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El art 348 bis LSC sobre distribución de beneficios sociales y derecho de separación.

Como lo prometido es deuda, hoy publico mi resumen personal de un hilo de twitter de lo más interesante.

El hilo lo inicia Fernando @fdodm que es uno de los abogados que hay en twitter que no tiene un seguimiento masivo. (Será porque no pone guapi y memes chorras como yo) Sin embargo, es uno de los abogados más cualificados que os podéis encontrar en las redes sociales.

Este post solo tiene como interés el que yo guarde en mi blog las ideas de Fernando (para que queremos i+d+i si podemos usar las ideas de los mejores).

Bien, el tema surge con una acertada reflexión de Fernando sobre el 348 bis de la LSC que entró en vigor este año. Así, en frío, cuesta, pero como solo hay que cortar y pega:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

 

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Bien, este artículo seguro que será muy divertido para litigar a partir de este verano.

Las ideas fueron desde una reserva estatutaria aprobada por unanimidad hasta meter en reservas lo más grande y repartir unos eurillos para un par de comidas. En lo que todos estábamos de acuerdo es que proponer una modificación estatutaria sin unanimidad es un broncazo seguro.

La idea posterior fue:

Me presento a la Junta General con dos propuestas:

  • Reparto de dividendos y 2) Aumento de Capital sin prima.

Para eso, no cabe duda que hay que respetar los derechos de preferencia.

En mi historia (que no en el line de twitter) entra otro clásico de twitter, @jesusalfar que aportó dos post al debate aclarando que el tema tiene muchas aristas y que no es sencillo:

Pues a partir de aquí ya os toca desarrollar a vosotros el tema. Cualquier idea será bien recibida.

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8 febrero, 2017 · 18:49

Fecha de nacimiento de obligación a efectos de la causa de disolución, ex art 367 LSC

El corta y pega de hoy lo basamos en la siempre entretenida cuestión de la responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad por las causas legales.

¿Qué fecha debemos considerar respecto de la deuda social?¿Cuándo nace, cuándo es exigible? ¿Si aquélla la establece la resolución judicial que declara incumplimiento del contrato? ¿Cuándo?

Esta situación la resuelve la AP de Alicante en STAP de 9-9-2016, rec 277/2016, resolución 238/2016

La cuestión, por tanto, consiste en determinar cuándo se ha de considerar nacida la obligación por la que se acciona contra la sociedad y su administrador, ya que si se considera, como se hace en la resolución apelada, que nació con la firma del acuerdo transaccional, no habría duda de que era posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución (que, en la demanda y en la sentencia, se señala que tuvo lugar en el año 2012); empero, si se considera que la obligación nació con la firma del contrato incumplido (celebrado en el año 2010), no habría lugar a exigir la responsabilidad que nos ocupa al administrador, pues sería anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Se reproduce, por tanto, la habitual polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Este Tribunal se alinea con esta segunda posición: el momento de nacimiento de la obligación es, normalmente, el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Tratándose de un contrato de compraventa, será la fecha de celebración del contrato: las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos.

Es indiferente, por tanto, a los efectos que nos ocupan que el procedimiento judicial en el que se estableció la condena finalizara mediante la homologación de un acuerdo transaccional, cuando éste tuvo por objeto esencial las pretensiones deducidas en la demanda, si bien se concedía un periodo de carencia para el pago. Estimar que la obligación de pago nació, ex novo, con la celebración de esa transacción que dio lugar a la finalización del proceso, sería hacer de peor derecho al actor que acepta dicho negocio, pues si el procedimiento hubiera finalizado con una sentencia estimatoria de su pretensión, no cabría duda de que el momento de nacimiento de la obligación de pago no sería el de dicha sentencia, sino el de la celebración del contrato. Desde el punto de vista del administrador demandado, de no haber transado en dicho procedimiento, no se plantearía cuestión alguna sobre que la fecha de nacimiento de la obligación en que se sustentaba la demanda coincidía con la de celebración del contrato.

En este sentido, la STS de 14 de mayo de 2015 declara que es el ” momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución “.

Con ello, también, se respeta la finalidad pretendida con el precepto analizado, pues de lo que se trata es de evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2011 destaca que el art. 367 LSC, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, ha dejado de tener una finalidad preconcursal para pasar a tener una finalidad represora de la conducta de quien, como administrador, consiente que la sociedad por él gestionada siga contrayendo obligaciones en el tráfico a pesar de la situación de disolución en la que se halla, motivo por el cual la responsabilidad actualmente queda circunscrita a los créditos contraídos con posterioridad.

Se trata, por tanto, de hacer responsables únicamente a los administradores que, una vez acaecida la causa de disolución, continúan contrayendo obligaciones.

En definitiva, nada ha quedado probado acerca de que, en el año 2010, cuando se celebró el contrato de compraventa de los garajes, al que se aplicaron las cantidades ya pagadas anteriormente por otro que quedó resuelto, la sociedad vendedora estuviera incursa en causa legal de disolución, razón por la que estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la condena establecida en la instancia, pues no existe la pretendida responsabilidad del administrador de la misma.

 

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7 febrero, 2017 · 10:00

NULIDAD DE CLÁUSULAS SUELO PARA “EMPRESARIOS” (o para a los no consumidores)

NULIDAD DE CLÁUSULAS SUELO PARA “EMPRESARIOS” (vamos, a los no consumidores)

Esta semana tendremos tres post. La casa por la ventana.

En nuestro corta y pega de hoy traemos el nuevo nicho de mercado de los despachos de abogados para los próximos dos/tres años.

No puede ser sino… la cláusula suelo. Puede creer el avezado lector que me he vuelto loco del sol en el caluroso invierno canario. Sin embargo no es así.

Hoy llega a mi poder a través de la noticia de vozpopuli la STAP de Toledo de 18-10-2016, Rec 69/2016, Sentencia 579, sobre cláusulas suelo que fundamenta la declaración de nulidad de dicha cláusula a un préstamo con garantía hipotecaria a un persona jurídica cuyo negocio parece ser el malvado mundo de la actividad comercial o empresarial del ramo inmobiliario. (No hay enlace porque no lo encontré en el cendoj)

El 13-2-2107 añado esta otra sentencia sobre el tema SAP LO 264/2016, STAP Rioja 161/2016, de 15.7.2016, rec 23/2015

Ya había oído hablar de este tipo de sentencias y de este razonamiento pero también me hablan de OVNIS y no los he/había visto y/o leído.

La sentencia es una maravilla de la sencillez, estemos de acuerdo o no. Voy a usar la habitual técnica del corta y pega para recordar lo que más me interesa:

Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 CEE ), intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter “sui géneris” de las condiciones generales los contratos de adhesión , como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el _iencia_nerte, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del CC , como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación .

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) esta reñida con la introducción por el _iencia_nerte de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidad cuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ” no incorporaciónal contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que “la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante , pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes .

TERCERO: Tomando como referencia la legislación relativa a las condiciones generales como marco para llevar a cabo el control de los requisitos exigidos en la Ley 7/1992, de 13 de abril, para que una condición general pueda pasar a formar parte del contrato, es condición o exigencia esencial que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En el supuesto planteado, la lectura de la cláusula decimotercera 2. 3, bajo el título destacado en negrita “limite a la variación del tipo de interés aplicable” establece (ahora no en negrita): -No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del 4,00 %”.

Dicha cláusula, en abstracto, cumple las exigencias de claridad, concreción y sencillez en su redacción, si bien el control de transparencia debe venir asociada a un examen específico de las circunstancias anteriores y coetáneas a la firma de la escritura.

En circunstancias normales la entidad de crédito debe informar al cliente, que pretende subrogarse en el préstamo hipotecario, de las condiciones esenciales de la subrogación, lo cual podrá lograrse poniendo a disposición de la misma, con suficiente antelación, el borrador o proyecto tipo.

Por otro lado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la citada Ley sobre condiciones generales de la contratación debemos presumir que el Notario (que intervino en el otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario) veló por el cumplimiento, en el documento que autorizaba, de los requisitos de incorporación a los que hace referencia los artículos 5 y 7 de esta Ley.

En su caso, una vez confeccionado en proyecto específico de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, debería el subrogado disponer de un plazo razonable de tiempo previo a su otorgamiento para poder comprobar las posibles concordancias o no entre la información facilitada por la entidad de crédito y las condiciones reflejadas en el proyecto.

Finalmente el hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no sea obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos (al no concurrir simultáneamente en el tiempo de otorgamiento de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario las circunstancias, previstas en el artículo 1.1 de la citada Orden Ministerial) no excluye que los usos y buenas practicas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no tenga la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria vinculado al contrato de compraventa del inmueble que desea consumarse. Habitualmente dicha información es conveniente facilitarla en formato normalizado, incluyendo las circunstancias y advertencia apropiadas sobre las condiciones esenciales de la operación, aclarando personalmente cualquier duda o aclaración, salvo que el perfil socioeconómico de su cliente permita considerar al mismo como un profesional con experiencia en el ámbito de la actividad de la compraventa de inmuebles con subrogación en prestamos hipotecarios.

El énfasis viene dado por mi base de datos, muy eficiente ella. Como es lunes y tengo lío pues tampoco me detendré en retocar las cosas.

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6 febrero, 2017 · 16:32

Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Hoy traigo al mi blog de corta y pega un auto de un magistrado que he vivido en sala y que, en mi particular opinión, es un jurista muy solvente. Vamos, que me ha ido bien y que, aunque no me hubiera ido, razona muy, muy bien; y no podría quejarme.

Os dejo la literalidad del texto sacado del propio blog del magistrado, www.notasdejurisprudencia.blogspot.com.es . Ya aviso que, a veces, los enlaces fallan y llevan a la página principal. Ya me ha sucedido varias veces. Como mi interés es conservar la resolución, Auto de 26-1-2017, en esta ocasión, pues el corta y pega ya es de libro:

TERCERO.- Efectos en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

3.1. En Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2017 (Pte: D. Jesús Suárez Ramos) decíamos lo siguiente:

“SEGUNDO. Consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas

La declaración de abusivas de dos cláusulas del préstamo hipotecario se hizo en un procedimiento declarativo interpuesto por los ejecutados. El auto apelado se limita a reconocer dicha nulidad. Y explica la razón por la que considera que el procedimiento debe continuar.

El apelante sostiene que procede el archivo de la ejecución hipotecaria, sin nueva liquidación. Debemos distinguir entre:

  1. Efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas

En este sentido, “[e]l Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016, en el asunto C 377/14.

Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado consistente en el Euribor con un diferencial de un punto (f. 16v).

  1. Efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la declaración de nulidad de la cláusula suelo La Ley de Enjuiciamiento Civil establece [desde la modificación realizada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social]:

Artículo 695. Oposición a la ejecución. 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: […] 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible […]

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

La anulación de la cláusula suelo influye en el importe del interés remuneratorio que debe abonar el prestatario sobre el capital. La cláusula anulada no se aplica, y se devenga solo el Euribor más el diferencial pactado.

Por otro lado, “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes […] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.

Eso afecta a la cantidad adeudada, que justificaría el inicio de la ejecución hipotecaria, porque habrá que determinarse nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo.

No basta para conocer la existencia o importe de la deuda con una simple operación matemática con un tipo diferente. La realización de una nueva liquidación o recálculo, por otro lado, carecería de trámite específico de oposición (ya respecto de los intereses, ya respecto de las cantidades a compensar) a en caso de discrepancia entre las partes.

Razones que obligan a acordar el sobreseimiento de la ejecución, por afectar de manera muy relevante al fundamento de la ejecución. Con la consecuencia legal de condena en costas de la instancia a la parte ejecutante.

Aunque en el presente caso deberá estarse, en cuanto a la retroactividad de la devolución, a los efectos de cosa juzgada de la Sentencia firme del Juicio declarativo.”

3.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (Pte: D. Francisco Marín Castán) dice lo siguiente:

SEXTO.- … 4. … Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «…a los solos efectos de la ejecución…», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.”

3.3. Expuesta la anterior doctrina, esta Sala entiende que la consecuencia en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato es el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Y ello por dos causas, cada una de ellas suficiente por sí misma para determinar el sobreseimiento de la ejecución:

1º. Porque “en todos los casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conlleva que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era líquida”.

2º. Porque “en muchos casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conllevará que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era exigible”, pudiendo incluso suceder que ”el ahora ejecutado en realidad era acreedor y el banco o entidad financiera aquí ejecutante era el deudor”, al ser mayor la suma debida por el banco al cliente por la indebida aplicación de la cláusula suelo que la suma debida por el cliente al banco por el impago de unas pocas cuotas.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar el auto de instancia en el sentido siguiente:

Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula de delimitación de intereses que establece lo siguiente: “ El tipo de interés durante el/los PRIMEROS 12 MESES será el CUATRO4 ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (4,50 %) nominal anual. Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial, al que se denomina “diferencial real o efectivo”, de 3 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al NUEVE ENTEROS POR CIENTO ( 9 % ) NI INFERIORES AL TRES ENTEROS POR CIENTO ( 3% )… “.

Debemos declarar que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

Debemos declarar y declaramos el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

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31 enero, 2017 · 11:35

Abogado del Turno de Oficio, a partir de ahora, pagarás el IVA.

Abogado del Turno de Oficio, a partir de ahora pagarás el IVA.

Hoy estamos de suerte, la AEAT ha decido dar un giro más en su política de jorobar a todo personal viviente y, si eres profesional autónomo, hacer de tu vida un infierno mayor.

De modo previo, quiero informar al lector que, por decisión personal, solo estoy adscrito al Turno de Oficio en Jurisdicción Civil y, según las cosas que me pasan, cada día un poco más convencido de darme de baja.

La piedra en el camino de hoy la ha puesto la AEAT.

En su Consulta Vinculante V0179-17 de fecha 25-1-2017, responde a la siguiente consulta:

La persona física consultante, de profesión abogado, está adscrito al correspondiente Turno de Oficio prestando servicios de asistencia jurídica gratuita al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero. La consulta es sobre la Sujeción de las operaciones objeto de consulta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

Os dejo el corta y pega:

4.- En consecuencia, la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal al supuesto planteado determina que esta Dirección General de Tributos deba proceder a cambiar el criterio mantenido hasta ahora respecto de la tributación de los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, puesto que tales servicios se encuentran sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo aplicable el tipo impositivo general del 21 por ciento.

 

De acuerdo con todo lo anterior, este Centro directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada, por lo que respecta al Impuesto sobre el Valor Añadido:

 

Los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita estarán sujetos y no exentos del Impuesto, debiéndose repercutir en factura el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo general del 21 por ciento a su beneficiario, destinatario de la prestación de tales servicios.

 

El cambio de criterio de este Centro directivo se apoya, como se ha indicado, en la sentencia del Tribunal de fecha 16 de julio de 2016 y en la consideración de que los mencionados servicios prestados por los abogados y procuradores en el marco de la Ley 1/1996 se realizan a título oneroso toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, constituye la base imponible de las operaciones sujetas, el importe total de la contraprestación pagada por el destinatario de las mismas o por un tercero.

 

En consecuencia, considerando que los servicios de asistencia jurídica prestados por los abogados o procuradores a los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita son retribuidos no por dicho destinatario sino por un tercero, en este caso la Administración Pública competente, se llega a la conclusión del carácter oneroso de tales servicios, formando parte la base imponible de dicha prestación la retribución que perciban con cargo a fondos públicos por su intervención en el correspondiente procedimiento judicial.

Espero que todos estéis acogidos al criterio de caja del IVA no vaya a ser que, además de no pagar el turno, tengáis que adelantar el IVA.

Creo que antes no era considerado el pago del turno como retribución pero no soy un experto del tema.

Algún día los abogados aprenderemos y haremos una huelga que haga colapsar el sistema de justicia gratuita y obligar al estado que sus AdE y sus fiscales presten estos servicios a tan bajas “retribuciones”.

PD.- Espero que @leogance , mi fiscalista de cabecera, me diga qué debo hacer.+

Leí la noticia AQUÍ en http://www.noticias.jurídicas.com

 

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30 enero, 2017 · 19:44

Mi particular visión del decreto de devolución de las cláusulas suelo

La realidad tras el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

I.- Preliminar.

De modo previo, quiero dejar claro en que no comparto muchas de las consideraciones sobre la laxitud de la declaración de nulidad de muchas cláusulas suelo que se ha llegado a convertir en una suerte nulidad objetiva contraria la una real incidencia en la formación de la voluntad para otorgar el consentimiento de un contrato. [El corta y pega de este blog tiene una línea editorial de intentar aportar una visión diferente de las cosas (a veces algo más crítica a veces siguiendo la corriente]

Cuestión diferente, son aquellas cláusulas ocultadas, hoy me enteré de la práctica de algunas entidades que desconocía y condeno, “adornadas” o situaciones de no te preocupes que no se va a aplicar nunca y si llega el momento la cambiamos. ¡Eso es mal¡ Pero es que he llegado a ver abogados preguntando en RRSS, con una foto, si una cláusula de redondeo es una cláusula suelo.

También quiero volver a insistir que hasta antes del RDL 1/2017;en mi opinión, había un cierto peligro real a la hora de reclamar, como expuse AQUÍ.

Por último, quiero señalar la demagogia barata de aquellos quienes culpan a los abogados de los problemas de esta situación; y, señalar la locura de parte del sector en lanzarse a recomendar demandas sin esperar a conocer este RDL.

II.- Deconstructing RDL 1/2017 (siempre me gustó este titulo al fiel estilo de los documentales)

1.º- De la Exposición de motivos me quedo con esto:

III

(…)es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos.

 

Nos olvidamos muchas veces que la Administración de Justicia es cara, la pagamos todos y no tiene mucho sentido atascarla más cuando el legislador ha decidido intentar agilizar el tema de la cláusula suelo.

2.º- El RDL ya nos deja claro qué es una cláusula suelo:

  1. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

¿Por qué es importante?

Porque, en mi opinión, ahora es una cuestión objetiva no sometida a valoración de un tribunal sobre si a) son gramaticalmente inteligibles; b)habían sido informados de la misma;

3.º- Sobre cómo deben devolver lo cobrado indebidamente los bancos.

El art 3.3 habla que el banco acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Pues yo entiendo que seria más claro decir que el banco devolverá en efectivo mediante ingreso en cuenta. Pero nada, que han decidido liarla un poco. ¿Tiene que haber un acuerdo, ya no es decisión del consumidor?. En fin, estas son las mimbres del legislador. ¿De repente podemos pedir la devolución del mismo genero y especie y lo arreglamos.?

En todo caso, el art 4.1 del RDL habla de la devolución “del efectivo” (no devolución de bonos, acciones, preferentes, planes de pensiones y productos varios) por lo que, desde la lógica, debería ser devuelvo en efectivo.

Esta alocada teoría, la refuerza la DA2 que permite acordar una medida compensatoria distinta pero la entidad debe suministrar la valoración y su efecto y conceder al consumidor 15 para manifestar su conformidad. Vamos, que el consumidor elige. (Veréis que se lía con la información)

4.º- Sobre la reclamación previa.

Hoy leí a una *.* alarmada porque la solicitud de la Caixa incluye un apartado para solicitar la suspensión de cualquier procedimiento judicial que estuviera en tramite que fuera coincidente con la solicitud. Justo lo que pone la DT Única (que me parece redundante pero entiendo que es una cuestión de técnica legislativa)

Bien, el art 3.6 del RDL dice:

  1. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Es preceptivo. **^¨^*Ç^ (pecado, taco, exabrupto) ¡Hay que leerse la norma antes de lanzar alarmas!. Luego dicen que engañamos a la gente y los incitamos a demandar sin razón. Es que una cosa es tener un criterio diferente y otra esta.

La norma viene a decir que no se puede estar en misa y repicando. O estás al acuerdo o estás al pleito. O a rolex o a setas.

5.º- Las costas.

Como me toca el bolsillo esto me parece mal, o no.

El art 4 del RDL regula las costas procesales.

  1. Vamos al sistema de este RDL.- el consumidor rechaza el cálculo del banco o la devolución del efectivo, presentas demanda y mejoras la oferta del banco por el juez: costas al banco de la LEC de toda la vida.
  2. Consumidor no usa el procedimiento porque no se fía:
    1. El banco se allana antes de la contestación: no hay costas. Pagas a tu abogado y procurador que, aunque te sorprenda, trabajan para comer y pagar la educación de sus hijos y, de vez en cuando, ir al cine.
    2. Allanamiento parcial y consigna: solo hay costas si la sentencia fuera más favorable al consumidor.

Es decir, que el banco liquida mal, vas a pleito y ganas: costas para ti, costas para mi.

PD.- No me olvido de los intereses. El art 3.2 dice:  en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. Que luego me dicen que no cuento todo.

 

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24 enero, 2017 · 20:08

¿Límites a las competencias del MF en las Diligencias de Investigación?

 

Creo que no hay ningún abogado que no haya tenido sus más y sus menos en algún momento de su vida profesional con unas Diligencias de Investigación del MF y la actuación de las FFCCSS cumplimiento instrucciones en las mismas. Personalmente recuerdo unas en donde mi futuro cliente, futuro imputado, se encuentra con la Guardia Civil en su finca haciendo mediciones sin un secretario ni abogado. O otra donde en las Diligencias de Investigación, el mismo cuerpo además de informes con visitas había incluido el interrogatorio en casa de un supuesto testigo para, después, presentar dichas declaraciones como prueba. En fin, batallitas del abuelo.

Hoy traigo el corta pega de la STS 980/2016, rec casación 1498/2016 de 11-1-2017 que confirma la STAP de Barcelona, Sección Sexta, que, a su vez, entiende que:

La prueba (o parte de ella) propuesta por el MF es nula por:

() incumplimiento de las normas que regulan el interrogatorio practicado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 773.2 de la LECrim . Estima que esa vulneración, consistente en la no lectura de los derechos que asistían al agente de policía local que fue interrogado en dependencias de la Fiscalía de Mataró, asociada a la elaboración de un cuerpo de escritura sin asistencia jurídica, ha generado una indefensión material que debe conducir necesariamente a la expulsión de esa prueba del acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público a la consideración del tribunal sentenciador. Además, las diligencias del Fiscal no son potencialmente idóneas para generar actos de prueba preconstituida o anticipada. Con cita de las Circulares de la Fiscalía General del Estado 4/2013 y 1/1989, concluye la “… declaración de nulidad del cuerpo de escritura confeccionado, por no haberse respetado las normas esenciales del procedimiento y haberse causado efectiva indefensión, arts. 238.3 y 4LOPJ “”.

La sentencia analiza, brevemente, la situación de las diligencias de investigación que puede realizar el MF para concluir en el caso concreto en donde la actuación preliminar del MF fue intensa, extensa y exhaustiva; señalando:

()el expediente tramitado por el Ministerio Fiscal estaba integrado por algo más que un breve trámite encaminado al mínimo acopio documental indispensable para resolver lo procedente. ()

La STS se detiene en el análisis de lo que considera el problema que subyace:

De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación, en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del preinvestigado cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria ( arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim ) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria ( arts. 299 y 771.1 LECrim ). Cuando lo preparatorio precede a lo preparatorio , no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado -eso es, no otra cosa, lo que define la prefase de investigación desarrollada por el Fiscal-, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido.

Tampoco podemos coincidir con la línea argumental que inspira el recurso del Fiscal, conforme a la cual, la presencia de Letrado en el interrogatorio al que fue sometido el agente denunciado era perfectamente prescindible al no hallarse éste detenido. No es eso lo que prescribe el apartado 2 del art. 5 del EOMF. En él no sólo se exige la asistencia de Letrado en el acto del interrogatorio, sino que se proclama el derecho de defensa como uno de los principios que han de informar la práctica de esas diligencias: “… todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad. […] Los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias. […] A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas”. En la misma línea, el art. 773.2 de la LECrim establece que ” el Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier personaen los términos establecidos en la ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal”. Y las garantías asociadas al derecho de defensa están expresamente anunciadas en el art. 118 de la LECrim , encabezado por una locución cuyo olvido aleja al proceso penal de sus principios informadores: ” toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa”. No existen, pues, otras limitaciones que las expresamente fijadas en ese mismo precepto, cuya literalidad no prescinde del Fiscal cuando menciona a los sujetos públicos destinatarios de ese recordatorio: ” el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial (…) y que estaré presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos” ( art. 118.2, 2o LECrim ) .

Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado. En la Circular núm. 1/1989 -de la que se hace eco la sentencia de instancia-, cuando se ocupa de ” La fase preprocesal del proceso, en especial la investigación por el Fiscal” , razona en los siguientes términos: “… en cuanto a la forma de los actos, deberán observarse en ellos las garantías legales, en especial en el interrogatorio del imputado, al que habrá de informársele de los derechos que le concede el artículo 24 de la Constitución y que deberá hacerse en presencia de un Letrado (art. 785.1), para lo cual el artículo 785.5 prevé que los Colegios de Abogados remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista que los Sres. Fiscales deberán, en otro caso, reclamar”.

De forma más reciente, la Directiva (UE) 2016/343, relativa al derecho a la presunción de inocencia, cuya eficacia exige como presupuesto el adecuado ejercicio del derecho de defensa, extiende su aplicación “… a las personas físicas que sean sospechosas o acusadas en procesos penales”. Y declara aplicable sus previsiones – ya transpuestas en la reforma 5/2015, 27 de abril- “… a todas las fases del proceso penal, desde el momento en que una persona es sospechosa o acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si la persona ha cometido o no la infracción penal en cuestión ” (art. 2).

En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público.

Una práctica que se distancia de esa elemental idea contribuye a la degradación de nuestro sistema procesal

La STS concluye, FD 3:

()La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias -singularmente, las de carácter personal- y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.

Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim , no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.

Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio -la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral-, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema contitucionales.

Amiguetes del MF que me leéis. Hay que actuar con un poco más de garante del procedimiento y menos de abogado del diablo acusando por todo y que … ya decidirá el juez. Esta proporcionalidad, sensatez y mesura haría que pudierais ser quien dirija la instrucción. Pero eso es materia para otro post.

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19 enero, 2017 · 16:08

¿Sanciones a quien imponga cláusulas abusivas a sabiendas? ¿por qué no?

En mi blog de corta y pega, hoy traigo al aburrido lector una sentencia a la que llego después de un tuit de @mundoedmundo que, sorprendentemente, es una cuenta muy poco seguida si tenemos en cuenta la calidad de su contenido. De hecho, si después de conocer esto lo vais a seguir, haced algo de investigación sobre este interesantísimo juez.

La STJUE de 21-12-2016, asunto C119/15; viene siendo más de lo mismo sobre las cláusulas abusivas pero que aporta un nuevo matiz.

Antes de nada hemos de explicar que es un asunto que tiene origen en una cuestión prejudicial de Polonia (ojo, que Polonia no es una provincia española sino que es un país más allá de Alemania, (que no es una de las islas pitiusas).

A lo que aquí me interesa. Allá en Polonia parecen tener un registro público de cláusulas abusivas, párrafos 33 -35:

 

A este respecto, procede señalar que de los documentos obrantes en autos y, en particular, de las observaciones del Gobierno polaco se desprende que los medios desplegados por el Derecho polaco, especialmente el mantenimiento de un registro nacional de cláusulas de condiciones generales declaradas ilícitas, tienen por objeto responder del mejor modo posible a las obligaciones de protección de los consumidores previstas por las Directivas 93/13 y 2009/22.

 

Según la descripción del órgano jurisdiccional remitente, ese registro persigue tres objetivos, con la finalidad de aumentar la efectividad de la prohibición de utilizar cláusulas contractuales abusivas.

 

Primeramente, dicho registro, que es de carácter público y, por tanto, puede ser consultado por cualquier consumidor y por cualquier profesional, pretende paliar la facilidad de difusión y reproducción de cláusulas declaradas ilícitas por parte de profesionales distintos de aquellos que se hallan en el origen de la inscripción de tales cláusulas en el registro de que se trata. A continuación, ese registro contribuye a la transparencia del sistema de protección de los consumidores establecido por el Derecho polaco y, en consecuencia, a la seguridad jurídica que de ello se deriva. Por último, dicho registro refuerza el buen funcionamiento del sistema jurisdiccional nacional, al evitar la multiplicación de procedimientos jurídicos relativos a cláusulas de condiciones generales análogas, utilizadas por esos otros profesionales.

 

Pues resulta que esta buena gente polaca ha creado un registro y le ha metido una multa a un “profesional” espabilado:

debido a la utilización de una cláusula considerada abusiva es indudablemente un medio dirigido a que cese esa utilización, dicho medio debe no obstante respetar el principio de proporcionalidad. Así, los Estados miembros han de garantizar a todo profesional que estime que la multa que se le ha impuesto no responde al mencionado principio general del Derecho de la Unión la posibilidad de interponer un recurso a efectos de impugnar el importe de esa multa.”

 

El TJUE resuelve que:

El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los artículos 1 y 2 de la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que la utilización de cláusulas de condiciones generales cuyo contenido sea equivalente al de cláusulas declaradas ilícitas mediante una resolución jurisdiccional firme e inscritas en un registro nacional de cláusulas de condiciones generales declaradas ilícitas se considere, en relación con un profesional que no participó en el procedimiento que desembocó en la inscripción de esas cláusulas en dicho registro, como un comportamiento ilícito, a condición, lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, de que ese profesional goce de un derecho a la tutela judicial efectiva que le permita recurrir tanto contra la resolución que admita la equivalencia de las cláusulas comparadas en lo que atañe a la cuestión de si, habida cuenta del conjunto de circunstancias pertinentes propias de cada caso, tales cláusulas son materialmente idénticas, atendiendo en particular a sus efectos en detrimento de los consumidores, como contra la resolución que fije, en su caso, el importe de la multa impuesta.

 

El artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional como el tribunal remitente, cuyas decisiones dictadas en el marco de un litigio como el del asunto principal pueden ser objeto de un recurso de casación, no puede calificarse de «órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno.

 

 

En lo que yo entiendo, la norma interna del país puede imponer sanciones a un profesional que use las cláusulas abusivas inscritas en un registro público.

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9 enero, 2017 · 10:00

Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar.

Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar.

Como todos sabéis el 21-12-2016 adelantó la lotería para mucha gente: abogados, procuradores y, sobre todo, consumidores cuyas hipotecas contienen una cláusula suelo.

Así, la STJUE en asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15 sobre «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva»

El tema de las cláusulas suelo se ha tratado en este blog siempre desde la prudencia de que no todo es blanco y negro en estas cuestiones y, mucho menos, en este nuevo escenario.

En primer lugar, esta sentencia resuelve sobre la interpretación “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993; debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”

Es decir, lo nulo es nulo y se tiene por no puesto sobre el principio. A saber, la nulidad de toda la vida.

Hasta aquí todo parece Jauja.

Sin embargo, como este blog tiene en su redactor un tío raro como un perro verde, vamos a ver una serie de cosas que, a juicio de quien redacta, debemos, al menos, considerar.

Primero.- De modo previo, la STJUE nos recuerda una serie de detalles que no debemos olvidar.

19.- El Tribunal Supremo consideró que las mencionadas cláusulas, que se refieren a la definición del objeto principal de los contratos de que se trata, resultaban gramaticalmente inteligibles para los consumidores y, por tanto, cumplían el requisito de redacción de manera clara y comprensible que exige el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. De este modo, para dicho Tribunal no procedía considerar que tales cláusulas tuvieran carácter abusivo, de conformidad con la jurisprudencia formulada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309).

 

20.- No obstante, basándose específicamente en los principios formulados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180), el Tribunal Supremo consideró que la exigencia de transparencia, prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe entenderse referida a la observancia no sólo de un aspecto formal sino también de un aspecto material, con el mismo alcance que la exigencia contemplada en el artículo 5 de la misma Directiva y relacionado con el carácter suficiente de la información que se facilita a los consumidores, en el momento de la celebración del contrato, acerca de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas para ellos de la aplicación de las cláusulas relativas, en particular, al objeto principal del contrato.

 

21.- Pues bien, según el Tribunal Supremo, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013, no se cumplía la exigencia de transparencia material, en la medida en que las entidades bancarias de que se trataba no habían facilitado tal información a los consumidores en el momento de la celebración de los contratos de préstamo que contenían una cláusula suelo. Así pues, el Tribunal Supremo procedió a analizar el carácter eventualmente abusivo de las mencionadas cláusulas, a la luz de los criterios generales de buena fe, equilibrio y transparencia enunciados en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, y declaró la nulidad de esas cláusulas suelo en razón de su falta de transparencia derivada de la insuficiente información facilitada a los prestatarios en cuanto a las consecuencias concretas de la aplicación de las mismas en la práctica.

 

 

24.- El Tribunal Supremo declaró que las cláusulas suelo eran lícitas en cuanto tales; que respondían a razones objetivas; que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes; que su utilización había sido tolerada largo tiempo por el mercado de préstamos inmobiliarios; que la nulidad de las mismas derivaba de una falta de transparencia debido a la insuficiencia de la información a los prestatarios; que las entidades crediticias habían observado las exigencias reglamentarias de información; que la finalidad de la fijación del tope mínimo respondía a la necesidad de mantener un rendimiento mínimo de los referidos préstamos hipotecarios que permitiera a las entidades bancarias resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; que las cláusulas suelo se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que la legislación española permitía la sustitución del acreedor, y que la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión generaría el riesgo de trastornos económicos graves

 

68.-  A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

 

73.- De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

 

74      En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

 

 

Segundo.- ¿Qué ve un tío raro como yo que, como gallego, duda de todo?

1.- No altera la realidad de que las cláusulas limitativas son lícitas, legales porque no son abusivas per se.

2.- Si una prestamista acredita que te explicó la cláusula y la entendiste hubo transparencia y no es nula.

3.- Hay cosa juzgada en aquellos asuntos resueltos y que no tengo tan claro que se pueda iniciar uno nuevo pidiendo por las cláusulas anteriores porque el 90 % de los suplicos deberían haber sido redactados pensando en los efectos clásicos de la nulidad.

4.- Hay mucho asunto cerrado con acuerdo que debería incluir la cláusula no reclamarse nada por este u otro motivo relacionado con el presente préstamo.

5.- Solo para consumidores y usuarios.

Saludos al abnegado lector y feliz navidad.

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23 diciembre, 2016 · 13:40

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time

El corta y pega estrella de esta semana es la STS 4271/2016, de 5-10-2016; ECLI:ES:TS:2016:4271;; rec 879/2014, resolución 593/2016;

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El contrato de suministro es un negocio jurídico muy, muy habitual en la actividad mercantil. Podéis ver algún comentario en wolterskluver aquí, en sepín aquí, o en los estudios sobre el futuro código mercantil de la Uni Carlos III de Madrid, aquí.

La sentencia de hoy evacúa un análisis doctrinal genérico sobre el contrato de suministro Just in time:

El FD Tercero 3.- “En primer lugar debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms. 613/2014, de 24 de octubre y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.

Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. En el presente caso, el informe pericial de la demandante indicaba que el stock existente correspondería a un período máximo de un mes y medio, o como mucho de tres meses, con entregas muy breves, inclusive de un día para otro. Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico.

En segundo lugar, y con relación a lo anteriormente señalado, debe precisarse que nos encontramos ante una cuestión distinta si se plantea cuando surge la obligación del suministrado just in time de comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato. En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso.

En esta línea, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción.

La resolución después de la motivación doctrinal valora los elementos de prueba que considera a efectos de resolver el caso concreto:

En el presente caso, la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, conduce a concluir, de acuerdo con el criterio de ambas instancias, que la empresa suministrada vino legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que venía efectuándose del contrato.

En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del caso, de conformidad con las siguientes consideraciones. Así, en primer término, hay que destacar la larga duración del contrato de suministro que bajo esta modalidad vinculaba a las partes (25 años), fundada en la confianza mutua de las mismas. De forma que la suministradora, proveedora única de la suministrada, adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta obligación que representaba su principal fuente de ingresos. En segundo término, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, debe resaltarse, fruto de esta relación, la situación de dependencia en la que estaba incursa la empresa suministradora, sin que la suministrada, dada la duración indefinida de la relación negocial, efectuarse un preaviso razonable acerca de la próxima extinción del contrato ( artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ). Por último, en tercer término, también hay que destacar, en la línea de lo argumentado, que la suministradora fabricaba el suministro directamente, sin recurso a otras filiales o a la compra a terceros, así como el hecho de que dicho suministro sólo podría ser utilizado por la suministrada; sin posibilidad de venta a otras empresas. Circunstancias, cuya valoración con arreglo al principio de buena fe, conducen a la desestimación del motivo planteado.

 

 

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17 octubre, 2016 · 10:00

¿Cómo evitar una condena por ir borracho con un coche?

¿Cómo evitar una condena por ir borracho con un coche?

Este sugerente encabezamiento no es el bálsamo de fierabrás para evitar todas las condenas del mundo cuando vas mamado con un piojo, te metes en un accidente, o te para un control.

En estos casos, la recomendación es sométete al control. No desobedezcas a la Guardia Civil y confórmate ante el Juez.

Sin embargo, hay otras veces, que no es ni tan claro ni tan fácil que te puedan condenar cuando te pillan borracho con un coche al lado, metido en el coche, etc.

El art 379.2 CP dice:

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

En consecuencia, la acusación tiene que acreditar dos elementos: que condujere y que la conducción fuera bajo la influencia de (…).

Al final del post os incluyo enlaces a alguna noticia curiosa sobre el tema. Sobre todo, recuerdo un asunto que leí sobre una persona que tuvo un accidente y luego se fue rápidamente a beber 4 whiskys de golpe al bar justo de al lado. Absuelto.

Hoy traigo a este blog un asunto llevado magníficamente por un compañero de despacho, Antonio Pedreira Hernández.

La Sentencia de 7-10-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de SC de Tenerife, absuelve a los defendidos de mi compañero.

La acusación estaba fundamentada en unos hechos que el MF encuadró en delito contra la seguridad vial del 379.2 CP.

La defensa se opuso.

Esencialmente, Los hechos probados son que el acusado bebió vino por la mañana cuando estaba vendimiando. En un momento del día llevó a otra persona al centro de salud por una caída. Después fueron a un bar y bebieron durante una hora. Según los testigos whisky, según el acusado vino.

El relato de la acusación tenia otros componentes: la acusación afirmó que desde el centro de salud llamaron a la guardia civil porque el acusado tuvo una discusión y notaron que estaban “un poquito mamados” (licencia literaria del redactor del blog). Después de esta llamada, la GC hizo una búsqueda y encontraron el vehículo del acusado y al mismo en la puerta del bar. Ante esta situación decidieron someterle a la prueba de alcoholemia –dos veces-. Evidentemente, dio positivo en ambas.

Los agentes afirmaron que solo tardaron cinco minutos en localizar el bar desde la recepción de la llamada pero no vieron conducir al acusado.

Los testigos afirmaron que llevaban bebiendo una hora.

El elemento clave de la valoración de la prueba, tal y como sostuvo Antonio, es que no se acredita a) que hayan visto al acusado conducir; b) que la llamada desde el centro de salud fuera hecha inmediatamente después de atender al acusado.

En consecuencia, y como elemento evidente, si nadie vio al acusado conducir ES IMPOSIBLE QUE EL ALCOHOL HAYA INFLUIDO EN LA CONDUCCIÓN.…. Eso si, iba como algo bebido tirando a bebido como un piojo pero respetando el CP.

Esta sentencia me recuerda a alguna otra que leí hace un tiempo aquí, aquí y aquí.

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12 octubre, 2016 · 11:49

Georrefenciación obligatoria en el Registro de la propiedad

Hoy, de la lectura de la fantástica web http://www.notariosyregistradores.com traigo la Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Fregenal de la Sierra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio a cuya web enlazo AQUÍ. Y AQUÍ y cuyos trabajos están a años luz de este corta y pega que comparto.

El Registro suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio.

Fue calificada negativa, esencialmente, por:

1) Dudas sobre la correspondencia entre la finca registral y la catastral “y por tanto la georreferenciación resultante de la operación”

El supuesto de hecho plantea que (…)”sumadas las superficies de ambas parcelas catastrales, las mismas se estarían refiriendo a una finca cuya extensión superficial es de 507 metros cuadrados, difiriendo la superficie inscrita de la superficie catastral en más del 10%, diferencia máxima admitida tanto por el actual artículo 9 de la Ley Hipotecaria como por el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Catastro para entender que existe correspondencia entre finca catastral y registral

(…)La falta de la ya reseñada coincidencia se infiere a su vez, de la propia licencia conferida para llevar a efecto esta primera segregación”

2) No se acredita el fallecimiento de la usufructuaria.

Dice la registradora que: “Debemos tener en cuenta que estamos ante una modificación hipotecaria, concretamente ante dos segregaciones de la misma finca matriz, y, en consecuencia ante un supuesto de georreferenciación obligatoria, conforme al artículo 9,b) de la Ley Hipotecaria, que exige de la calificación registral, no sólo de la operación de segregación en si misma considerada, sino del cumplimiento de los requisitos de georreferenciación introducidos por la Ley de reforma 13/2015 de 24 de junio. En este sentido, la nueva redacción dada al artículo 9 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, exige que en las operaciones de segregación se haga constar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”

Los Fundamentos de Derecho aclaran el sentido de la interpretación del art 9 LH, en relación a la Ley 13/2015. El art 9 LH establece:

«inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices».

La Resolución razona:

“Tal precepto debe ser interpretado en el sentido de incluir en su ámbito de aplicación cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación.”

(…)”es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la segregación o división (vid. Resoluciones de 23 de julio de 2012 y 2 de abril de 2014), son actos jurídicos de carácter estrictamente registral y, por tanto, y precisamente por tal carácter, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.”

“es forzoso concluir que todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

En el FD 4º expone cuál ha de ser la FORMA o el PROCEDIMIENTO “a través del cual haya de producirse tal calificación registral y en su caso la eventual inscripción de la preceptiva representación georreferenciada.”

La resolución continua:

“El artículo 9 de la Ley Hipotecaria se remite al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa.

No obstante, téngase en cuenta que la principal finalidad del procedimiento del artículo 199 es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que éstas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, de tal modo que carece de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

De ahí que del propio tenor del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.”

 

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10 octubre, 2016 · 10:00

Entrada en vigor de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común

Hoy entra en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas derogando la ya hoy añorada Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

La novedad más importante es la implantación de la gestión electrónica del procedimiento tanto para la administración pública como por el ciudadano. Esto implica que deben relacionarse electrónicamente con las AAPP, al menos :

  • las personas jurídicas,
  • entidades sin personalidad jurídica
  • quieres ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación,
  • quienes representen aun interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente
  • empleados de las AAPP para trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado

Para ello deberán contar con su correspondiente certificado digital y su buzón de notificaciones.

A tal efecto:

  • Crearan registros electrónicos para apoderamientos y designar representantes (art 6 PACAP)
  • Presume autorización -salvo que se niegue expresamente (recomendable)- a las AAPP para recabar documentación de los interesados que deba figurar en el procedimiento “ electrónicamente a través de sus redes corporativas o una consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.”(art.28.2 PACAP)
  • Las notificaciones electrónicas tendrán preferencia.
  • Regula el expediente administrativo electrónico.
  • Los informes serán emitidos por medios electrónicos y la información pública se anunciará en Diarios Oficiales a la vez que se pone a disposición en medios electrónicos.
  • Regula el pago de sanciones o derechos preferentemente por medios electrónicos como tarjeta de crédito, debito, transferencia, etc.

Toda esta situación es nueva, debemos acostumbrarnos y, para evitar sorpresas hay que disponer de un certificado digital general y no solo para las gestiones con la AEAT y la TGSS, como sucede ahora-

En otro momento trataremos otras novedades.

 

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3 octubre, 2016 · 14:20

Responsabilidad del Estado por daños causados por una resolución judicial

Responsabilidad del Estado por daños causados por una resolución judicial.

Si os interesa el tema os recomiendo el comentario monográfico de Gabriel Doménech Pascual, profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de Valencia, AQUÍ. que es un trabajo como debe ser y no un corta y pega como mis post.

Los errores judiciales existen. Hay procedimientos establecidos para ello. En este blog hemos tratado el error judicial aquí y aquí

«El error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.o 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ n.o 1/2004 , 31 de enero de 2006, EJ n.o 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ n.o 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ n.o 20/2006 , 7 de mayo de 2007, EJ n.o 10/2005 y 12 de diciembre de 2007, EJ n.o 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada”

 El post de hoy no tiene que ver con este error, en mi opinión, sino que yo lo oriento más hacia una responsabilidad patrimonial de las AAPP aunque esté muy cogida por los pelos al tratarse de un tema cuyo origen es una resolución judicial. Las resoluciones judiciales como todo el mundo sabe tienen una situación especial que deriva, en síntesis, de su independencia.

La STJUE de 28-7-2016, asunto C-168/15 sobre «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Contrato de préstamo que contiene una cláusula abusiva — Ejecución forzosa de un laudo arbitral dictado en aplicación de esa cláusula — Responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares como consecuencia de violaciones del Derecho de la Unión imputables a un órgano jurisdiccional nacional — Requisitos de generación de la responsabilidad — Existencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión»

Sólo puede generarse la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares por una violación del Derecho de la Unión provocada por una resolución de un órgano jurisdiccional nacional cuando esta resolución proceda de un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro que resuelva en última instancia, extremo éste que el órgano jurisdiccional remitente debe comprobar en lo que respecta al litigio principal. Si ese fuera el caso, una resolución de ese órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia únicamente puede constituir una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, de la que pueda derivarse tal responsabilidad, cuando, mediante esa resolución, dicho órgano jurisdiccional ha infringido manifiestamente el Derecho aplicable, o en caso de que esta violación se haya producido a pesar de existir una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia.

No cabe considerar que un órgano jurisdiccional nacional que, antes de la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350), en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa de un laudo arbitral que estimó una pretensión de condena al pago de créditos en virtud de una cláusula contractual que debe considerarse abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se abstuvo de apreciar de oficio el carácter abusivo de esa cláusula, a pesar de que disponía de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ha inobservado manifiestamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia y, por lo tanto, ha cometido una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión.

Las reglas relativas a la reparación de un daño causado por una violación del Derecho de la Unión, como las referidas a la evaluación de ese daño o a la articulación entre una demanda por la que se solicita la reparación de tal daño y las demás vías de recurso que puedan estar disponibles, quedan determinadas por el Derecho nacional de cada Estado miembro, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En resumen, es posible que una resolución judicial pueda general una responsabilidad por parte del Estado si se dan las siguientes condiciones:

  1. La resolución debe ser dictada por un órgano jurisdiccional nacional.
  2. Resuelva en última instancia
  3. Contener una infracción manifiesta del derecho aplicable o que esta violación de la norma se produzca a pesar de existir jurisprudencia reiterada.
  4. El procedimiento para solicitar la reparación del daño debe realizarse a través del procedimiento en el ordenamiento jurídico nacional.

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27 septiembre, 2016 · 15:29

Efectos de la competencia objetiva y territorial en relación a la nulidad de lo actuado.

Caducidad de la acción por presentar la demanda en un tribunal territorialmente no competente.

­­La STS 3450/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3450 Id Cendoj: 28079110012016100468 es muy clara sobre aquella teoría que me explicaban en procesal civil en quinto de carrera con aquella insoportable dureza que, con el tiempo, entendí.

Los lectores habituales conocéis mi debilidad por Salas Carceler y Sancho Gargallo. Pues esta es del primero. No hay más que hacer un corta y pega de su FD2º

Se hace preciso distinguir a estos efectos entre falta de competencia objetiva y falta de competencia territorial. Es cierto que cuando la fijación de la competencia territorial está prevista en normas legales imperativas, o sea cuando se trata de alguno de los supuestos que se recogen en el artículo 52 LEC en relación con el 54.1, la ley prevé el control de oficio por parte del órgano jurisdiccional de acuerdo con el procedimiento del artículo 58 LEC , según el cual el tribunal, inmediatamente después de presentada la demanda, examina la competencia y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si considera que no es competente, dicta auto declarándolo así y remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente, de modo que si fuesen de aplicación fueros electivos se requerirá al demandante para que designe el órgano jurisdiccional al que solicita que se efectúe la remisión.

En definitiva el tratamiento procesal de la competencia territorial establecida por la ley con carácter forzoso es semejante al previsto en el artículo 48 LEC para la competencia objetiva, aunque no idéntico. La falta de competencia objetiva -a que se refieren fundamentalmente las resoluciones que se citan por la sentencia impugnada- determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado ( artículo 238.1 LOPJ ) mientras que la falta de competencia territorial no, por lo que la Ley ha previsto que el examen de la competencia territorial se lleve a cabo por el tribunal una vez presentada la demanda, de forma inmediata, y antes de su admisión (artículos 404 y 440).

En consecuencia la infracción de las normas sobre determinación de la competencia territorial en el momento de interponer la demanda no comporta la nulidad de lo actuado, sino la remisión de actuaciones al órgano territorialmente competente siendo válidas las realizadas con anterioridad.

 

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16 septiembre, 2016 · 10:00