LA ACREDITACIÓN DEL INTERÉS NORMAL DEL DINERO PARA EL REVOLVING

LA ACREDITACIÓN DEL INTERÉS NORMAL DEL DINERO PARA EL REVOLVING

El tema de revolving los hemos tratado AQUÍ, AQUÍ y AQUÍ.

Hoy traemos otra arista más de este complejo mundo.

1.- Hay que acreditar el interés anormal del dinero en contra del consumidor.

Recordamos el art 319.3 LEC  y el comentario que hicimos en uno de los post citados. indica que:

“En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo”.

El precepto, trasunto del derogado art. 2 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante, Ley de Usura), se fundamenta en la naturaleza propia de la usura, en muchos casos clandestina, y, por tanto, difícil de detectar.

Por ello, sujetar al juzgador a la interpretación taxativa general de los documentos notariales, supondría dificultar, cuando no impedir, la exacta averiguación de los elementos que configuran la usura.

2.- Pero esto no quiere decir que el art. 319.3 LEC imponga una regla de la carga de la prueba que favorece al prestatario. Lo que establece dicho precepto es que, en materia de usura, los documentos públicos dotados de mayor fuerza probatoria en el párrafo primero del artículo no escapan a la posibilidad de ser desvirtuados por otros medios probatorios,y ello precisamente para proteger a los que hayan podido ser víctimas de contratos usurarios documentados públicamente. En palabras de la sentencia de esta sala 135/2003, de 21 de febrero (referidas al derogado art. 2 de la Ley de Usura ), se trata de una norma “que atribuía a los tribunales amplísimas facultades de apreciación probatoria” (en el mismo sentido, sentencias 268/1997, de 31 de marzo , y 753/2001, de 12 de julio ).

En definitiva, se posibilita a los tribunales que formen una convicción por el conjunto de las pruebas practicadas, sin verse sujetos a la relativa prevalencia probatoria que se concede a la documental pública

2.- Los medios de prueba más habituales del consumidor:

  1. Impresión de tabla de interés de consumo buscada de internet que omite las tablas TEDR (a veces del banco de España a veces no).
  2. Remisión a la STS de Pleno de 2015.

3.- Los medios de prueba más habituales de los bancos

  1. Tablas TEDR del Banco de España
  2. Informes de ASNEF sobre el interés normal del dinero en operaciones de la misma naturaleza: tarjetas de crédito con pago aplazado.

4.- Yo veo otro medio de prueba más potente aunque quizás más arriesgado si no se explica bien: LAS SENTENCIAS QUE DAN LA RAZÓN AL CONSUMIDOR. Me explico:

La cuestión jurídico-conceptual anuda con la cuestión procesal con muchísima fuerza en este tema. El banco debe acreditar que el interés normal del dinero para ese tipo de operación es el pactado en el contrato.

¿Cómo lo puede hacer cuando los juzgadores eligen comparar las revolving con las tarjetas de crédito “normales” o con los préstamos a consumo finalistas? ¿Cómo lo puede hacer si donde el Banco de España establece una diferencia cierta parte de la jurisprudencia menor no la acepta?

Mi teoría:

El consumidor dice que decenas de sentencias que declaran nulo el contrato porque el interés es usurario porque alrededor del 20% del TAE (para otro post será distinguir TAE; TIN e Interés). Para acreditar que todos los juzgados e incluso el pleno del TS considera abusivo el 20% elabora un listado de sentencias que le dan la razón.

A sensu contrario, ese listado de sentencias implica que diferentes juzgados han conocido asuntos individuales, de contratos de financieras diferentes, de años diferentes y todos con un TAE de alrededor del 20%.

Es decir, ¿Si el BdE hace una diferenciación de este tipo de producto financiero estableciendo en las tablas TEDR un % de alrededor del 20%? ¿Si todas las sentencias que aporta el consumidor conocen de contratos con un TAE del 20%?  ¿Qué pasa aquí?

CONCLUSIÓN:  Lo normal es que alguien acabe entendiendo que el precio medio del dinero comparado con los  TAE para este tipo de productos de tarjeta de crédito con precio aplazado sea alrededor del 20% -que es lo que dice el Banco de España que es-.

DAÑOS Y PERJUICIOS POR RETRASO EN LA ENTREGA DEL EQUIPAJE.

DAÑOS Y PERJUICIOS POR RETRASO EN LA ENTREGA DEL EQUIPAJE.

Esto iba YO –momento egocentrista- a un torneo deportivo infantil con Luisito (que viene siendo mi hijo) allende de los mares (vivo en Tenerife así que cualquier cosa es allende) cuando una compañía aérea, VUELING, perdió el equipaje deportivo de mi hijo.

Quizás de ser otra cosa no hubiera mencionado al compañía pero los 24 minutos de reloj que esperé para ser atendido por su centralita, después de múltiples intentos de 5-10 minutos, hicieron del tema un asunto más que personal. Lo remató  la contestación de su servicio de información que fue no informar, ni explicar, ni ser claro sobre cuando entregarían el material.

Bueno, he aquí que estamos el día de un torneo internacional, sin material deportivo y me veo en la obligación de comprar uno nuevo porque no sabíamos si iba a llegar o no y no había posibilidad de alquilarlo.

El material llegó dos días después de finalizar el evento.

Yo –otra vez yo- presento demanda contra la compañía no por el retraso en la entrega de material sino en los daños y perjuicios causados que se concretan en tener que comprar el material deportivo al niño.

Hoy me notifican sentencia estimatoria con costas (que bueno soy como abogado – a veces-)

La sentencia es una maravilla.  No porque me de la razón sino por lo bien explicada y estructurada que está. Después de analizar la normativa aplicable, la mención de sentencias del TJUE y alguna de AP, concreta  el asunto:

Por lo tanto, en modo alguno se puede superar el límite máximo previsto en el Convenio. Ahora bien, la cuantía indemnizatoria procedente, si bien no puede superar el límite, sí que puede determinarse con arreglo a los perjuicios efectivamente sufridos, siempre que estos estén acreditados.

Sentado lo anterior, el límite máximo establecido por el Convenio equivale a 1.131 DEG, o lo que es lo mismo, 1.396,69 euros. En el caso de autos, no se reclama esa cantidad, sino exclusivamente _______ euros.  (fui prudente, solo pedí lo que me costó sustituir el material, la avaricia rompe el saco)

La entidad VUELING se opone a tal cuantificación ofreciendo exclusivamente 100 euros al entender que la parte actora recibió la maleta con tan solo 3 días de retraso, por lo que considera que la actora no puede reclamar como si nunca hubiese recibido la maleta.

El razonamiento de VUELING no se comparte, dado que el actor ha acreditado una serie de desembolsos que no hubiera realizado para el caso de que la demandada hubiera verificado oportunamente su obligación de entregar la maleta a tiempo. Como se ha visto, la necesidad de contar con el equipamiento era esencial, pues el hijo del actor participaba en un campeonato ____, que se celebró antes de que VUELING cumpliera con su obligación. Sin dicho equipamiento se hubiera frustrado el viaje realizado y las expectativas del menor. Además, existen desperfectos en el equipaje del actor, que igualmente deben ser resarcidos.

Se trata de auténticos perjuicios, pues son desembolsos provocados por el cumplimiento defectuoso de la entidad demandada. Estos perjuicios son en realidad daños que deben ser resarcidos, al estar oportunamente acreditados, estimarse proporcionados y también razonables.

Diferencia la sentencia, acertadamente, que una cosa es la indemnización con los derechos de Giro por retrasos/cancelaciones etc  y otra cosa es por daños y perjuicios causados que tendrán su límite, en ambos casos, en límite máximo establecido en el convenio de Montreal.

 

Muchas gracias a todos aquellos que nos animasteis en aquellas fechas, con mención especial a los hermanos Diéguez, que me enviaron documentación de asuntos sobre el tema -que no usé porque soy abogado Topérrimo y porque venía el texto en comic sans- (nooooo, son fake news, algo se usó).

Referencia: ST Mercantil 1 SC de Tenerife.

JV 768/2018 de 6 de mayo de 2019.

Conclusión:

  1. Presentar siempre el parte de incidencia PIR con resguardo de la tarjeta de embarque (importantísimo ambos).
  2. Guardar facturas y recibos de todo.
  3. ¿Contratar a los Diéguez como abogados? …. Noooooooo. Contratadme a mi que tengo que pagarle la educación a Luisito.

Tarjetas de crédito de pago aplazado “revolving”, buena fe y derecho de desistimiento del consumidor.

Es la nueva moda, el nuevo nicho de mercado.

Reclamar la nulidad de los contratos de  tarjetas de crédito de precio aplazado -“revolving”- basándose en la nulidad del contrato, ex Ley Azcárate.

Para la aplicación de la Ley Azcárate, el actor debe acreditar:

  • su situación angustiosa, inexperiencia o limitado de sus facultades mentales.
  • Que se estipule un interés notablemente superior al del dinero y manifiestamente desproporcionado.

Sobre el interés normal del dinero lo hemos tratado AQUÍ y defiendo que los bancos tienen razón jurídica.

¿Sólo eso? NO.

Los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe. ¿La fe es aquello que nos decían del diligente padre de familia?

¿Sólo eso? NO

La realidad de las cosas es que particulares con más de quince/viente años de uso de revolving se vienen a dar cuenta ahora que celebraron un contrato donde la entidad bancaria no les entregó el contrato y eso les genera indefensión

En otros casos, son particulares que formalizaron el contrato con la vigencia del TRLDCU y no antes.

¿Sólo eso? NO

El particular se olvida que, conforme al TRLDCU el Artículo 68 Contenido y régimen del derecho de desistimiento

1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título.

¿Sólo eso? NO

Las demandas que he podido leer piden la nulidad por falta de control de transparencia porque no entendían lo que habían firmado.

Conclusiones.

  1. Este tipo de contratos, cuando afectan a un consumidor, tienen una legislación especial aplicable en relación al TRLDCU en paralelo a la Ley Hipotecaria que es donde parecen inspirarse.
  2. En contra de la práctica sobre los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, este tipo de contratos, existe la posibilidad de derechos de desistimiento.
  3. Este derecho de desistimiento en relación con la buena fe opera, en palabras de JOAQUIN JOSÉ NOVAL LAMAS, “como un seguro del consumidor frente al riesgo de averiguar tras la entrega que el producto o servicio no vale realmente el precio que se ha pagado”. Es decir, un elemento de evitar el “engaño” o “la compra en caliente”.
  4. En mi opinión, es de compleja justificación, que un diligente padre de familia que obre con buena fe adquiera un servicio financiero, llegue a casa, lea con más tranquilidad el contrato y, si no lo entiende porque no es “transparente” no ejercite este derecho de desistimiento.

En palabras de mi padre y de mi abuela: nadie da duros a cuatro pesetas y si no entiendes algo no lo firmes.

PD.- Recomiendo el libro de NOVAL LAMAS, AQUí.

Inasistencia de partes a la vista en Verbal. Persona jurídica cuando no se pide por anticipado.

Hoy no hago corta y pega. OHHHHHH, gritan de dolor las masas enfurecidas.

Hoy planteo interactividad del lector y así me ahorro, en caso de que me den palos, la búsqueda de jurisprudencia.

Hoy voy a una vista donde reclaman a un cliente, persona jurídica,unas supuestas rentas –que no debe- y me lo plantearon como un verbal por reclamación de cantidad por especialidad de rentas debidas.

En la oposición planteo que es una cuestión compleja porque el actor da por supuesto que el importe de la renta es el que él dice y yo digo que no.

Nos dan traslado de DO:

En cumplimiento de lo dispuesto en el Art 438 de la LEC y solicitada por ambas partes en sus escritos, acuerdo señalar la celebración del juicio, para el día 2 de abril de 2019, a las 12:00h, con las advertencias y prevencioneslegales contenidas en los artículos 440 y siguientesde la L.E.C., estos son:

 1.- Se informa a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma.

 2.- No se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración,podrán considerarse admitidos los hechosdel interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se previeneal demandante y demandado de lo dispuesto en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

 3.- En el plazo de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vistapara que declaren en calidad de parte, testigos o peritos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381.

¿Qué hago? Pedir vista y solicitar que acuda la actora porque voy a solicitar su declaración.

Ahora viene el turrón:

El actor pide interrogatorio de parte y yo digo que no está, que no se indicó que su declaración no se pidió.

He aquí que SSª entiende que el representante de la persona jurídica debía estar presente y tras un arduo debate jurídico, la brillante pero no convincente posición de SSª se impone con una desestimación de un recurso de reposición y un resignado protesto a efecto de apelación.

NOTA: yo estoy apoderado por todas las personas jurídicas que llevo como representante en el poder a pleitos para evitar estas gracietas.

 

¿Qué dicen esos artículos?

Artículo 304. Incomparecencia y admisión tácita de los hechos.

Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenidopersonalmentey cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley.

 En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.

Artículo 301. Concepto y sujetos del interrogatorio de las partes.

  1. Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos.
  2. Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular.

 Artículo 309. Interrogatorio de persona jurídica o de entidad sin personalidad jurídica.

Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidosen el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervinoen nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio.

Artículo 440. Citación para la vista.

 En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistenciadel demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304.Asimismo, se prevendrá al demandante y demandado de lo dispuesto en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la Administración de Justicia a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos.A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicaso entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381.

Artículo 442. Inasistencia de las partes a la vista.

  1. Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos.

 Artículo 381. Respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas.

  1. Cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicasy entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista.
  2. En la proposición de prueba a que se refiere el apartado anterior se expresarán con precisión los extremos sobre los que ha de versar la declaración o informe escrito. Las demás partes podrán alegar lo que consideren conveniente y, en concreto, si desean que se adicionen otros extremos a la petición de declaración escrita o se rectifiquen o complementen los que hubiere expresado el proponente de la prueba.

 

Pues bien, la exposición de motivos de la Ley 42/2015 de 5 de octubre que reforma la LEC dice:

Entre las modificaciones operadas debe destacarse la introducción de la contestación escrita, que deberá presentarse en el plazo de diez días, la mitad del establecido para el procedimiento ordinario, generalizando con ello la previsión que ya se recogía para determinados procedimientos especiales, lo que ha comportado la adecuación de todos los preceptos relacionados con el trámite del juicio verbal y de los procesos cuya regulación se remite al mismo, incluida la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Igual relevancia debe atribuirse a la regulación, en aquellos supuestos en que resulte procedente, del trámite de conclusiones en el juicio verbal, así como del régimen de recursos de las resoluciones sobre prueba. Del mismo modo, siempre que el tribunal lo considere pertinente, se otorga a las partes la posibilidad de renunciar a la celebración del trámite de vista y se exige que se anuncie con antelación la proposición de la prueba del interrogatorio de la parte.

 

Dirá el amable lector: Luis tiene razón hay que avisar la proposición de prueba del interrogatorio de parte con antelación… creo que sí. Por los siguientes motivos:

  1. Lo dice expresamente la exposición de motivos. Es decir, si hay una duda de interpretación en la aplicación de la norma y la exposición de motivos te orienta de cómo el legislador quiere que se aplique pues igual está bien hacerle caso.

  2. El art 440. 1 dice los efectos de no acudir a la vista es que no se suspenderá y se podrán (potestativo) considerar admitidos los hechos del interrogatorio. No discutimos los efectos de no asistir, sin perjuicio de los matices que expondré.

  3. El art 440.1 nos explica como se debe citar a la parte –que menciona expresamente diferenciándola de testigo y perito-. La parte que no pueda presentarla ella misma. ¿Qué entiendo que quiere decir? Hombre, pues yo a mi parte la puedo traer a la vista voluntariamente, deberá ser el contrario quien me la cite expresamente. Pues dice: que facilitar los datos para la citación: el domicilio que consta en la demanda o través de su procurador, puesto que es como si notificase personalmente. Solución práctica. Solicito la vista y quiero que venga la parte contraria para interrogatorio, sin perjuicio de su admisión en el momento de la vista.

  4. ¿Por qué llego a esta conclusión de la citación por escrito? Porque lo dice expresamente la exposición de motivos.

BONUS TRACK: MI VISTA.

Yo era persona jurídica, el Dte pidió interrogatorio de representante procesal. No han pedido interrogatorio de representante legal, ni de persona que conociera del asunto, ni respuestas escritas, ni art 381 ni gaitas.  Y aun así me han dicho que no tenía razón en mis alegaciones y me he venido con un disgusto para casa.

El TC y los consumidores bancarios. Relación de AMOR CONSTITUCIONAL

El TC y los consumidores bancarios. Relación de AMOR CONSTITUCIONAL

Llega a mis manos la STC 31/2019 de 28 de febrero, para hacer un corta y pega.

En el escrito presentado por la recurrente el 29 de mayo de 2017, obrante en las actuaciones, se solicitaba la nulidad, ex artículo 227.2 LEC, de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario y, subsidiariamente, la suspensión de la ejecución en curso. Se ponían de manifiesto “hechos nuevos jurídicamente relevantes” para entender necesaria la prosecución del procedimiento en virtud del artículo 564 LEC. En concreto, se hacía referencia a la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, C-421/14, así como al auto de 8 de febrero de 2017, por el que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo había planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia preguntando acerca de la citada cláusula.

En el escrito se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente la derivada de su Sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A. v. Jesús Gutiérrez García), a la que dedica la alegación cuarta, para interesar la declaración de nulidad de la citada cláusula —cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario—, y, subsidiariamente, dado que no ha sido lanzada de la vivienda que ocupa, la suspensión del proceso hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelva la cuestión prejudicial suscitada por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 8 de febrero de 2017. Sobre la petición de suspensión, pone de manifiesto cómo, en la práctica, el planteamiento de la cuestión prejudicial ha supuesto la paralización de los procesos hipotecarios pendientes, y cómo, por acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Madrid, se han paralizado todos aquellos en los que, no habiendo sido archivados, exista una vinculación con la cláusula de vencimiento anticipado. Se añade que “al tratarse de una cláusula nula, su impugnación, con arreglo a la doctrina general, no está sujeta a plazo, ni puede aducirse que se pudo invocar antes”, señalando al respecto que la acción de nulidad es imprescriptible, como así lo afirma la jurisprudencia constitucional.

En los FD dice el TC

Doctrina constitucional. Resuelto el óbice procesal, procede entrar en el examen de la cuestión de fondo. Para ello es necesario comenzar remitiéndonos a lo dicho en la STC 232/2015, de 5 de noviembre.

En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal “corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea” [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, “puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)” [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por “propia, autónoma y exclusiva decisión” del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)].

Expuesto lo anterior, el Pleno resalta, en su fundamento jurídico 6, la “importancia capital” que tienen dos circunstancias del caso que le llevaron a considerar que se había producido una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en aquel asunto: (i) la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia previo a la deliberación y fallo del procedimiento en el que se estima incumplida la interpretación auténtica de una norma de Derecho de la Unión efectuada por el citado Tribunal , y (ii) que esa jurisprudencia europea había sido introducida y formaba parte del objeto del debate.

El FD 7 recoge:

Pues bien, a la luz de lo expuesto, el órgano judicial debió admitir el incidente y conocer de la posible abusividad de la cláusula en atención a lo dispuesto en la sentencia Banco Primus, o, de haber considerado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mostraba incompleta o no resolvía en su totalidad la cuestión planteada, o tenía dudas sobre su aplicación a la resolución del litigio por ser la norma enjuiciada la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 y no el artículo 556.1 LEC, plantear la cuestión prejudicial ante al Tribunal de Justicia, al ser el competente para resolver sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión. Sin embargo, ni admitió el incidente ni tampoco planteó cuestión prejudicial al apreciar que no concurrían los requisitos del artículo 267 TFUE.

Respecto al primer requisito, es decir, a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que “a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas” (apartado 32), añadiendo que “la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable ‘a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente’” (apartado 32). Por su parte, en lo que atañe al requisito de la firmeza de la resolución, es decir que esta no sea susceptible de recurso posterior, igualmente hay que afirmar que en el asunto que estamos valorando, la resolución era firme, y prueba de ello es que la providencia impugnada instruía expresamente acerca de que no era susceptible de recurso alguno por ser el incidente de nulidad indebido y extemporáneo (art. 228.1 LEC). El hecho de que, como se advierte en la providencia, existiera pendiente una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, no permite llegar a una interpretación distinta, pues ha de tenerse en consideración que dicha cuestión prejudicial se ha planteado por cuestiones relacionadas con la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y no sobre la posibilidad de su control tras haberse dictado resolución firme, que era sobre lo que se debía haber decidido tras el planteamiento del incidente de nulidad.

Conclusión. En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, al no atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 que había sido realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, no haber entrado a analizar la posible nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado objeto del incidente de nulidad, ni haber planteado cuestión prejudicial de haberse encontrado en alguno de los supuestos ya descritos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia:

  • infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante:;
  • incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso y
  • consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE).

Por ello es procedente el otorgamiento del amparo, con declaración de la nulidad de la resolución que lo ha vulnerado y retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el órgano judicial, con plenitud de jurisdicción, dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

STJUE préstamo multividisa.

Hoy traemos al corta y pega la STJUE C118/2017, de 14-3-2019 sobre riesgo del tipo de cambio e cláusulas de préstamos denominados en divisas.

¡En Hungría también cuecen habas!

Préstamo multidivisa en Hungria. Dice la STJUE en un extracto que me apetece copiar:

El 24 de mayo de 2007, la Sra. Dunai celebró con el banco un contrato de préstamo denominado en francos suizos (CHF), mientras que, según lo estipulado en ese mismo contrato, el préstamo debía ponerse a disposición en forintos húngaros (HUF), al tipo de cambio CHF‑HUF basado en el tipo de compra aplicado por el banco ese día, lo que implicaba el desembolso de un importe de 14 734 000 HUF, ascendiendo a 115 573 CHF el correspondiente importe del préstamo en francos suizos. Se pactó asimismo en ese contrato que las cuotas de devolución del préstamo debían pagarse asimismo en forintos húngaros, si bien, a estos efectos, el tipo de cambio aplicable era el tipo de venta fijado por el banco.

El riesgo del tipo de cambio asociado a la fluctuación del tipo de cambio de las divisas en cuestión, que se materializó en una depreciación del forinto húngaro con respecto al franco suizo, recaía sobre la Sra. Dunai.

El artículo 6, apartado 1, de la referida Directiva dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

1)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que:

–        no se opone auna legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio, como la controvertida en el litigio principal, siempre que la apreciación del carácter abusivo de tal cláusula permita restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva;

–        se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio, cuando se aprecie su carácter abusivo y la imposibilidad de que el contrato subsista sin ella.

En definitiva, integración del contrato que fue la pregunta que me cayó en el parcial de segundo de carrera en derecho civil.

Gracias, Antonia. Siempre recordaré lo bien que me trataste como alumno.

Comunidad de Propietarios. Derecho de información contable para emitir el voto en las juntas.

Como es carnaval voy a hacer un corta y pega de un asunto mío o no… para que aparentar que tengo algo de trabajo y no vivo de mi belleza personal y encanto como influencer.

Esto le va a encantar a @emiliogude

Lío en la comunidad de propietarios.

Mis clientes son propietarios de una serie de apartamentos turísticos gestionados por una compañía (en Canarias existe regulación especial que no vamos a explicar) que asume los gastos de administración, gestión y mantenimiento del complejo.

La Comunidad de Propietarios no tiene otra cosa más allá que el gestor, las cartas y los sellos en su contabilidad.

Pero he aquí que el presupuesto para gastos de la comunidad de propietarios asciende a una cantidad importantísima que puede coincidir con los gastos de explotación del complejo y cuyos soportes contables son contra la compañía que gestiona y no contra la Cpropietarios.

Votamos en contra e impugnamos los acuerdos de la comunidad:

  1. En Instancia perdemos la primera batalla. El Juzgado dice que no existe un derecho de información en la LPH al estilo del TRLSC –que yo planteo- y que el art 16 LPH:

Aparte de lo dicho, lo cierto es que no existe un precepto específico en la LPH que permita considerar que cada comunero puede recabar toda la documentación que avala las cuentas a aprobar con carácter previo a la junta, ya que el artículo 16 LPH se limita a indicar que se deberá recoger el orden del día, y si bien ciertamente el voto ha de emitirse con conocimiento de causa, lo cual implica saber qué se vota, no por ello resulta exigible el que se entreguen anticipadamente todos los soportes contables a cada comunero que lo pida, ya que aparte de que ello podría suponer el colapso de comunidades en que diversos comuneros pidiesen copia de tal documentación, no indica expresamente la LPH que tal información haya de ser precisamente antes de la junta, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con el artículo 112 de la LSA, el cual, por otro lado, lo que indica es la posibilidad de recabar explicaciones o informes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, lo cual incluso resulta más limitado que el derecho a recabar copia de todo documento que avale las distintas partidas contables de las cuentas.

De tal manera ni aún con la existencia de preceptos como los indicados que de forma expresa establecen la existencia del derecho de información para las sociedades mercantiles, es éste tan amplio como para permitir que cada socio recabe tener pleno conocimiento de la contabilidad con carácter previo a la junta, de tal manera que con mayor razón cabe entender que así será con respecto a la LPH.

 

  1. La AP estima mi recurso:

El derecho a la información viene regulado en al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. En tal sentido dicha obligación ha sido concretada jurisprudencialmente y como señala la STS de 10 de noviembre de 2004, “…En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios”. Ello implica que existe una cierta flexibilidad en el planteamiento del orden del día, de tal manera que se considerará suficiente el mismo siempre que reúna su finalidad última, esto es, informar a los comuneros de las materias a tratar y no sorprender a ningún propietario con un acuerdo no previsible”.

Cierto es que dichos preceptos no establecen la necesidad de incluir información complementaria al señalamiento de los asuntos a tratar, pero tampoco el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal así lo indica, pese a lo cual es indudable que el orden del día debe contener información suficiente para que los comuneros conozcan que se va a debatir y puedan sopesar mínimamente el sentido de su voto.

Sin embargo difícilmente puede un comunero sopesar el sentido de su voto sino sabe en que se ha gastado un presupuesto que en le caso de autos es bastante elevado xxx €. Para poder estar conforme con las cuentas de dos ejercicios es necesario poder examinar la documentación contable, documentación a la que el propietaria ha de tener acceso, sino no puede conformar su voluntad en un sentido o en otro, normalmente en las convocatorias se ofrece a los propietarios que tuviesen alguna duda o precisasen aclaración, que se pusiesen en contacto con la oficina del administrador en la que ponían a su disposición los justificantes correspondientes.

Así, es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida entre las más recientes por la STS de 18 de marzo de 2010 y 28 de junio de 2011 y las que en ella se citan, que “(…) ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, , puede entenderse que existe un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas,no bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, siendo necesaria la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados.

  1. La CP recurre en casación. Recurso que es inadmitido:

(…) Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que la comunidad de propietarios se limitó a facilitar a los demandantes la información del orden del día, sin proporcionar el conocimiento necesario de los asuntos que lo integraban, teniendo en cuenta quedifícilmente puede un comunero sopesar el sentido de su voto sino sabe en que se has gastado un presupuesto, que en el supuesto de autos era bastante elevado (xxx euros), por lo que normalmente se ofrece en las convocatorias la posibilidad de ponerse en contacto con la oficina del administrador para poner a su disposición de los justificantes correspondientes

Así, que, abnegados lectores. Sabed que cuando no os quieran enseñar los soportes documentales de las contabilidades y presupuestos de las comunidades de propietarios podréis decir: ¡Váyase, Sr. Cuesta!

Dies a quo. Elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

 

Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que

“El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar “.

Esta aptitud plena para litigar, disponiendo de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para sostener la acción, no ha concurrido en los ahora recurrentes hasta tanto, con carácter definitivo, la Administración ha dado una respuesta final y cierta a la cuestión referida a la identidad del posible responsable del suceso, lo que lleva a concluir que las actuaciones judiciales anteriores al presente pleito se han producido en el vacío y que únicamente cuando la Administración precisó definitivamente el lugar de donde se entiende que procedía el animal causante del accidente “se ha podido ejercitar” la acción en los términos previstos en el artículo 1969 CC .

Como esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencias núm. 491/2018, de 14 de septiembre , y 780/2012, de 18 diciembre , en los supuestos en que no se entró a conocer en la instancia sobre la pretensión formulada por considerar que la misma lo había sido extemporáneamente (por prescripción o por caducidad),

“se ha acordado la remisión al tribunal “a quo” para que dicte sentencia resolviendo sobre tales pretensiones. Cabe citar en este sentido la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de fecha 29 abril 2009 (Recurso 325/06 ) la cual afirma que lo procedente es “devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción civil por extinguida ni caducada, se pronuncie sobre todas las demás cuestiones planteadas (…) en primer lugar, porque esta posibilidad de que haya de dictarse una segunda sentencia de apelación tras la estimación de un recurso de casación, y no de un recurso extraordinario por infracción procesal, no aparece excluida en el texto del citado art. 487.2 LEC , que para los recursos de casación de los números 1o y 2o del apdo. 2 de su art. 477 se limita a disponer que la sentencia del órgano de casación “confirmará o casará, en todo en parte, la sentencia recurrida”; y en segundo lugar, pero como razón principal, porque otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia y esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado a la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba””.

Control de trasparencia en subrogaciones hipotecarias

STS 389/2019 ECLI: ES:TS:2019:389, DE 14-2-2019 día de los enamorados, de Orduña:

Deber de transparencia, como ha declarado esta sala, entre otras, en la STS 38/2018, de 24 de enero , que la entidad bancaria debe cumplir, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

Control de transparencia que también, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del cliente la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que el prestatario pueda acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).

El corta y pega de hoy no tiene mayor ciencia que reproducir la doctrina pacífica del TS donde ya da un poco igual todo sobre la diligencia del padre de familia, del ordenado empresario y todo.

Digo yo que alguien debería declarar nulo todas estas cláusulas, compensar al consumidor y liberar a juzgados de todo esto.

¡El tercero hipotecario existe! ¡Aleluya!

STS 299/2019, ECLI:ES:TS:2019:299 DE 5-2-2019, Salas Carceler.

Hoy traigo al blog una sentencia fantástica que afecta a unos amigos.

La realidad de las cosas fue empresa que tiene una deuda se cobra con una dación en pago de un casoplón tipo Pablo Iglesias, con una hipoteca que siguen pagando mis amigos  y un okupa que es administrador de una empresa deudora.

La dación en pago se inscribe correctamente en el registro de la propiedad.

Los problemas comienzan cuando el ocupa cuando le piden que abandone la vivienda se opone diciendo que tiene un contrato verbal con el cedente y la AP de Tenerife se lía resolviendo en apelación que hay preferencia del pacto verbal antes que del tercero hipotecario.

Dice la Sentencia:

Se denuncia en dicho motivo la infracción de lo dispuesto en los artículos 1473 y 606 CC y de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria , relativos a la protección que ha de dispensarse al adquirente a non domino en el caso de venta de cosa ajena.

En la propia demanda ya reconocían los demandantes que el chalet aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de Riromel S.L. (inscripción 11.a) desde el 18 de noviembre de 2010, en que tuvo acceso a dicha oficina la escritura pública de dación en pago realizada por la entidad Congelados Agora S.L. a Riromel S.L., la cual había sido otorgada en fecha 4 de agosto de 2010. En dicha escritura de dación en pago se hacía constar la existencia en el chalet de poseedores en precario, lo que dio lugar a un proceso de desahucio por tal causa iniciado por Congelados Agora S.L., en el que se produjo la sustitución procesal a favor de Riromel S.L. y se declaró la existencia de una situación compleja que debía ser dilucidada en otra clase de juicio.

Por tanto la primera cuestión a resolver ha de ser si Riromel S.L. reúne las condiciones de tercero hipotecario ( artículo 34 LH ), lo que haría inatacable el dominio adquirido e inscrito en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de los derechos o reclamaciones que puedan hacerse efectivos por los demandantes contra aquellos que, por su actuación, hubieran propiciado en su perjuicio dicha adquisición del dominio con carácter inatacable.

La sentencia de esta sala núm. 511/2010, de 20 junio , reiterando los argumentos de la anterior de 5 marzo 2007, afirma lo siguiente:

“La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente. Cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 16 y 20 del mismo mes y año y por las de 5 de mayo de 2008 y 23 de abril de 2010 “.

No cabe duda de que la dación en pago queda encuadrada en lo dispuesto por el artículo 34 LH dado su carácter oneroso, ya que mediante ella se declara extinguido un crédito mediante la transmisión de un determinado bien al titular de dicho crédito, quedando extinguido el mismo.

Sentado lo anterior, es lo cierto que de lo actuado se desprende la concurrencia en Riromel S.L. de las condiciones exigidas para ser considerado tercero hipotecario protegido por la inscripción registral, ya que adquiere el chalet, a título oneroso, de quien figura en el Registro de la Propiedad con facultades para transmitir el dominio y, a su vez, lo inscribe a su favor; sin que conste que falte en su actuación la buena fe que, en todo caso, se presume, sin perjuicio de la calificación que hubiera de merecer la actuación de la parte que realizó la dación en pago.

Cesión de créditos litigiosos y retracto legal del Código Civil de toda la vida.

Recordando a Juan Manuel de Prada en un programa de cine en una televisión diferente en referencia a su programa decía algo así como: Bienvenidos a este oasis en el páramo intelectual que es la televisión en España. Pues yo cito a @R_Gamez que a veces, que luego se le sube a la cabeza, es uno de esos oasis en esta basura que se están convirtiendo las redes sociales.

Pues el mérito de la sentencia objeto de nuestro corta y pega es de él.

ROJ SJPI 25/2018, ECLI: ES:JPI:2018:25, DE 14-5-2018, REC 557/2017

SPOILER: en el código civil hay retractos legales.

La sentencia de hoy trata de una cosa muy particular que yo planteé ante la AP de Tenerife con un éxito incierto.

Básicamente es oponerme a una demanda de reclamación de cantidad en una cesión de créditos en donde la nueva compañía compra una cartera para cobrar. Desde el momento en que demanda para el cobro, tenemos la figura del retracto legal para que , en el plazo máximo de 9 días, pagando el precio que abonó la cesionaria, “recuperemos nuestro crédito”.

 La sentencia desarrolla, muy correctamente y de modo muy didáctico los tres conceptos que pululan sobre esta cuestión:

  • ¿Qué es un crédito litigioso?
  • ¿Cómo opera la caducidad de los 9 días?
  • ¿Cuándo debemos entender venta global en relación a cesión en bloque en proceso de ordenación y reestructuración de sociedades de crédito –pensado para el sareb- o venta conjunta o agrupada de una multiplicidad diferenciada de créditos singularizados e individuales, identificados con un precio particular y concretable para cada uno de ellos?

La sentencia declara el retracto legal. Olé por el abogado.

Veremos qué pasa en la Audiencia.

 

Aquí tenéis una entrada de interés del blog de Luis Cazorla:

http://luiscazorla.com/2014/12/la-cesion-de-contratos-y-el-necesario-consentimiento-del-cedido/

 

ABUSO DEL DERECHO. “INTERDICTO DE SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA en las SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS”.

ABUSO DEL DERECHO. “INTERDICTO DE SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA en las SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS”.

Hola, soy tu vecino y pido que pares la obra porque mi balcón está cerca de tu balcón y me quitas “las luces y vistas”.

Acabo de encontrar una sentencia fantástica y superdidactica en la AP de Burgos –magnificas morcillas-

STAP BURGOS 698/2016, ECLI ES:APBU:2016:698, DE 7-11-2016

Notas:

1.- caso no se vulnera el derecho de propiedad del actor ni la posesión sobre su propia finca, pues la obra litigiosa objeto de la suspensión se ejecuta en su totalidad dentro de los límites de la finca del actor, la señalada(…) , sin que exista extralimitación, o se realice invasión, por mínima que sea, del suelo, subsuelo o vuelo de la finca no NUM001 de la citada calle perteneciente al actor

2.- Tampoco cabe invocar la vulneración de un derecho real del que sea titular, o aparente titular, el actor, y en concreto el derecho de servidumbre de luces y vistas, en cuya vulneración fundamenta la sentencia de instancia para acordar la paralización de la obra, sobre la base que la edificación no respeta el retranqueo de tres metros impuesto por el art. 585 del Código Civil cuando existe dicha servidumbre. Pero en este caso el propio letrado del actor reconoció en la vista celebrada en segunda instancia que no ostenta derecho de servidumbre de luces y vistas que grave la finca del demandado y que le obligue a retranquearse tres metros conforme el citado precepto. Y ello no puede ser de otra forma pues ni siquiera desde el punto de vista indiciario o de la apariencia se puede considerar que exista tal derecho de servidumbre, dado que tal como señala con acierto la parte apelante en su escrito de recurso, estamos ante una servidumbre continua, aparente y negativa que sólo puede adquirirse en virtud de título y usucapión de veinte años computable desde que se realiza un acto obstativo( arts. 532 , 533 , 537 y 538 del Código Civil , y la jurisprudencia que interpreta tales preceptos y que por conocida es de innecesaria cita), siendo caso que ni se invoca título alguno que ampare tal servidumbre ni se alega la existencia de un actor obstativo que permita computar el tiempo de prescripción o usucapiónen los términos del art. 538 del CC . No puede por ello fundarse la suspensión de la obra nueva en la vulneración de lo dispuesto en el art. 585 del CC que impide al dueño del predio sirviente edificar a menos de tres metros de distancia desde la propiedad del predio dominante computada conforme el art. 583 del CC .

3.- Reconoce que las ventanas y huecos abiertos en el edifico que el demandado proyecta construir respetan las distancias previstas en el art. 582 del CC ,es decir los dos metros las que tienen vistas rectas y de sesenta centímetros las que tienen vistas oblicuas, en ambos casos computadas las distancias conforme el art. 583 del CC .

En definitiva la continuación y terminación de la obra litigiosa promovida por el demandado no conlleva vulneración del derecho de propiedad, posesión o derecho real que pueda invocar el actor como titular o incluso como titular aparente, y por ello cabe señalar que no conlleva un perjuicio patrimonial propiamente dicho, que es lo que se pretende evitar con la suspensión o paralización de la obra nueva

4.- reiterada jurisprudencia la vulneración de las normas urbanísticas o de los planes urbanísticos no tiene cabida en el ámbito de juicio verbal de suspensión de obra nueva, en el cual sólo pueden invocarse la lesión de derechos patrimoniales protegidos por las normas civiles, pues la vulneración de las normas urbanísticas de naturaleza administrativa y que operan como límites de la propiedad en la que se realiza la construcción, pero sin conferir derechos propiamente dichos a los dueños de los predios colindantes, debe invocare en el correspondiente ámbito administrativo, y en su caso en el contencioso administrativo, en el cual se podrá alegar que la obra carece de licencia, que tal licencia es contraria a la normativa vigente, o que la obra ejecutada no se ajusta a la licencia concedida, caso en el cual en dicho ámbito administrativo se podrán adoptar medidas para restaurar la legalidad urbanística vulnerada,paralizando las obras contrarias a la misma o incluso acordando la demolición de lo construido con infracción de la normativa. Y en tal sentido sólo cabe reiterar la jurisprudencia al respecto citada por la parte apelante en su escrito de recurso, pudiendo en especial citarse la Sentencia no 85/2016, de 19 de febrero de 2016 de la Sala Civil del Tribunal Supremo , referente a un juico sobre servidumbre de luces y vistas, y en la cual se señala que ” En realidad en el motivo se está denunciando la infracción de norma administrativa de carácter urbanístico, complementando la alegación con cita de normas civiles para justificar su interposición, planteando así una cuestión puramente administrativa que no corresponde resolver a la jurisdicción civil, a la que compete exclusivamente la declaración sobre los derechos de carácter privado y únicamente habrá de conocer de cuestiones no civiles cuando tengan carácter prejudicial no penal, esto es cuando resulte imposible pronunciarse sobre los derechos civiles en conflicto si no se aborda previamente la cuestión -ajena al orden civil- sobre la que se pronunciará en tal caso la jurisdicción civil “a los solos efectos perjudiciales y sin efecto alguno fuera del proceso”. No es este el caso ya que la resolución sobre la existencia de la servidumbre y su ejercicio corresponde a esta jurisdicción sin perjuicio de que, si el titular del predio sirviente entiende que se han ejecutado obras contrarias a la legalidad urbanística pueda conseguir su supresión o demolición mediante la correspondiente denuncia ante la Administración “. Asimismo ya la Sentencia de este Tribunal no 206/2014, de 12 de septiembre , señala que en el juico verbal de suspensión de obra nueva no puede invocarse la vulneración de normas urbanísticas o intereses públicos para fundar la paralización de la obra litigiosa, y que solamente cabe apreciar si s infringen normas civiles que suponen la vulneración de derechos patrimoniales como lo son la propiedad, la posesión o derechos reales.

5.- No todo perjuicio pude invocarse como fundamento para suspender una obra nueva, sino sólo aquellos perjuicios que son jurídicamente relevantes, en concreto los perjuicios que no existe la obligación jurídica de soportar, y los efectos reflejos o indirectos de una edificación no pueden invocase como perjuicios que uno no tiene la obligación de soportar, con la salvedad reiterada de las obras que vulneran derechos patrimoniales o la normativa urbanística, si bien en este caso la paralización debe acordarse en vía administrativa a salvo del supuesto referido del art. 49 del RDL 2/2008 . Igualmente no basta con invocar que la obra altea una situación de hecho preexistente, pues por principio toda obra supone tal alteración, y la posesión no se protege como simple hecho, sino como hecho con consecuencias jurídicas, es decir lo que se protege es el derecho a seguir poseyendo en el futuro, y tal derecho no existe cuando se invocan meros efectos reflejos de una obra.

ABUSO DEL DERECHO

Aunque me quede un corta y pega muy largo, este tipo de demandas causan unos daños evidentes para quien construye: suspenden plazos, alargan obras, etc.

Pues esto me lleva a una nota de un anuario del BOE, AQUÍ que en recopilación de jurisprudcncia incluye (tengo poco tiempo y hay palabras cortadas de fin de línea en el corta y pega, excentricidades de vagancia):

Abuso de derecho. Conducta procesal abusiva. Ejercicio abusivo del interdicto de obra nueva.–Con cita de la S de 31 de enero de 1992, dice la de 31 de julio de 1996 que «el proceso en sí es el ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva, que si no siempre ha de producir el éxito de la acción, no permite en modo alguno extraer o generalizar que el fracaso o abandono de una acción revele el carácter abusivo de un intento de ejercicio. La mera posibilidad jurídica de admitir un proceso tendente a obtener la reparación de los daños causados por otro proceso está admitida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11, en el Código Civil, artículo 7.1 y 2, cuando exigen respetar la buena fe y proscriben situaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. También lo admite la jurisprudencia (STS de 23 de noviembre de 1984). Pero la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones procesales cuyo contenido puede ser esclarecedor. Cautelas que se reiteran en la S de 13 de octubre del mismo año 1992».

Después de referirse a los requisitos esenciales que configuran el abuso de derecho:

a)una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley deba privar de protección;

b) una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos;

c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación e indemnización, dice la S de 6 de febrero de 1999 que «dentro del área del concepto de abuso del derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente “abuso de derecho y derecho a litigar”, y que se puede definir como aquel aspecto del abuso de derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indefinidas (sic) u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado “derecho a litigar”; en otro aspecto, es el de si el litigante a quien se ha producido daños como consecuencia de la actividad procesal la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que puede ejercitar la acción de responsabilidad contractual del artícu- lo 1902 CC contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la existencia de una iusta causa litigandis. No se puede olvidar que el núcleo duro de la actual cues- tión judicial radica en el ejercicio de una acción interdictal de obra nueva por la parte, ahora recurrida, contra la parte, ahora recurrente, y en dicho proceso parte demandada. Además hay que resaltar que en juicio interdictal de obra nueva, aparte de acordarse la suspensión de la obra de forma inaudita parte y sin necesidad de aportar la pretensión ni siquiera prueba ni información testifical o documental, se puede instar o lograr la paralización de una obra, que puede producir importantes perjuicios para el dueño de la obra». En el supuesto contemplado por esta sentencia de 1999, no se dio lugar a la pretensión indemnizatoria aunque la demanda interdictal fue desestimada en ambas instancias porque «como muy bien se infiere de la sentencia recurrida en su fac- tum, en absoluto, ya que en dicho proceso sumario interdictal se ejerciera una pretensión patentemente temeraria o infundada».

En relación con la cuestión aquí debatida, dice la S de 15 de abril de 2003 que «la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este tema». La S de 5 de junio de 1995 dice «la viabilidad de la petición de resarcimiento de daños y perjuicios causados por actuaciones judiciales, precisa que la parte que las puso en marcha haya actuado con actuación dañosa o al menos con manifiesta negligencia». Y añade: «los daños y perjuicios que acreditadamente sean consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva, han de reputarse indemnizables en vía de reparación en los casos en que esta acción resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda». Lo que reitera la de 3 de julio de 1997 al decir: «la evidencia de estarse ante una acción interdictal “clara o manifiestamente infundada” ha de extraerse necesariamente del contenido de la propia sentencia recaída en el juicio interdictal». La de 28 de marzo de 1998 recoge la doctrina sentada en la anterior de 27 de mayo de 1988 y dice: «dado el carácter excepcional de esta institu- ción y la exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seriegítima del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (así, entre otras SS recientes, las de 31 de diciembre de 1985, 5 de abril y 9 de octubre de 1986 y 8 de julio y 17 de septiembre de 1987). Pero ello no excluye –sigue diciendo la sentencia que reseñamos– que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva que resulte claramente infundada y así se declare en la sentencia, la parte que ocasionó aquéllos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto la indemnización de daños y perjui- cios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente puniti- vo o sancionador». Y añade la de 26 de octubre de 1998: «La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de decidir controversias análogas a las presentes, para estimarlas procedentes cuando se acredita una persistencia totalmente injustificada en mantener en suspenso las obras iniciadas».

  • Actuación dañosa
  • Manifiesta negligencia
  • Claramente infundada

Sobre abuso del derecho en otras vertientes, aquí os dejo links del fantástico blog de luis cazorla.

Validez de pacto prematrimonial de renuncia a pensión compensatoria

Llego a la sentencia de hoy vía twitter de @justitonotario y su blog  www.notariabierta.escon una entrada sobre el tema mucho mejor y más completa que la mía AQUÍ.

ROJ: STS 1925/209 de 30-5-2018 (mira, mi cumpleaños), rec 1933/2017.

Traigo la Sentencia por el tema de la nulidad de los pactos prematrimoniales y el orden público. No es que haga mucho familia (llevo sin firmar un divorcio que no sea de amigos de mutuo acuerdo lustros y mi salud y humor es mucho mejor).

La esposa renunció ante Notario a la pensión compensatoria.

Empieza el lío del divorcio y se ve que la buena señora cambio de opinión previo lío importante -porque la Sentencia tiene origen en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer (curioso nombre propio)-.

El motivo de casación es:

Se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 97 , 1328 y 1255 del Código Civil , en relación con el art. 90.2 del Código Civil y los arts. 24.1 y 39 de la Constitución Española , y aplicación indebida de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez de los pactos prematrimoniales y los límites a los mismos, recogida en sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1.a de lo Civil, STS 392/2015, de 24 de junio, recurso 2392/2013 , resultando necesario que se declare infringida dicha doctrina conforme a la cual los pactos prematrimoniales no pueden resultar contrarios a la ley, la moral o al orden público ni causar perjuicio a terceros, entendiéndose que en determinadas circunstancias la renuncia a la pensión compensatoria contenida en los mismos puede resultar nula. En el presente caso, la renuncia de Dña. Gloria a la pensión compensatoria que realizó ante notario ha de considerarse nula por ser contraria a la ley, a la moral y al orden público.

El STS resuelve:

SEXTO .- Pactos prematrimoniales y orden público

 Debemos declarar que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público.

 Es más, los cursos desarrollados por Dña. Gloria , en España, en la Escuela Oficial de Idiomas, homologando su conocimiento del ruso y cursando estudios de español para extranjeros y de inglés, le facultan para una rápida inserción laboral que no hace aconsejable la fijación de una pensión compensatoria y por ello no puede entenderse cuestionado el orden público (1255 del C. Civil).

 Estos elementos de juicio permiten inferir que cuando se firmaron los pactos prematrimoniales, no se sometió a Dña. Gloria a una situación de previsible precariedad.

 SÉPTIMO .- Pactos prematrimoniales. Derecho a la libertad, dignidad e igualdad.

 De lo declarado probado no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de Dña. Gloria , por el hecho de firmar pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que se evidencia es una relación de confianza en el que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz.

 Por todo ello, la libertad, dignidad e igualdad de los cónyuges ha quedado preservada ( arts. 14 , 17 y 19 de la Constitución ).

En base a todo ello no puede entenderse infringida la doctrina jurisprudencial recogida en sentencia 392/2015, de 24 de junio, recurso núm. 2392/2013 .

RESUMEN:

  1. Los pactos prematimoniales con renuncia a la pensión compensatoria son válidos.
  2. Serán nulos dichos pactos cuando sean contrarios al orden público.
  3. La renuncia a pensión compensatoria no es contraria al orden público cuando hay un marco económico fluido de igualdad entre el matrimonio. Parámetros a considerar:
  • La formación de las partes sea alta.
  • Escasa duración del matrimonio
  • Ausencia de descendencia común
  • Rápida inserción laboral (si está trabajando ya no digamos).
  • Ausencia de previsible precariedad.

5. La antelación antes del matrimonio es importante. Con el razonamiento esos pactos en medio de matrimonio previa crisis y liquidación de gananciales igual no cuela.

Inicio cómputo plazo nulidad de swap

STS 2/2019, ECLI ES:TS:2019:2 de 8-1-2019, sobre consumación de swaps para inicio del cómputo del plazo.

REITERA que debe producirse en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

“En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

“En los contratos de swaps o “cobertura de hipoteca” no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia”.

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap.

REBUS SIC STANTIBUS. No hay que jugar con fuego que te puedes quemar

Hoy traemos al blog la STS 13/2019,  ECLI: ES:TS:2019:13, ROJ 28079110012019100010 de 9-1-2019 sobre la aplicación de la doctrina REBUS SIC STANTIBUS

La sentencia es bastante rollo, la verdad. Nos remite a la STS de Pleno de 17-1-2013, STS 820/2012 pero nos viene a decir:

Si has pactado/asumido el riesgo o debiste asumirlo porque era previsible no es posible apreciar alteración sobrevenida del cambio de circunstancias.

Os pongo un ejemplo. Dramatización (homenaje a los gemelos Diéguez):

  • Luisito, deja eso que se va a caer y, si se rompe, te voy a castigar y además te vas a quedar sin la nintendo.
  • (sonido de golpe de nintendo en el suelo)
  • Ya te dije que si hacías eso se iba a caer. Ahora te vas castigado y no hay más nintendo porque está rota.

Luisito estaba con el riesgo normal e inherente de jugar con la nintendo en una ventana.

Al no poder hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, y 64/2015, de 24 de febrero), no cabe aplicar la regla rebus sic stantibus. Como dijimos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio:

“La sentencia 64/2015, de 24 de febrero , declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el “riesgo normal” inherente o derivado del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre, “para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la cláusula rebus sic stantibus] se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual”