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Diferencia entre el concurso de normas, concurso ideal-medial de delitos y concurso real.

 Hoy en nuestra humilde sección de corta y pega de Derecho Penal os traemos la STS de la Sala 2ª -claro está- 1396/2015, rec 10738/2014, resolución 163/2015 de 24-3-2015, Ponente: Perfecto Agustín Andrés Ibañez.

Dice un fiscal amigo mío que los temas penales se ganan y se pierden en la Parte General. Tiene toda la razón del mundo, lo que me fastidia bastante. Esta ST tiene, en mi particular opinión, un elemento didáctico muy interesante en donde nos explica sobre el concurso de normas, el concurso ideal-medial de delitos y el concurso real de delitos entre el robo con intimidación y la detención ilegal.

 “En efecto, tomando por referencia sentencias como la de nº 337/2004 de esta sala, sucede que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal de la acción en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por si misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad hubiera tenido lugar después de cometido el robo o se hubiese prolongado, de manera gratuita desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido con este, para el que, por ello, el exceso o la prolongación, ya no podría ser considerado un medio adecuado al efecto ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras)”

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Delitos graves no lo son los penados con más de 5 años de prisión a efectos de la Ley 25/2007

El mundo virtual no es virtual. Se que parece una perogrullada pero es que hay la gente no lo entiende. Las opiniones que se vierten en RRSS, webs y foros son como las que viertes en la vida real pero con la realidad de que es con publicidad y muchos testigos.

Pues si en redes, webs y foros viertes (o vierten) comentarios que pueden ser constitutivos de injurias y calumnias en la vida real pues debemos entender que, en tanto que el mundo virtual es real pues el injuriado y calumniado se puede querellar y comenzar un proceloso y abigarrado procedimiento judicial.

Algunos tribunales entienden que para la averiguación de estos hechos no se podía acudir a la investigación tecnológica porque venía impedido por la Ley 25/2007, de 18-10-2007 que solo autorizaría tal tipo de investigación en caso de delitos graves. Este concepto de delito grave ha sido analizada por la AP de Madrid, Secc 4ª en la resolución de 25-2-2015 ROJ: AAP M 7/2015, Cendoj 28079370042015200001 entiende que:

“En esa obligada interpretación y en atención a la jurisprudencial constitucional, de la que ya hemos hecho cita anteriormente, entendemos que los “delitos graves” a que se refiere la Ley 25/2007 no son exclusivamente los delitos castigados con pena superior a cinco años, sino que también han de incluirse en tal expresión aquellos otros delitos castigados con pena inferior y que, por tanto, tienen la calificación legal de “delitos menos graves”, pero que merezcan la consideración de graves en atención a otros parámetros, tales como la importancia del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o la inexistencia de medios alternativos, menos gravosos, que permitan su investigación y esclarecimiento. En este punto no puede desconocerse que los efectos socialmente nocivos de determinados hechos delictivos pueden verse incrementados exponencialmente desde el momento en que se alcanza la convicción social de su impunidad, con el consiguiente fracaso de los fines preventivos que su tipificación penal persigue.

Conviene destacar que una interpretación de la Ley 25/2007 como la que se propugna en la resolución cuestionada impediría la investigación tecnológica del delito de posesión, producción, venta o difusión de material pornográfico en que se hayan utilizado menores de edad, previsto en el artículo 189.1.b) del Código Penal , al estar castigado con pena menos grave, o de cualquier delito de amenazas, así como del delito de favorecimiento de la prostitución de menores de edad previsto en el artículo 187.1. del Código Penal ; delitos que, frecuentemente, utilizan las redes de comunicación para su comisión.”

En conclusión, hay una vía para entender que los “delitos graves” a los que se refiere la Ley 25/2007 son los que puedan tener una pena inferior a 5 años pero que aglutinen otros parámetros como:

  1. La importancia del bien jurídico protegido.
  2. La trascendencia social de los efectos del delito.
  3. La inexistencia de medios alternativos, menos gravosos que permitan su investigación o esclarecimiento. Esta característica o parámetro es la que me suscita más interés por el concepto abierto de medio alternativo o menos gravoso. ¿qué consideramos como medio alternativo, menos gravoso?

 

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COMPLIANCE PENAL. EL FC BARCELONA Y EL CASO NEYMAR.

“El Barça estudia un plan antifraude para minimizar el caso Neymar”

Con este sugerente titular, el día 28.3.2014, Expansión Jurídico informaba de la hipótesis de que el FC Barcelona, por causa del “Caso Neymar”, prepare  “un plan de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica“. Es decir, el FC Barcelona va a preparar un plan de “Corporate Compliance Penal”

En segundo lugar, curiosamente, el día 23 de marzo de 2014, en este blog abordamos el tema en el post titulado “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA INSEGURIDAD JURÍDICA.”

En ese post abordamos la INDETERMINACIÓN normativa del compliance penal en España, la ausencia de regulación y la indefensión del imputado ante qué entenderá el juez como “medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica” ¿Entenderán los tribunales que el programa de compliance penal SON TODAS LAS MEDIDAS EFICACES o solamente una medida eficaz?

En este blog también avanzamos que “El FC Barcelona, al parecer, será el pionero ante el gran público de la responsabilidad penal de las empresas, el programa de compliance penal y el altavoz de este área del derecho.

En tercer lugar, el 24 de marzo de 2014, Lawyerpress publicó la siguiente noticia “AENOR lanza un modelo de gestión que minimiza el riesgo penal de las empresas. La noticia informa de cómo “El modelo de AENOR acredita que las organizaciones han implantado un sistema de gestión eficaz para la prevención de delitos. Éste se basa en el ciclo de mejora continua e incluye no sólo elementos para la vigilancia y control, sino también requisitos orientados a la gestión y planificación, así como al análisis periódico y la mejora del mismo.” La pregunta es: ¿un Tribunal entenderá que la acreditación de AENOR es una medica eficaz?

En esta tendencia es futuro imperativo para las empresas, emprendedores, start up o cómo queráis llamar a aquellas personas a las que el Código de Comercio se le ocurrió llamar comerciantes (vaya cosas tiene nuestro, al parecer, el vetusto Código de Comercio).

El Derecho Comparado entiende los programas de compliance penal como medida eficaz; pero, en España, ¿qué entenderán los tribunales como medidas eficaces a efectos de la joven institución jurídica de la responsabilidad penal de empresas?

Por último, ¿las “medidas eficaces” deben ser suficientes para la prevención?. Si son eficaces y aun así se delinque, ¿qué hacemos?, ¿los gatekeepers se “comerán el marrón”?

Indudablemente, las medidas eficaces empezarán con los programas de compliance penal; los haga AENOR, Cuatrecasas o cualquier despacho de abogados. Eso sí, implanten los programas de prevención de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El corporate compliance penal es importante, es necesario y será imperativa su existencia.

En fin, acordaos de la Ley Orgánica de Protección de Datos, porqueeee … ésta la cumplís, ¿no?

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA INSEGURIDAD JURÍDICA.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, LA INEXISTENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA. PROGRAMAS DE CORPORATE COMPLIANCE PENAL EN TENERIFE

En España la seguridad jurídica brilla por su ausencia (en mi particular y tendenciosa opinión que nace de mi hartazgo de estudiar modificaciones a las modificaciones de las modificaciones de lo legislado hace menos de un año).

Soy un abogado en Tenerife que intenta dar un servicio razonablemente diligente a quien solicita de mi asesoramiento. Para intentar dar asesoramiento jurídico en Tenerife me preparo, estudio, leo, comparto opiniones para aprender y, si es un tema novedoso, suelo realizar formación on line y off line.

Llevo mucho tiempo intentando entender, aprender y obtener unos mínimos conocimientos en corporate compliance penal y no hay manera. La indeterminación en España es tal que, aparentemente, ninguna norma explica como debemos prevenir estos asuntos.

Existen cursos para abogados de empresa (lo soy para algunas) de dos días. Probablemente insuficiente. Los libros de corporate compliance penal están contados con las manos. Me he leído muchos y diferentes. He llegado a la siguiente conclusión: como alguna empresas cometa algún “delito” –en el sentido coloquial del término- las van a crujir. Bueno, a las empresas que asesoro como abogado en Tenerife quizá no.

En España la responsabilidad penal de la empresa está indeterminada porque no sabemos a qué atenernos. Estamos en manos del juzgador, al que vamos a ciegas. No hay referencias, requisitos específicos, no hay elementos concretos en los que nos podamos apoyar para una defensa razonable cuando una empresa sea imputada por la comisión de un hecho que pueda ser considerado delictivo, entendido en un significado popular del término.

La redacción de este post no es muy técnica ya que lo escribo con la esperanza de que alguno de sus lectores sea un prudente y diligente empresario. Vigilad, prevenid y estableced vuestros programas de compliance penal.

La realidad española contrasta con el actual Derecho Comparado. En particular, con la regulación alemana e italiana, muy claras y duras. Europa debe armonizar la normativa de Derecho Compliance Penal. Las empresas no pueden arriesgarse a estar en Europa y que sus responsables en España puedan cometer delitos (no todos tienen porque ser dolosos) y pensar que se aplicará la indeterminada regulación española. Para muestra, un botón: Responsables de una cadena de electrodomésticos que han sido condenados en Alemania solicitar ventajas personales para admitir productos en los lineales de dicha cadena; o médicos que aceptaban regalos de los laboratorios farmacéuticos (si, en Alemania parece que es delito).

Dentro del asesoramiento que ofrecemos intentamos implementar el programa de compliance penal. Es difícil. La PYME española es reacia por su coste y por el esfuerzo que supone. Además, realmente, para que se aplique la atenuante del art 31.bis 4, d) del CP solo exigen “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”. Esto significa que desde la imputación a la apertura del juicio oral se podría implementar.

No obstante, entendemos que la implementación, de modo previo, a la previsible reforma del Código Penal para la concienciación de los gatekeepers internos: los compliance officers o los vigilantes de la prevención del riesgo penal allanarán la inminente problemática de responsabilidad penal de la empresa. Implementamos esta propuesta para prevenir e ir adaptando la filosofía de la empresa a la prevención de los delitos que le pueden “rodear”.

Abogados de empresa de Tenerife y de España. Preparaos para la era compliance penal o nos/os van a crujir. La revolución comenzará por el fútbol. El FC Barcelona, al parecer, será el pionero ante el gran público de la responsabilidad penal de las empresas, el programa de compliance penal y el altavoz de este área del derecho.

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foto obtenida de www.medciencia.com

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