PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

PUBLICADO EN LAWYERPRESS el 8 de abril de 2013 

La prescripción del delito es la causa de extinción de la responsabilidad criminal por efecto del transcurso de un periodo de tiempo que varía en función de las penas previstas para cada delito.

 La prescripción puede y debe reconocerse la prescripción en cualquier momento del procedimiento, incluso de oficio (STS 224/2002, de 12 de febrero) y (1211/1997, de 7 de octubre LA LEY IURIS 10367/1997 y 2025/2000, de 2 de enero LA LEY IURIS 400512/2001)

 El instituto de la prescripción del Art 132.2 CP fue modificado mediante la LO 5/2010.

 A.- Plazo de prescripción.

 La prescripción del delito en el derecho penal es la causa de extinción de la responsabilidad criminal por efecto del transcurso de un periodo de tiempo que varía en función de las penas previstas para cada delito.

El plazo de prescripción es de cinco años, según art 131.1 CP

 B.- Origen y momento en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción.

El origen de los procedimientos penales contra la Hacienda Púbica, normalmente, tienen su origen en querellas interpuestas por el Abogado del Estado, en nombre de la Agencia Tributaria, previo expediente de inspección fiscal, de conformidad con la Ley General Tributaria.

 El dies a quo es el cierre de los plazos para la declaración de los impuestos. (SSTS Sala 2ª de 8 de abril de 2008). Este cierre de plazos siempre se entenderá como el período voluntario.

 C.- Interrupción de la prescripción.

 El art 132.2 CP determina que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena.

 Antes del 2010, el CP indicaba que  “dirija contra el culpable”. Esta indeterminación produjo no pocas polémicas al intentar “identificar al culpable”.

 En la actualidad, el CP entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada, en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

 A través de este precepto el legislador “aclara” la tensión entre el TC y TS -una de tantas- respecto a si el dies ad quem.

La presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona su presunta participación en un hecho constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos resolución judicial motivada; la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Esta medida, muy interesante, permite establecer como fecha de interrupción de la prescripción la fecha presentación de la querella o denuncia contra cualquier persona implicada.

El legislador evita, a partir del 2010, situaciones complejas como imputaciones tardías o resoluciones extrañas como el “Caso Filesa” en contradicción con el “Caso Banesto”. En el primero un testigo fue posteriormente imputado y  estimo la prescripción. En el segundo no estimaron prescripción.

Sin embargo, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. Si resuelve la inadmisión a trámite o no resuelve en plazo continuará el cómputo de prescripción a favor del querellado o denunciado.

Imaginemos la extraña situación en que el abogado del estado, fiscal o acusación particular solicitan una imputación a un particular o empresa y SSª lo desestima.

En este ejemplo, en mi particular opinión, no se interrumpiría el plazo de prescripción que continuará aunque, posteriormente, imputen a esa persona.

Por último, el art 132.3 CP establece que la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

 Este artículo viene a regular lo que en la práctica era algo habitual en delitos cometidos desde organizaciones complejas y empresas (en un tiempo lejano societas delinquere non potest).

 Hoy en día estamos desbordados por cuentas en paraísos fiscales, amnistías fiscales, imputaciones y una vorágine informativa global que no nos permite parar a pensar que en la fecha de comisión de estos delitos, antes del 2010, las reglas de la prescripción eran otras… y sus consecuencias también.

CÓMO MODIFICAR UNA LEY MEDIANTE UNA COMISIÓN DE COMUNICACIÓN DEL CGPJ

El art 301 de la Lecrim dispone:

 “Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.

 El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.

En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta.

 El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo

Sin embargo, la filtraciones de datos han sido generalizadas en los asuntos informativamente más relevante de este país pese a su situación subiudice.

 Pero estas filtraciones, a mi por lo menos, no me había llamado la atención hasta el asunto de las Diligencias Previas n. 2677/2008,  Pieza Separada n.º 25 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Palma de Mallorca.

Pero a mi, este asunto, el interés jurídico que me despierta es enorme.

Un buen día se dicta un auto de imputación a una infanta de España e inmediatamente se publica. Yo no lo entendí, ¿no eran secretas TODAS las diligencias del sumario? ¿Quién lo filtra tan rápido?.

Una periodista me lo explicó: el CGPJ tiene un protocolo de comunicación y nos facilita una serie de resoluciones.

Y yo me pregunté: ¿Qué norma, con rango de ley, claro, ha modificado el 301 de la Lecrim?

Mi respuesta: Ninguna.

Ha sido el CGPJ mediante el texto aprobado por la Comisión de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial el 30 de junio de 2004  con el visto bueno del Pleno del CGPJ del día 7 de julio del mismo año. Texto, cuya página 6 reproduzco para que podáis conocer las excepciones que una Comisión del CGPJ introduce respecto al secreto de sumario en una Ley.

 Extracto del Protocolo de Comunicación del CGPJ:

 Qué información se facilita

La mayor parte del interés periodístico se centra en la información que genera la jurisdicción penal en el que se deben distinguir dos momentos procesales muy específicos: la fase de instrucción y la fase del juicio oral.

La fase de instrucción se rige por el secreto sumarial pero es posible facilitar información a los periodistas que no afecte a la investigación. Podrá ser considerada a título de ejemplo, siempre que no comprometa la investigación y con autorización del juez de instrucción, la siguiente:

.    1  el número y la identidad de los imputados y/o detenidos que han prestado declaración ante el juez y los motivos de la detención, con una sucinta descripción de los hechos o de los indicios del delito

.    2  situación procesal acordada: libertad provisional -con o sin fianza- , prisión provisional, etc.

.    3  los presuntos delitos por los que se abre la causa.

.    4  el número de testigos que han declarado.

.    5  qué pruebas periciales se han realizado.

.    6  qué diligencias de investigación se han practicado.

.    7  la evolución en las distintas fases procesales.

Podrán hacerse públicos igualmente autos dictados en la fase de instrucción como los de admisión o inadmisión a trámite, prisión, estimación de pruebas, procesamiento, informes periciales forenses así como resoluciones sobre recusaciones y recursos.

Acabada la fase de instrucción no existe ningún impedimento para facilitar el auto de apertura del juicio oral.

Los Gabinetes de Comunicación también podrán facilitar los escritos de calificación del Ministerio Fiscal.

La experiencia acuñada por los Gabinetes de Comunicación existentes demuestra que esta información oficial, que no quebranta ningún secreto sumarial, se agradece enormemente por parte de los periodistas y contribuye a trasladar a la ciudadanía la imagen de transparencia por la que trabajamos.

Al acabar la fase del juicio oral, una vez que los Magistrados han

dictado las sentencias y las han firmado, estas se convierten en documentos públicos y se facilitarán en su totalidad a los medios de comunicación, una vez que ya estén a disposición de las partes.

Esta regla general tiene su excepción en algunos casos, como las sentencias referidas a menores y a las relaciones familiares, de los que se eliminarán los datos personales de los afectados y aquellos otros que puedan identificarlos antes de facilitarlas a la prensa.”

¿CÓMO TRASLADAR UNA OFICINA DE FARMACIA EN CANARIAS?

 

I.- INTRODUCCIÓN.

 Los cambios de ubicación de las oficinas de farmacia han sido y son asuntos de gran número de litigios y discusiones. El hecho de ser una actividad reglada en donde la situación del local en muchos casos es fundamental favorece que los expedientes administrativos finalicen en los juzgados.

 A través de un breve análisis intentaremos aclarar los diferentes modos de cambios de ubicación de oficinas de farmacia en Canarias, detallando y explicando sus requisitos y excepciones.

II.- REGULACIÓN.

  • Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias (en adelante LOFC).
  • Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia

Esta orden, en la actualidad, mantiene su vigencia en los art 9 y ss respecto a cómo se deben medir las distancias sobre los puntos de referencia que establece la legislación autonómica. En nuestro caso, centros de asistenciales en funcionamiento, centros asistenciales cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración Sanitaria y otras oficinas de farmacia.

 

  • DECRETO 68/2010, de 17 de junio, por el que se regula la autorización y registro de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de Canarias.

III.- CAMBIOS DE UBICACIÓN.

 Los cambios de ubicación se regulan en los arts 40 y 41 de la LOFC. Estos cambios los podemos clasificar en cambios de ubicación definitivos y cambios de ubicación provisionales.

 En este estudio solamente nos centraremos en los cambios de ubicación definitivos regulados en el art 40 LOFC.

 Los cambios de ubicación definitivos los clasificaremos a su vez en a) ORDINARIOS y b) EXCEPCIONALES Y POR UNA SOLA VEZ. 

A.- Cambios de ubicación definitivos ordinarios.

 Se regulan en el art 40.2 LOFC. Los cambios de ubicación “sólo podrán concederse cuando el local propuesto se encuentre dentro de la misma zona farmacéutica, debiendo cumplir los requisitos establecidos en los arts 22,36 y 38 de la presente Ley”

Estos requisitos son los mismos que para las farmacias de nueva instalación.

 El art 38 de la LOFC establece cuales son los requisitos mínimos de los locales.

  1. Acceso libre, directo y permanente desde una vía o plaza pública a la zona de dispensación y sin barreras arquitectónicas, incluidos los de las farmacias instaladas en centros comerciales o, en su caso, desde zona de uso público para las instaladas en las terminales de puertos y aeropuertos.
  2. Señalización externa en la fachada con la palabra farmacia, cruz de malta y placa identificativa del titular o titulares de la misma.
  3. Superficie mínima de 80 metros cuadrados, que podrá verse reducida a 65 en núcleos de población con menos de 2.000 habitantes. Contarán de forma imprescindible con una zona de atención al público, almacén, despacho del farmacéutico que permita la atención individualizada a los usuarios y aseo.
  4. Los restantes exigidos por la normativa que resulte de aplicación. Es decir, la normativa urbanística correspondiente.

 El farmacéutico debe acreditar que el local propuesto cumple estos requisitos mediante un informe y plano visado por el colegio profesional correspondiente.

 La antigüedad de la ley, año 2005, en contra de la conocida “Ley Omnibus”, obliga a acreditar las características del local a través de plano visado por colegio profesional. Este visado, por ser preceptivo, podría condicionar la validez de la solicitud.

 En segundo lugar, el art 36 regula el plazo de apertura de la oficina de farmacia que será antes de dos meses siguientes a la notificación de la autorización de instalación.

 Por último, el art 22 LOFC establece los requisitos de las distancias. La interpretación de las distancias es el tema que más controversia y pleitos suscitan en esta materia. El art 22 dice:

Artículo 22. Distancias.

1. Las oficinas de farmacia de nueva instalación deberán guardar una distancia mínima de 250 metros con respecto a otras oficinas de farmacia y a los centros asistenciales públicos en funcionamiento o cuya instalación se encuentre aprobada por el órgano competente de la Administración sanitaria.

2. Excepcionalmente y en aquellos núcleos de población a los que según el mapa farmacéutico sólo corresponda una oficina de farmacia podrá autorizarse su instalación hasta la mitad de la distancia establecida en el punto anterior respecto a los centros asistenciales públicos.

3. Reglamentariamente se establecerán el procedimiento, las condiciones y los criterios para efectuar las mediciones de distancias.

 Comenzaremos de lo sencillo a lo complejo.

 En primer lugar, el art 22.3 LOFC regula que un reglamento establecerá el procedimientos, condiciones y criterios para efectuar las mediciones. Bueno, este reglamento no existe ni se le espera.

 Mientras se aprueba el reglamento, la Orden de 21 de noviembre de 1979 ordena los criterios de medición, cómo se mide en calles con cruces, plazas, etc. -en los que no entraremos-.

 En segundo lugar, el art 22.2 LOFC, establece una excepción. Este art. permite la instalación de una oficina de farmacia a un mínimo de más 125 metros de centro asistencial publico en el núcleo de población que solamente corresponda una oficina de farmacia.

En tercer lugar, el art 22.1 LOFC, regula las distancias mínimas ordinarias; es decir, 250 metros,

 a)   Con respecto a otras oficinas de farmacia.

b)   A centros asistenciales públicos, en dos ámbitos:

  1. En funcionamiento, o
  2. Cuya instalación esté aprobada por el órgano competente de la administración sanitaria.

 La comprensión de las dos primeras referencias: otras oficinas de farmacia y centros asistenciales públicos en funcionamiento no crea problemas.

Sin embargo, ¿Qué es un centro asistencial público cuya instalación este aprobada?, ¿Es el típico centro de salud que está en construcción parado desde el año 2009 por la falta de fondos?, ¿qué es la “autorización de instalación aprobada”?

 El concepto o instituto jurídico “autorización de instalación” está regulado en DECRETO 68/2010, de 17 de junio, por el que se regula la autorización y registro de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de Canarias. En particular en el Capítulo II, art 7 a 12, que regula la obtención de la autorización de instalación.

Esta autorización administrativa la concede, previa inspección, la Dirección del Servicio Canario de Salud mediante resolución motivada.

 Esta autorización no tiene nada que ver con las construcciones o las licencias de construcción de los nuevos centros asistenciales. Ponemos de manifiesto esta contradicción porque existen otras normativa autonómicas que establecen como requisito que no exista un centro asistencial en construcción.

En Canarias se puede estar construyendo un centro asistencial conforme a derecho y éste no haber obtenido la autorización de instalación porque, normalmente, la autorización de instalación se tramita a la par que la autorización de funcionamiento.

Para acreditar la existencia o no de esta autorización de instalación es suficiente solicitar un certificado de su existencia al SCS.

Por otro lado, es importante señalar, en nuestra opinión, en contra de criterios de la administración, que la aplicación de la referencia -medición de los centros asistenciales con la autorización de instalación- solamente se debe exigir en dos supuestos:

 1)     Nueva instalación de oficinas de farmacia en núcleos de población que cuenten con dos o más oficinas de farmacia. El art 22.2 LOFC menciona solamente a centros asistenciales públicos.

2)     En cambios de ubicación por segunda y siguientes ocasiones. Arts 40.1 y 2 LOFC.

 Efectivamente, y repetimos la idea, la norma general, del art 22.1 LOFC, expresamente, incluye dos parámetros de referencia para la medición en relación con los centros asistenciales: a) los que estén en funcionamiento; y b) aquéllos cuya instalación se encuentre aprobada.

 Sin embargo, las excepciones, tanto a la nueva instalación como el primer traslado, no incluyen esta referencia expresa. Circunstancia ésta, la no inclusión de una referencia expresa, unida a su cualidad de excepción, que nos debe hacer concluir que el legislador quiso “relajar” los requisitos para la toma de referencias en las excepciones afectadas- la del art 22.2 y la que estudiaremos del art 40.3 y la del art 41.3 LOFC, que no es objeto de estudio-.

 B.- Cambios excepcionales y por una sola vez de las oficinas de farmacia.

 El art 40.3 LOFC establece que:

 “3. Excepcionalmente y por una sola vez, se autorizará el cambio de ubicación a las oficinas de farmacia autorizadas a la entrada en vigor de la presente Ley, a distancias inferiores a lo establecido en el artículo 22 de la presente Ley, siempre y cuando la nueva ubicación suponga un aumento de la distancia previamente existente entre el nuevo local y las farmacias y centros asistenciales públicos más próximos y, que en todo caso, con la nueva ubicación se superen los 125 metros de separación de dichos establecimientos y centros asistenciales.”

 Este artículo regula una excepción a los cambios de ubicación. ¿Qué excepciona este artículo?

 En primer lugar, excepciona la distancia. Como hemos visto, tanto para los cambios de ubicación ordinarios como para las nuevas instalaciones hay que respetar la distancia mínima de 250 metros respecto las referencias. Esta excepción deja establecida la distancia mínima en más de 125 metros. Es decir, la mitad.

 En segundo lugar, excepciona y, por tanto, elimina una referencia: respetar la distancia mínima de 125 metros con respecto a los centros asistenciales cuya instalación esté aprobada por el órgano competente de la administración sanitaria.

 No los incluye, expresamente, a los centros con la autorización de instalación sin estar en funcionamiento lo que unido a su cualidad de excepción tiene como consecuencia que entendamos que no se ha incluido con el propósito de relajar los requisitos.

Pero, por otro lado, incorpora diferentes y nuevos requisitos que no existen en el cambio de ubicación ordinario:

 1)   Solamente pueden acogerse a esta excepción las oficinas de farmacia autorizadas a la entrada en vigor de la Ley. No las concedidas con posterioridad.

2)   Que la nueva ubicación suponga un aumento de la distancia existente entre el actual local y centros asistenciales públicos. Es decir, si el local actual de oficina de farmacia está a 126 metros, el nuevo local estará, al menos a 127 metros.

3)   Que, el nuevo local, supere, en todo caso, la distancia mínima de 125 metros.

 IV.- LIMITACIONES AL CAMBIO DE UBICACIÓN

En primer lugar, existe una limitación cuando las oficinas de farmacia hayan sido autorizadas para una localización determinada, conforme a lo dispuesto en los artículos 21.2 y 25 de la presente Ley, los cambios de ubicación sólo podrán autorizarse para locales situados dentro del mismo núcleo o localización.

El art 21.2 LOFC dice: “2. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, y con carácter excepcional, en aquellas zonas farmacéuticas en las que se haya sobrepasado la proporción indicada anteriormente, podrá autorizarse una nueva oficina de farmacia en los siguientes casos:

  1. a.    Cuando se haya producido el cierre de una oficina de farmacia por ejecución de un concurso de traslado o cualquier otra causa y que ésta fuera la única que existiera en el núcleo de población al que prestaba asistencia y la oficina de farmacia más próxima se encontrara a 500 metros o más de distancia, por el camino vial más corto.
  2. b.    En núcleos residenciales aislados o de carácter turístico que carezcan de oficina de farmacia, y que cuenten con al menos 1.500 habitantes o 2.500 plazas alojativas, respectivamente, cuando la distancia a la oficina de farmacia más cercana sea de, al menos, 1.000 metros por el camino vial más corto.”

El art 25 LOFC, recoge Cuando, a través del Mapa Farmacéutico de Canarias, se constate que en una determinada zona farmacéutica puede autorizarse la apertura de una nueva oficina de farmacia, la autoridad sanitaria fijará su área de emplazamiento con el objeto de dar un mejor servicio farmacéutico a la población.”

En segundo y último lugar también podrán limitarse los cambios de ubicación de farmacias cuando se aprecie que, en caso de ser estimados, se produzca un detrimento grave del servicio farmacéutico en la zona en la que se localiza la oficina de farmacia, en especial en aquellos núcleos en los que solamente haya una oficina de farmacia establecida.

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