACER NEGOCIOS, ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL E INTERVENIR EN EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS.

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29 noviembre, 2014 · 11:09

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

No suelo indicar que asuntos de los tratados en el blog son el despacho o no. Desde la honestidad diré que ninguno de los post publicados basados directamente en STS son asuntos llevados desde el despacho.

Hoy haré una excepción porque este asunto ha sido muy largo, pesado y hemos tenido la oposición de la administración en todos y cada unos de los pasos dados.

Supuesto de hecho:

Compraventa en el ejercicio 2005. Giran liquidación complementaria por TTPP. Recurrimos, estiman y giran una nueva liquidación que sustituye a la anterior.

Se recurre la liquidación que sustituye y el TEAR, el 10-2-2010 estima parcialmente y vuelve a enviar para nueva liquidación a la oficina gestora.

El 15-7-2010 notifican nueva liquidación, recurrimos e inician apremio.

Recurrimos la liquidación y el apremio.

El 11-2-2012 el TEAR estima nuestro recurso con una interesante motivación que hace suya el TSJ de Canarias, Sección Primera en ST de 28/10/2014, previo recurso contencioso de la Administración de la CA de Canarias:

La razón de rechazar la valoración efectuada por la Administración Tributaria no puede ser tanto el empleo de uno de los medios de valoración relacionados en el art 57.1 c) del la LGT, como la errónea aplicación del método efectivamente empleado, esto es, un informe pericial que emplea el método de comparación, por no contener una descripción detallada de los testigos y no justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización.

(…)

Es más, ni siquiera se hace un intento de justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización empleados por el perito, ara que lo que hubiera bastado indicar la fuente donde proceden los mismos, lo que hubiera permitido determina si están basados en estudios serios de mercado sobre la incidencia de los distintos factores en el precio del producto inmobiliario

Esta interesante sentencia permite extraer las siguientes conclusiones:

  • El método de comparación debe contener una descripción detallada de los testigos. Esto es de gran importancia porque la realidad es que los nuevos informes de valoración de la Agencia Tributaria Canaria tienen mucha letra pero poco detalle de los testigos utilizados.
  • Aunque los testigos estén detallados y bien concretados hay que justificar la procedencia de los coeficientes.
  • Para la administración la carga de la prueba es aplicar la referencia a la fuente de obtención de las fuentes de obtención de los testigos.
  • Una vez conocida la fuente de obtención de los testigos ésta puede ser discutida. En mi opinión, no solo desde una óptica de legitimación de la fuente sino también desde la validez de estos testigos a efectos de precio de precios de mercado.

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25 noviembre, 2014 · 15:19

NULIDAD DE LICENCIAS, SERVIDUMBRE DE VISTAS, RESPONSABILIDADES VARIAS Y OTROS DETALLES.

El post de hoy es de servidumbres de luces y vistas. Si, después de tantos años, después de Castanes y otros libros y manuales el 3-10-2014 sale una recentísima STS que nos remite al art 582 y 584 de nuestro añejo Código Civil.

El supuesto de hecho es, mutatis mutandi, un edificio que cede unos metros para que se construya una vía peatonal de uso público que se declare de dominio público y así poder tener fachada a vía pública y así abrir ventanas y huecos en la fachada. Esos metros y esa vía pública existen en el PGOU.

Hay una serie de vicisitudes, incluido paralización de obra, que nos lleva a la sentencia; STS 3854/2014, REC 2328/2012, RESOLUCIÓN 518/2014:

El recurso de casación que ha interpuesto la demandante en la instancia xxxx promotora de la construcción del EDIFICIO001 ” cuya obra ha sido suspendida por la sentencia firme mencionada de interdicto de obra nueva, contiene, como se ha dicho, dos motivos, ambos con similar contenido.

 El primero de ellos alega la infracción de los artículos 584 y 582 del Código civil y de la jurisprudencia que cita.

 Estos artículos disponen las distancias entre obras, como límite -aunque el Código civil las denomina servidumbres legales- al derecho de propiedad. Conviene advertir que esto se corresponde al segundo inciso del apartado primero del suplico de la demanda, pero no al resto de los pedimentos, pese a lo cual en el suplico del presente recurso de casación se interesa la estimación de todos los pedimentos y también es de recordar que la sentencia del interdicto acuerda la suspensión de la obra, uno de cuyos motivos, solamente uno, es el tema de las distancias.

 El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad:

 No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia..

 Y el 584 constituye una excepción al anterior:

 Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.

 En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho.

 La sentencia del Juzgado de 1a Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación

 “está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio” ( EDIFICIO000 ) y “se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja” y la calificación -es importante- es “de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento” .

  

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

 

La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación … no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

 

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 ” y ” EDIFICIO001 ” puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada ( EDIFICIO000 “), pero no es vía pública.

 

Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

 

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento “

Lo curioso de esta sentencia, a mi modo de ver, es:

1.-º La cada vez más común transversalidad de aplicación del Derecho puesto que entra tangencialmente en conceptos jurídicos administrativos.

2.-º La importancia de la correcta formalización de los convenios urbanísticos.

3.º- La importancia del título y modo en nuestro ordenamiento jurídico en relación a la transmisión de la propiedad a través del negocio jurídico que sea.

4.º- Pese que no entra directamente a conocer, la posible responsabilidad del Ayuntamiento, puesto que desde instancia razonan que : “Se trata de determinar si dicha franja de terreno es de propiedad particular del EDIFICIO000 como figura en el Registro de la Propiedad, o si, por el contrario, es una calle pública, como calle peatonal de uso público según consta en el ordenamiento urbanístico desde las normas subsidiarias hasta el actual Plan General de Ordenación Urbana y que por la inactividad del Ayuntamiento no fue objeto de cesión previa a la concesión de la correspondiente licencia de obras a favor de la Comunidad Cervantes.”

5.º- La nulidad de la licencia, de las cédulas, etc con la responsabilidad que ello conlleva ex art 102 LRJPAC.

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EL PRECIO DEL BILLETE DE AVIÓN INCLUYE LA MALETA. FELIZ VUELO SOBRECOSTE DE MALETAS. STJUE, Sala Quinta, asunto C487/12

EL PRECIO DEL BILLETE DE AVIÓN INCLUYE LA MALETA. FELIZ VUELO SOBRECOSTE DE MALETAS.

EL 18-9-2014 EL STJUE, Sala Quinta, asunto C487/12 plantea una cuestión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ourense mediante auto de 23-10-2012 (#GaliciaCalidade) en un procedimiento entre Vueling Airlines SA y el Instituto Galego de Consumo (IGC) de la Xunta (tengo el orgullo de ser miembro de una de las primeras promociones de su postgrado de Experto en Derecho de Consumo)

El supuesto de hecho

Persona A compra billetes de avión para 4 personas y factura dos maletas. Vueling añade un recargo de 40 €, 10 por equipaje y trayecto al precio base.

Hay una denuncia. El IGC tramita expediente sancionador y resuelve imponiendo 3.000 eurazos. “La sanción se fundó en la violación del artículo 97 de la LNA, así como de otras disposiciones de la normativa española relativa a la protección de los consumidores, en particular, de los artículos 82, 86, 87 y 89 de la Ley para la Defensa de los Consumidores.”

La sancionada acude al contencioso y sostiene que “el Derecho de la Unión Europea, en particular, el artículo 22 del Reglamento nº 1008/2008, establece un principio de libre fijación de precios, según el cual los transportistas aéreos pueden fijar un precio base de los billetes que no incluya la facturación de equipaje e incrementar posteriormente dicho precio en el supuesto de que el cliente desee realizar tal facturación. El Instituto Galego de Consumo aduce, por el contrario, que la normativa de la Unión relativa a la libertad de fijación de precios en el transporte aéreo no se opone a las disposiciones del Derecho español que, al regular el contenido del contrato de transporte aéreo, reconocen a los pasajeros el derecho a incluir, de manera automática, dentro de la prestación del servicio, la facturación de una maleta de determinadas características

El órgano jurisdiccional remitente entiende que “el Derecho español reconoce claramente al consumidor el derecho a facturar equipaje de determinadas características en todo caso y sin sobrecoste sobre el precio base del billete de avión. A su entender, tal derecho constituye una medida lógica y razonable de protección del consumidor, que afecta a la propia dignidad del pasajero. Considera que, puesto que se inserta en la definición legal del contrato de transporte aéreo, entre las prestaciones que con carácter general deben realizar todas las compañías dedicadas a esa actividad, este derecho no se opone a la liberalización de las tarifas aéreas” y que “corresponde al pasajero decidir si factura o no equipaje y que el transporte del equipaje facturado influye también en los gastos de combustible y gestión del vuelo. Pero, a su juicio, también lo hace el peso específico del propio pasajero, o la utilización del cuarto de baño del avión durante el viaje, y no por ello las compañías aéreas pueden cobrar un recargo suplementario, porque, según dicho órgano jurisdiccional, se afectaría a su propia dignidad y a sus derechos como consumidor.”

Finalmente, cuestión interesantísima, en mi opinión, la compradora “resultó atraída por el bajo precio del billete anunciado en el sitio de Internet de Vueling Airlines. Durante el procedimiento de compra del billete, descubrió que el precio anunciado no incluía la posibilidad de facturar una maleta, para un viaje en el que lógicamente habría que facturar equipaje. De este modo, según el órgano jurisdiccional remitente, el consumidor se vio obligado a renunciar no sólo al derecho reconocido por la normativa española a facturar una maleta por pasajero, sino también a pagar un sobrecoste no anunciado previamente en el sitio de Internet de la compañía aérea de que se trata, por la facturación del equipaje.”

 

La cuestión prejudicial.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 22, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008 se opone a una norma nacional que obliga a las compañías aéreas a transportar, en cualquier circunstancia, no sólo al pasajero, sino también el equipaje facturado de éste, siempre que el equipaje responda a determinados requisitos relativos en particular a su peso, por el precio del billete de avión, sin que pueda exigirse ningún suplemento de precio por el transporte de tal equipaje.

Después de muchas consideraciones, el apartado 45 evacua en el siguiente sentido “(…) una norma nacional que exige que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado esté, en cualquier circunstancia, incluido en el precio base del billete de avión, prohíbe toda fijación de un precio distinto para un título de transporte que incluya el derecho a facturar equipaje y para un título de transporte que no prevea tal posibilidad. Por tanto, no sólo es contraria al derecho de los transportistas aéreos a fijar libremente el precio que debe pagarse por el transporte de pasajeros en los servicios aéreos y las condiciones de aplicación de dichos precios, conforme a los artículos 2, número 18, y 22, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, sino que igualmente puede menoscabar, en particular, el objetivo perseguido por este Reglamento, consistente en hacer posible la comparabilidad real de tales precios, por cuanto los transportistas aéreos a los que afecta la referida norma nacional no están autorizados a ofrecer una tarifa separada para el servicio de transporte del equipaje facturado, mientras que las compañías aéreas sujetas a la normativa de otro Estado miembro sí pueden hacerlo.”

 

Resuelve, finalmente que El artículo 22, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las compañías aéreas, en cualquier circunstancia, a transportar no sólo al pasajero, sino también el equipaje facturado de éste, siempre que el equipaje responda a determinados requisitos relativos en particular a su peso, por el precio del billete de avión, sin que pueda exigirse ningún suplemento de precio por el transporte de tal equipaje.”

Un día busco la sentencia en virtud de la cual Ryanair permite llevar de mano sin cobrar bolsas con las compras en el aeropuerto.

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CONSUMIDORES, USUARIOS Y LA ENTREGA DE VEHÍCULOS COMO PAGO DE LA DEUDA PENDIENTE IMPAGADA.

CONSUMIDORES, USUARIOS Y LA ENTREGA DE VEHÍCULOS COMO PAGO DE LA DEUDA PENDIENTE IMPAGADA.

Todos los blogs y post se centran en los consumidores y usuarios de las hipotecas y nos olvidamos de los préstamos personales para la compra del coche.

El post va a tratar de la práctica de lo que pasa no de la teoría que debería pasar cuando entregamos el coche para liquidar la deuda.

A.- Entregamos el coche a cambio de cancelar la deuda. Ningún problema. Está claro.

B.- Entregamos el coche, reconocemos la existencia de una deuda y autorizamos a la prestamista a vender el coche en nuestro nombre. Aquí si que hay problemas.

Iremos por partes.

Normalmente los contratos de préstamo para la compra de un coche habitualmente incluyen cláusulas de este tipo:

La tasación del bien para que sirva de tipo, en su caso, a la subasta. También podrá fijarse una tabla o índice referencial que permita calcular el valor del bien a los efectos de lo señalado en el artículo 16”; en relación con el art 16.2 c) Incumplimiento del deudor:

“Si el deudor no pagase, pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario o Corredor de Comercio colegiado, según sus respectivas competencias.

En la subasta se seguirán, en cuanto fuesen de aplicación, las reglas establecidas en el artículo 1.872 del Código Civil y disposiciones complementarias, así como las normas reguladoras de la actividad profesional de Notarios y Corredores de Comercio. En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En tal caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra e) de este apartado.

Esto no se cumple. Lo normal es que se entregue el coche para que lo vendan en su nombre. Es decir, no se pacta el precio/valor del vehículo que reducirá o eliminará la deuda, lo normal en estos contratos es que incluya una cláusula de estilo en este sentido:

En caso de no haberse pactado un procedimiento para el cálculo de la depreciación del bien, el acreedor deberá acreditarla en el correspondiente proceso declarativo”. Art 16.2 e) LVBM

Lo que realmente sucede es que firme un documento de mandato en que:

“El importe de la venta se aplicará, una vez realizado el mismo, hasta donde alcance, a la mayor deuda que mantengo con ustedes una vez descontadas las cargas, multas, impuestos y reparaciones que existan o deban realizarse en el vehículo”

Entiendo que este supuesto es un contrato de mandato con facultad de enajenación a través del mandato expreso. Por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, ex art 1709 C.Civil; en relación con el art 1713 “para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso” STS 6-3-2001 (RJ 2001,3973)

Esto debemos ponerlo en relación, tal y como se hizo en el acto de la vista, con el art 1726 CCiv: “El mandatario es responsable, no solo del dolo, sino también de la culpa(…)”

Esta situación aplicado al supuesto concreto es:

1.- El deudor entrega el vehículo para que lo vendan en su nombre y satisfacer todo o parte de su deuda.

2.- El mandatario vende a un precio a un tercero que se dedica a la venta de los coches.

3.- El tercero lo vende por precio superior.

 En mi opinión, si la deuda no se satisficiese, el deudor podría reclamar por la existencia de daños y perjuicios al mandatario que se comprometió a la venda por el precio máximo posible de mercado.

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DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIVIENDA. STJUE DE 10-9-2014, ASUNTO C-34/13

SENTENCIA DEL TJUE Sala 3 de 10 de septiembre de 2014 en el asunto C-34/13.

La vivienda del consumidor como Derecho Fundamental de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

De modo previo hay que aclarar que la STJUE es sobre un asunto de Derecho eslovaco, por lo que habrá que hacer un ejercicio mutatis mutandi al Derecho español.

El supuesto de hecho es que la Sra Kusionova realizó contrato de crédito al consumo por importe de 10.000 € y para asegurar ese crédito constituyó una garantía inmobiliaria sobre la casa familiar en la que reside la demandante. El tribunal nacional anula en parte el contrato de crédito y declaró nulo el contrato de constitución de garantía.

El tribunal remitente trata de determinar si una de las cláusulas del contrato constitutivo de la garantía, a saber, la referida a la ejecución extrajudicial de la garantía constituida sobre el bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor tiene carácter abusivo, y recuerda que esa cláusula permite al acreedor ejecutar la garantía constituida sin mediar control jurisdiccional.

Como las casas deben ser comenzadas por el tejado, la STJUE declara:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

  • Las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.

 

  • El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente.”

Para llegar a esta interpretación se hacen entre muchas, la siguiente pregunta:

“(…) si, a la luz de los artículos 38 y 47 de la Carta, las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor

Lo más interesante de la sentencia viene en los siguientes apartados:

“62 En lo concerniente al carácter proporcionado de la sanción, es preciso prestar especial atención al hecho de que el bien objeto del procedimiento de ejecución extrajudicial de la garantía discutida en el litigio principal es el inmueble que constituye la vivienda familiar del consumidor.

63 En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11).

64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda no 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda no 27183/04, apartado 137).

65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13.

66 En relación, especialmente, con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal, el Tribunal de Justicia ya ha destacado la importancia de que el juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas medidas se manifieste necesaria para garantizar la efectividad de la protección pretendida por la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 59).

68 De las anteriores consideraciones resulta que las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.

 

79 En ese sentido hay que observar que, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véase en ese sentido la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 26).

80 Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la cuarta cuestión que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente.”

¿El Derecho Fundamental a la Vivienda garantizado por el art 7 de la Carta tiene el mismo contenido que nuestra Constitución?

¿Un Juzgado ordinario ante el planteamiento de un razonamiento similar deberá acudir al TC de modo previo a fallar un asunto para poder conocer si el contenido del artículo 7 de la Carta es igual al del artículo 47 de nuestra Constitución?

¿El Juez nacional de oficio deberá comprobar todas las cláusulas tanto pactadas como ley aplicable o necesitará la justicia rogada?

¿Los procedimientos de ejecución directa y los de ejecución extrajudicial (LH) deberá ser derogados o modificados?

¿En la próxima modificación en sábado o en 24 de Diciembre será publicada una reforma sobre una norma completamente distinta y en las Disposiciones Finales “colarán” una modificación normativa de esta índole?

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NOVEDADES EN EJECUCIONES HIPOTECARIAS Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal.

NOVEDADES EN EJECUCIONES HIPOTECARIAS Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal.

 

El 17 de Julio de 2014 se dictó una nueva Sentencia (STJUE de 17 de Julio de 2014, asunto C-169/14) con una incidencia vital en los ejecutados hipotecarios.

Los medios de comunicación no especializados no han dado la relevancia real a esta sentencia que declaraba, de nuevo, el procedimiento de ejecución hipotecaria abusivo porque favorecía a los ejecutantes y no a los ejecutados al establecer la desigualdad de armas ya que el ejecutante podía recurrir el sobreseimiento del procedimiento mientras que el ejecutado no podía recurrir si sus alegaciones en oposición no eran estimadas.

Este blog abordó este importante asunto en un post de 21-4-2104 a raíz de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Instancia 7 de Avilés (al que deberían premiar por su visión jurídica).

El 17-7-2014, el mismo día que se publicó la STJUE, recibí notificación de un asunto en donde habíamos planteado la cuestión de inconstitucionalidad con el razonamiento de la desigualdad de armas y que el juzgado rechazó en los términos que expusimos en este post

NOVEDADES

El BOE de hoy, día 6-9-2014, incluye el Real Decreto-Ley 11/2014 de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal en el que en su Disposición final tercera aborda la modificación de la Ley De Enjuiciamiento Civil, ART 695. 4 LEC; en el sentido de permitir el acceso a la segunda instancia de los ejecutados a través del recurso de apelación cuando se alegue el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

ANTES DE LA REFORMA DESPÚES DE LA REFORMA
  1. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten

«4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

 

 

El Real Decreto-Ley en su “Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución” establece varias condicione para formular recurso de apelación:

1.- Que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble

2.- Que se haya dictado auto desestimatorio en relación al art 695.4 LEC sobre la determinación de la cantidad exigible amparándose en cláusulas abusivas.

3.- Plazo preclusivo de un mes (ojo responsabilidad de los abogados) cuyo plazo comenzara desde el día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto Ley

 

4.- Qué el recurso apelación se base en las causas de oposición en el art 557.1, 7º y 695.1,4º LEC

“Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución”

  1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.
  3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.”

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JUSTICIA GRATUITA Y LOS ABOGADOS COMO COLECTIVO

Este post fue publicado originalmente en el blog de LACACI & ASOCIADOS el 6-8-2014

Empiezo a escribir este post el 1 de agosto de 2014. Viendo una piscina desde la ventana por lo que debo pedir al paciente lector comprensión al abordar la ligereza del texto.

El 27 de julio de 2014 publiqué en mi blog un post titulado “Desde la ignorancia y el desconocimiento: Gallardón no nos hace ni P… caso y a los españoles no les importa”.

Este post ha tenido mucha repercusión entre los compañeros. Compañeros que están de acuerdo (según el 95 % de los comentarios que he recibido en las RRSS. Un 5% no están de acuerdo, no se puede acertar siempre)

El post aborda varias cuestiones:

a) La abogacía como colectivo no está siendo respetada por el Sr. Ministro (o no nos hacemos respetar)
b) La abogacía como colectivo no está haciendo llegar a las personas que potencialmente pueden ser usuarias de la “Justicia” el mensaje, la información útil para que los ciudadanos españoles puedan entender como pierden derechos en relación en la justicia cada día que pasa.
c) Propongo que se estudie que los Colegios Profesionales no envíen listas del Turno de Oficio o no designen abogados con el fin de paralizar la Justicia Gratuita con el único fin de que nos presten algo de atención para poder informar a los ciudadanos sobre qué está sucediendo en la Justicia sin que ellos se enteren.

El post surgió por la necesidad de compartir la frustración que sentí cuando a la manifestación en Madrid de todas las Juntas de Gobierno no se le dio la importancia real.

Hoy, con unos días de reflexión debo suscribir punto por punto lo que publiqué aquel día pero me gustaría, en esta oportunidad que me da el blog de Lacaci & Asociados, apuntar alguna cuestión más. Opinión que comparto siempre desde la ignorancia del desconocimiento de lo que pasa entre bambalinas.

En primer lugar, nuestro propio colectivo no está sabiendo canalizar la actividad de lobby.

Lo que tan bien saben hacer muchos abogados no se está llevando a la práctica. Todas las noticias que salen sobre negociaciones son negativas. El Ministerio no acepta nada o al menos no lo conocemos.

Hasta el Ministro de Hacienda hace el juego sacar una noticia escandalosa que luego remedia para subirte los impuestos por otro lado sin que te enteres y quedar “cómo que cedió y ganaron los agentes sociales”(vgr. Tributan indemnización de despidos, ahora con mínimo de 180 mil, pero elimino los coeficientes de abatimiento en plusvalía y vende tu ahora la casita en la que habías metido tus ahorros)

A los abogados no nos anuncian lo más para dejarlo en lo menos. Ni una concesión. Digo yo que, más allá de lo que impone “Europa”, al colectivo habrá algo, una mínima, concesión que nos puedan hacer creer que obtenemos.

Veo a gente individual peleando, luchando como guerrillas o de modo individual pero no atisbo a un líder, un organizador que guíe, ordene a quiénes tienen fuerzas y ganas para luchar (que no son todos)

Es cierto que somos un colectivo complejo, muy complejo, los intereses de unos no son los de otros, ni los de otros, ni los de otros… Pero a veces, estas cosas se deben superar si hay un plan, una organización, una coordinación de actividades de información.

En segundo lugar, al igual que no funcionamos como lobby, no funcionan los canales de comunicación hacia la gente normal usuaria de la “Justicia”.

Quiero creer que sigo los medios de comunicación de un modo más o menos constante pero no leo en periódicos de importancia nacional al Presidente del CGAE uniendo a los Decanos y éstos a los colegiados.

No leo entrevistas, no veo a representantes del colectivo en las tertulias políticas, tan de moda ahora, no veo movimiento.

Si la mayor parte de los abogados no nos enteramos de qué está pasando en nuestra profesión porque tenemos nuestro tiempo ocupado en sobrevivir ¿qué se va a enterar el ciudadano medio salvo que tenga un problema con el vecino y para demandarlo le expliquen que tiene que pagar unas tasas? No se enteran porque no informamos ni sabemos transmitir.

“Divide et impera” (divide y vencerás). Parece que estemos más que divididos, parece que estemos atomizados y desde luego no tenemos canales de “propaganda”. Utilizo propaganda en su literalidad: “Acción o efecto de dar a conocer adeptos o compradores” porque o vendemos nuestras reivindicaciones, vendemos nuestro producto, nuestro fin social, nuestro valor añadido de la utilidad de nuestros servicios o, en breve, no quedará más Justicia que impartir ni más Derecho a la Defensa que ejercitar.

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DESDE LA IGNORACIA Y EL DESCONOCIMIENTO: GALLARDÓN NO NOS HACE NI P… CASO Y A LOS ESPAÑOLES NO LES IMPORTA

DESDE LA IGNORACIA Y EL DESCONOCIMIENTO: GALLARDÓN NO NOS HACE NI P… CASO Y A LOS ESPAÑOLES NO LES IMPORTA PORQUE NO SABEN DE QUE VA.

El título de este post es la premisa y condicionante con la que se debe leer este post.

La mayoría de los que leeréis esto conocéis como funciona el sistema: comidas, pactos, componendas, yo publico esto, tú me pides esto para acabar en aquello otro que es lo que acordamos en el café de hoy. El huracán de la normativa europea impone (la soberanía hace mucho que no existe) la transposición de normas que por pertenecer a ese club debemos aceptar. El resto se pacta o debería estar pactado.

Sin embargo, la Abogacía está siendo pisoteada sin establecer unos mínimos (al menos que nosotros sepamos). Hoy leía un tuit de una compañera, Rosa Manrubia activista pro-abogacía, que decía que nos habíamos manifestado nueve veces y ninguna por los honorarios del turno de oficio.

 Así es. La última falta de respeto a la abogacía y a la verdad del Sr. Ministro es decir que la histórica manifestación de todas las Juntas de los Colegios de Abogados de España era para reivindicar más dinero.

¿Qué hacer? No lo se. Ese es origen del título del post. Desconozco como se negocia y desconozco si existe o no trasfondo, problemas, soluciones…

Sin embargo, desde el desconocimiento, las negociaciones no han servido para nada; al parecer, los numerosísimos Trending Topics de Tuiter no sirven para nada porque solo tuiteamos abogados. Las manifestaciones está claro que no han servido para nada.

Si uno hace el ejercicio crítico de leer los comentarios a las noticias de las personas que tienen a bien compartir sus opiniones está claro que el mensaje no llega ni se le espera. He leído desde que nos manifestamos para pedir mas dinero por un turno de oficio que sale la hora a muchísimos menos que el SMI (con improperios de todo tipo sobre la atención de compañeros) o que es para privatizar la justicia o miles de despropósitos más. El mensaje de lo que está pasando con lo que un día intentó ser Justicia en España no somos capaces de hacer que llegue.

¿Qué empiezan a proponer? He leído compañeros en tuiter, cada día más, que proponen una larga huelga en el Turno de Oficio. Yo lo comparto. Eso sí, debo avisar que solo estoy en el turno de civil.

Desconozco el procedimiento pero… ¿y si los Colegios de Abogados no realizasen la lista del Turno de 2015? ¿Qué pasa si nadie atiende a los detenidos desde el 1 de enero de 2015?

Los hospitales han sido paralizados, los trenes bloqueados, las huelgas de pilotos de avión y controladores han tenido paralizado a este país… ¿y si nadie tuviera abogados de oficio?

¿Qué pasaría si en esos grandes procedimientos que han existido en España no hubiera estado el compañero del turno para poder asistir? ¿Detenidos en la calle por falta de respeto a sus derechos fundamentales?

La huelga es un derecho.

Nosotros no lo hacemos por subidas de sueldo, por mejoras laborales, por convenios colectivos más beneficiosos. Nosotros lo hacemos para que la persona que quiera acudir a una Audiencia Provincial en Apelación no pague 800 € solo porque sí. Nosotros lo hacemos porque es ilógico que tertulianos de los partidos políticos digan que la justicia lenta no es justicia y  las vistas se están señalando para el 2018 porque no hay ni jueces (a los sustitutos los han borrado del mapa y no se convocan plazas), ni secretarios, ni personal de la oficina judicial. Nosotros lo hacemos porque no es razonable que el dinero de las tasas se destine a rescatar empresas públicas deficitarias y no haya fotocopiadoras en los juzgados. Nosotros la hacemos porque se está poniendo en peligro el sistema de Justicia Gratuita que existe en España.

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ACREDITACIÓN DE PERJUICIOS DE DIFICIL O IMPOSIBLE REPARACIÓN.

La administración tributaria es un enemigo del administrado. Nunca es oficial pero off the record te explican que tienen instrucciones de recaudar como sea. Incluso llegar a acuerdos para cobrar. Otra cosa son las personas que componen la administración tributaria que, como en todos lados hay gente mejor, peor y según tengan el día.

Nadie cuenta estas cosas pero muchas veces antes de presentar un aplazamiento, fraccionamiento o suspensión se suele hablar con el responsable que va a resolver. Esto sucede, sobre todo, en aquellos casos es que estamos hablando de importes elevados.

La maraña de normas, matices, aplicaciones de interpretaciones jurisprudenciales, convenios de gestión de recaudación, etc hacen difícil o imposible para “acertar” en según que cuestiones.

La STSJ ROj ICAN 417/2014, id CENDOJ 38038330012014100044 de hoy en un ejemplo de lo complejo del sistema y el perjuicio para el administrado.

El TEAR de Canarias inadmite a trámite la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado mediante la interposición de reclamación económico-administrativa al entender que no se habían acreditado los perjuicios de difícil o imposible reparación.Consta que no le otorgaban aval bancario, consta que no tenía bienes, consta que existían otras deudas pendientes en las que se solicitó el fraccionamiento, consta el embarro de las cuentas.

Curiosamente en otra nueva solicitud con documentación profusa acreditando la insolvencia que si es admitida a trámite y estimada. Esta ya en vía ejecutiva (léase, con recargo), 

El art 46.4  RD 520/2005 sobre la solicitud de suspensión en período voluntario incorporando documentación: “la inadmitirá cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjudico de difícil o imposible reparación (…)”

El TEAR entiende “(…) que dicha petición no se sustenta en prueba siquiera indiciaria más allá de las meras manifestaciones realizadas sobre la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación

Dice el TSJ que “Efectivamente a diferencia de lo efectuado en la primera petición la recurrente en la segunda solicitud presentada incluye como Anexo 6 informe pericial sobre su solvencia y liquidez así como sobre los daños y perjuicios que le ocasionaría la ejecución del acto impugnado. Como Anexo 7 copia de certificaciones del Registro de la Propiedad donde constan las cargas de 78 inmuebles de los que es titular, como Anexo 8 copia del préstamo hipotecario al promotor. Como anexo 9 informe de profesor mercantil sobre evolución y cifras de venta, como anexo 10 informe sobre situación urbanística y carácter demanial de las parcelas del frente de la paya emitido por arquitecto. Dichos informes se incluyen en el punto 4 de su escrito de petición de suspensión con dispensa parcial de garantía señalando que en el “punto c4 de nuestro escrito de solicitud de suspensión con aportación de garantía inmobiliaria y dispensa parcial de garantía presentado ante este Tribunal el 31/7/2012 se explicaban los perjuicios de difícil o imposible reparación que ocasionaría la no suspensión del acto administrativo recurrido, pero no se aportaban las pruebas que acreditasen dichos extremos”, lo que supone reconocer que la actuación del TEAR de conforme a derecho y que la recurrente hizo dejación de su obligación de acreditar los daños y perjuicios que se producirían de la ejecución del acto más allá de los lógicos que todos suponemos teniendo en cuenta la cuantía de la liquidación girada.

Debiendo confirmar la resolución impugnada dado que más allá que la genérica alegación formulada sobre la situación de la recurrente y perjuicios que le pudiera ocasionar, así como de la cantidad a la que asciende la liquidación girada, es lo cierto que la recurrente no acreditó los extremos señalados, a diferencia de lo efectuado en la segunda petición mediante la aportación de numerosos informes que igualmente acompañaron en el presente recurso

El TSJ, cualquier magistrado y el 90 % de los abogados sabe más que yo de esto. No obstante, yo me hago las siguientes preguntas.

1) ¿En qué consisten los “indicios de los perjuicios”? Porque la sentencia no analiza en qué consisten dichos indicios ni como se ponderan los mismos.

2) Es razonable que el recurso indique expresamente el reconocer que no se acreditaron suficientemente los indicios de los perjuicios

3) ¿Se puede comparar acreditar “indicios” con acreditar los “daños y perjuicios que se podrían causar”?

4) ¿Se puede hablar de pérdida sobrevenida de objeto cuando suspenden la ejecución del acto por haber acreditado daños y perjuicios de difícil o imposible reparación cuando aquélla se inadmite trámite en período voluntario pero se resuelve favorablemente en período ejecutivo? (vgr. con recargo)

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA INSEGURIDAD JURÍDICA.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, LA INEXISTENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA. PROGRAMAS DE CORPORATE COMPLIANCE PENAL EN TENERIFE

En España la seguridad jurídica brilla por su ausencia (en mi particular y tendenciosa opinión que nace de mi hartazgo de estudiar modificaciones a las modificaciones de las modificaciones de lo legislado hace menos de un año).

Soy un abogado en Tenerife que intenta dar un servicio razonablemente diligente a quien solicita de mi asesoramiento. Para intentar dar asesoramiento jurídico en Tenerife me preparo, estudio, leo, comparto opiniones para aprender y, si es un tema novedoso, suelo realizar formación on line y off line.

Llevo mucho tiempo intentando entender, aprender y obtener unos mínimos conocimientos en corporate compliance penal y no hay manera. La indeterminación en España es tal que, aparentemente, ninguna norma explica como debemos prevenir estos asuntos.

Existen cursos para abogados de empresa (lo soy para algunas) de dos días. Probablemente insuficiente. Los libros de corporate compliance penal están contados con las manos. Me he leído muchos y diferentes. He llegado a la siguiente conclusión: como alguna empresas cometa algún “delito” –en el sentido coloquial del término- las van a crujir. Bueno, a las empresas que asesoro como abogado en Tenerife quizá no.

En España la responsabilidad penal de la empresa está indeterminada porque no sabemos a qué atenernos. Estamos en manos del juzgador, al que vamos a ciegas. No hay referencias, requisitos específicos, no hay elementos concretos en los que nos podamos apoyar para una defensa razonable cuando una empresa sea imputada por la comisión de un hecho que pueda ser considerado delictivo, entendido en un significado popular del término.

La redacción de este post no es muy técnica ya que lo escribo con la esperanza de que alguno de sus lectores sea un prudente y diligente empresario. Vigilad, prevenid y estableced vuestros programas de compliance penal.

La realidad española contrasta con el actual Derecho Comparado. En particular, con la regulación alemana e italiana, muy claras y duras. Europa debe armonizar la normativa de Derecho Compliance Penal. Las empresas no pueden arriesgarse a estar en Europa y que sus responsables en España puedan cometer delitos (no todos tienen porque ser dolosos) y pensar que se aplicará la indeterminada regulación española. Para muestra, un botón: Responsables de una cadena de electrodomésticos que han sido condenados en Alemania solicitar ventajas personales para admitir productos en los lineales de dicha cadena; o médicos que aceptaban regalos de los laboratorios farmacéuticos (si, en Alemania parece que es delito).

Dentro del asesoramiento que ofrecemos intentamos implementar el programa de compliance penal. Es difícil. La PYME española es reacia por su coste y por el esfuerzo que supone. Además, realmente, para que se aplique la atenuante del art 31.bis 4, d) del CP solo exigen “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”. Esto significa que desde la imputación a la apertura del juicio oral se podría implementar.

No obstante, entendemos que la implementación, de modo previo, a la previsible reforma del Código Penal para la concienciación de los gatekeepers internos: los compliance officers o los vigilantes de la prevención del riesgo penal allanarán la inminente problemática de responsabilidad penal de la empresa. Implementamos esta propuesta para prevenir e ir adaptando la filosofía de la empresa a la prevención de los delitos que le pueden “rodear”.

Abogados de empresa de Tenerife y de España. Preparaos para la era compliance penal o nos/os van a crujir. La revolución comenzará por el fútbol. El FC Barcelona, al parecer, será el pionero ante el gran público de la responsabilidad penal de las empresas, el programa de compliance penal y el altavoz de este área del derecho.

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foto obtenida de www.medciencia.com

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LA IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL PERITO.

En gran parte de los asuntos que entran a un Juzgado de Instancia el perito es más importante que el abogado.

No es ajeno a quién sigue este blog el hecho de que los mayores “litigadores” son las compañías aseguradoras. Éstas basan su éxito, técnicamente hablando, en la habilidad y experiencia de sus peritos.

Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.” Art 355 LEC.

El perito es la clave  del pleito. El perito es fundamental desde el momento de redacción de la demanda hasta su intervención en la vista cuando la naturaleza de los hechos implica la necesidad de una valoración técnica.

La vista se centrará en intentar acreditar lo que dice el perito -demandante- o en desacreditar y mostrar los errores de informe ante el tribunal -demandado-.

La importancia de la experiencia del perito en la vista en mostrar  seguridad, realizar respuestas rápidas, precisas y concreción en su exposición es lo que, en un alto porcentaje, hace que SSª falle en un sentido u otro.

Pensemos en un informe de daños -80 % de la actividad de los peritos en ámbito civil- el perito es quien determina el origen de los daños, la acción y omisión; quien establece el nexo causal entre el origen del daño y los efectos; la cuantificación de los daños causados. El abogado consignará las conclusiones del perito en la demanda y las defenderá como suyas en la vista.

Por eso es importante para un abogado confiar en su perito y saber que la importancia de éste tiene dos ámbitos igual de importantes, el informe previo y su defensa en Sala. Grandes informes periciales han resultado inútiles ante la incapacidad de su autor de defenderlo en Sala y viceversa.

 

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25 enero, 2014 · 16:24