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Notificaciones defectuosas y efectos en Derecho Administrativo. Comunicación por edictos como excepcional.

Notificaciones defectuosas y efectos en Derecho Administrativo. Comunicación por edictos como excepcional.

Te ponen una multa no te llega a casa y tus cuentas aparecen embargadas. Si me dieran un euro por cada vez que escucho esto sería millonario. Si me dieran dos por cada vez que compruebo que sí han sido notificados sería casi el doble de millonario.

El post de hoy viene a refrescar a quienes la conocéis o a mostrar un mundo de posibilidades a quienes desconocíais la Doctrina del TC y TS sobre el carácter excepcional de la notificación por edictos, notificaciones defectuosas y carencia de efectos interruptivos de la prescripción.

El artículo 48 del RD 391/1996 establece, en relación con el régimen jurídico aplicable a las notificaciones a practicar en el ámbito del procedimiento de revisión, que: “En el primer escrito que se presente en cada reclamación económico-administrativa, en cualquiera de sus instancias, habrá de expresarse necesariamente el domicilio en que deban hacerse las notificaciones, teniéndose por bien practicadas las que se verifiquen en dicho domicilio mientras no se haya acreditado en el expediente la sustitución de aquél por medio de escrito o de comparecencia personal suscrita por el interesado o apoderado.”

Bueno, hasta aquí lógico y normal. Lamentablemente la práctica del día a día nos dice que es corriente y habitual que notifiquen en un domicilio distinto al expuesto, ej: en el escrito se pide que se cite en el domicilio profesional del despacho y no lo hacen sino que notifican en el domicilio que le consta a la AEAT.

Bueno, pues la doctrina ser resume en:STS 5385/2015 de 16-12-2015, Sala de lo contencioso, Secc 2º, Id Cendoj 28079130022015100574:

“…la cuestión a resolver es si señalado un domicilio para notificaciones, el intento infructuoso en él, por cambio de domicilio, de la notificación por correo determina sin más y de forma automática la notificación edictal o, si por el contrario, ésta sólo procede utilizarla, no obstante no haberse comunicado el nuevo domicilio al órgano de reclamación, cuando no se haya podido practicar la notificación personal por los medios normales, y sea imposible conocer el domicilio del interesado.

Desde luego, el recurrente si hubiera extremado su diligencia, participando al TEAC su nuevo domicilio, no hubiera dado lugar a la notificación edictal. No obstante, ha de reconocerse que, esta Sala viene interpretando que la notificación edictal es residual, requiriendo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero ( sentencias de 10 de noviembre de 1993 , 23 de febrero de 1996 , 13 de marzo de 1997 y 21 de enero de 2003 , entre otras.

Esta misma orientación, en cuanto a la procedencia y validez de las notificaciones edictales, ha sido también seguida por el Tribunal Constitucional, al examinar actos de comunicación de los órganos jurisdiccionales.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser considerada como remedio último, siendo únicamente compatible con el artículo 24 de la Constitución , si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 48/82, 31 de mayo , 63/82, de 20 de octubre , y 53/03 de 24 de marzo , entre otras muchas), señalando, asímismo, que cuando los demandados están suficientemente identificados su derecho a la defensa no puede condicionarse al cumplimiento de la carga de leer a diario los Boletines Oficiales.

La sentencia recurrida no tuvo en cuenta esta doctrina, por lo que infringió la normativa reguladora de las notificaciones así como la doctrina jurisprudencial que la interpreta, por lo que procede estimar el recurso, y casar la sentencia, declarando, en su lugar, la improcedencia de la notificación edictal practicada, pues tuvo lugar, con sólo un intento fallido de la notificación postal y sin la realización de actividad alguna por el Tribunal para averiguar el domicilio del obligado, que fue conseguido fácilmente cuando se personó un agente tributario a notificar otra resolución para la ejecución del fallo del TEAC, dándose además la circunstancia que en este caso se comunicó a la Administración el cambio de domicilio de la sociedad, efectuándose también la inscripción en su momento en el Registro Mercantil de Barcelona, por lo que sin arduas y complejas indagaciones fácilmente se hubiera podido localizar al reclamante.

Ante la improcedencia de la notificación edictal, resulta innecesario pronunciarse sobre los defectos que se denuncian en relación a ella.(falta de publicación en el BOE, omisión de datos de la resolución en el anuncio publicado en el BOP de Barcelona, y falta de exposición del edicto en el tablón de la Secretaría del Tribunal), comportando aquella circunstancia que no pueda tenerse por practicada, en forma legal, la notificación de la resolución del TEAC, sino desde el momento en que la recepcionó efectivamente el 17 de abril de 1998 la entidad recurrente, lo que impide la extemporaneidad apreciada, dada la fecha de interposición del recurso jurisdiccional.”

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11 enero, 2016 · 10:30

Pensión de alimentos. Mínimo vital de un hijo mayor de edad.

Pensión de alimentos. Mínimo vital de un hijo mayor de edad.

El lector habitual de este blog, con buena memoria, recordará que temas similares que no idénticos de razonamiento ya fueron tratados en este blog.

Principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos

DERECHO DE ALIMENTOS. ¿HASTA CUÁNDO TENGO QUE PAGAR A MI HIJO?

Hoy traemos parte de la cuadratura del círculo en la STS 4925/2015, Id Cendoj: 28079110012015100646, de 2-12-2015, por Seijas Quintana.

La sentencia aborda el mínimo vital que, esencialmente, es el importe mínimo de subsistencia que otorgan al menor en concepto de alimentos. El mínimo vital es establecido según las Audiencias Provinciales pero que el TS ya resolvió en el sentido que podría ser proporcional (post de principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos)

El objeto de litigio lo delimita el DF Segundo: el recurso “cuestiona la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente y solicita la extinción o suspensión de la obligación de pago que no puede abonar” Estima el recurso.

La motivación:

La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: “De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

Por tanto, añade, “ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante… El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC “.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso – menores- los alimentos se prestan conforme “a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento“. En el segundo – mayores- los alimentos son proporcionales “al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” – artículo 146 CC – y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC

Nos quedamos con lo siguiente:

  • Hijos menores de edad: los alimentos se prestan conforme a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento.
  • Hijos mayores de edad: – los alimentos son proporcionales al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe – artículo 146 CC – y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC

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15 diciembre, 2015 · 10:00

Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

La primera vez que escuché o leí a alguien tratar este tema desde este tema fue a Luis Cazorla en un programa formativo que organizó mi despacho, Legistel, con la Escuela de Negocios de las Islas Canarias allá por principios de noviembre y que Luis esbozó en un breve post.

Lo que yo entiendo como concepto fundamental de esta innovadora forma de ver esta nueva regulación es el concepto de la actuación de buena fe a efectos de diligencia del administración con la toma de decisiones regulada como procedimiento en si misma pues ya sabemos que lo que parece una buena decisión empresarial hoy quizás pasado mañana sea un desastre porque cae el petróleo o una ilógica y desastrosa decisión hoy es el pelotazo absoluto del mes que viene. Tal y como expone el Dr. Cazorla:

 

(…)programas de cumplimiento en el marco estrictamente mercantil, esto es, como elemento cuya aprobación ha de integrarse en el adecuado cumplimiento del deber de diligencia del ordenado empresario que el administrador social debe satisfacer, y cuya infracción podría dar lugar a acciones de responsabilidad frente a administradores sociales. En este sentido, me parece posible relacionar el artículo 31 bis del CP con los artículos 225 y 226 de la LSC, muy en particular, la protección de la discrecionalidad empresarial o business judgement rule a la que el artículo 226 de la LSC hace referencia. En dicho precepto en el marco de las decisiones estratégicas o de negocio, se protege la actuación de los administradores sociales cuando actúan de buena fe, informados, sin interés particular, y con sujeción a un procedimiento de toma de decisiones. Este proceso o procedimiento de toma de decisiones bien puede servir de nexo, entre el programa de cumplimiento penal con el deber de diligencia del administrador social en el plano normativo, más allá, de su lógica conexión teórica.

Este concepto creo que tendrá mucho recorrido. De hecho, el post de hoy surge porque leí ayer en el blog Almacén de Derecho por Adán Nieto y Patricia Pérez que adoptan el planteamiento similar al de Luis Cazorla, pero no tan preciso, al entender que:

“Cuando la falta de adopción o la adopción ineficaz de un programa de cumplimiento ocasiona daños a una compañía (imposición de multas, reclamaciones civiles, pérdidas de oportunidades de negocio…) puede afirmarse que los administradores han infringido sus deberes de diligencia en la gestión de la empresa social.”

Sin embargo, en este último trabajo no puedo compartir los criterios de los que parte cuando plantean inicialmente que:

La finalidad última del derecho penal cuando sanciona a las personas jurídicas es incitar  a sus dirigentes a que adopten un sistema de autorregulación interno que les lleve a prevenir, detectar y sancionar las infracciones de sus empleados y dirigentes. .  Como también todos sabemos, para que el derecho penal sea eficaz éste no puede actuar como una suerte de “llanero solitario”. Las armas del derecho penal, por muy temibles que parezcan, en realidad son un tigre de papel si no van acompañadas de otros controles sociales o jurídicos que empujen en la misma dirección

 (…)La asociación que existe actualmente entre responsabilidad penal (o sancionadora) de personas jurídicas y programas de cumplimiento quizás puede dar a entender que en este caso, al legislador se la ha ido la mano y ha utilizado la responsabilidad penal como prima ratio, sin ensayar antes otros medios de coacción, con idéntica finalidad..”

Como contrapunto a estas premisas de las que parten en este artículo. La realidad practica, como así nos expuso en el Programa Superior de Compliance de la ENIC, el Sr. Juan Antonio Frago, Fiscal, editor del blog, En Ocasiones Veo Reos, es que la Jurisdicción Penal actuará directamente contra la persona jurídica independientemente de si tiene implementado, con correcta ejecución, el sistema de cumplimiento normativo.

De hecho, como muchas gente preveía, a efectos de atenuación o exención de responsabilidad es una cuestión de valoración del juez de lo penal. Esto tiene una consecuencia muy evidente: la persona jurídica se sentará en el banquillo como acusado y ya veremos si las pruebas que se practiquen en el plenario permitirán desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, en todo caso, la persona jurídica está allí sentada.

La finalidad del Derecho Penal más allá de construcciones teóricas, yo no soy académico, es castigar un comportamiento que pudiera ser constitutivo de delito. Si la persona jurídica no realiza acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de delito no necesitará atenuar ni eximir su responsabilidad. En este sentido, considero que el derecho penal es la guillotina y que los controles sociales y jurídicos es lo mínimo que debe existir.

La conclusión de del trabajo de almacén de derecho, al menos el que yo entiendo, es que:

“Quizás algún día nos ocuparemos con más detenimiento de la extrema importancia que tiene un buen análisis de riegos para excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero lo que ahora debemos acentuar es que realizar un correcto análisis de riesgos es presupuesto de la aplicación de la regla del juicio discrecional (business judgment rule) y, por consiguiente, de la exención de responsabilidad, si los administradores.”

 

En mi particular opinión, la cuestión no es realizar un correcto análisis de riesgos, más o menos extenso, no solo a la estructura de la mercantil y a aquellos operadores con los que tiene relación la misma, véase proveedores, clientes, colaboradores, etc. No olvidemos que en el 31 bis CP la exención y/o atenuación de la pena viene con la adopción Y ejecución eficaz del programa de cumplimiento.

Entiendo que la cuestión en este planteamiento será que la toma de decisiones sujetas a la discrecionalidad empresarial tenga un procedimiento previamente establecido para la toma de decisiones en su propio programa de cumplimiento normativo o, ¿por qué no?, en sus estatutos, que:

  •  a) Desde una óptica de un consultor pueda “positivizar” a través de una norma de soft law – estatutos o programa de cumplimiento- dichos procedimientos, de conformidad con el art 226.1 LSC in fine, cuando finaliza: “(…) y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” y que, tal y como afirma Luis Cazorla, sea objetivización de la toma de decisiones sea lo que, desde una óptica mercantil, ampare, ex art 226 LSC, a los órganos de administración; y,
  • b) desde una óptica penal, esa toma de decisiones previamente establecida y conocida por cada uno de los cargos/puestos/órganos, según sus competencias y funciones en la organización, permita la acreditación del cumplimiento y eficaz ejecución de los programas de cumplimiento a efecto de su posterior acreditación ante un juzgado de lo penal.

 

Seguramente, de este tema podremos leer muchas monografías mejores que este post y, desde luego mejor fundamentadas.

Un post que trae su origen en un innovador planteamiento por primera vez expuesto por el académico Luis Cazorla en Tenerife. (Esto último es la cuña del fantástico Programa Superior de Compliance de la ENIC organizado por mi despacho, Legistel, que aporta, a través de sus magníficos ponentes, estas cosillas innovadoras al Derecho Mercantil patrio)

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5 diciembre, 2015 · 11:50

DDFF y carga de la prueba. Sentencias arbitrarias. Valoración del daño moral.

Como es bastante habitual el CENDOJ nos priva de un resumen en alguna sentencia más que interesante no por extraordinaria o novedosa sino por la claridad de alguno de sus fundamentos de Derecho.

 La STS 166/2015 de 17-3-2015, Sala 1ª, Rec. 2552/2012 sobre DDFF a la propia imagen y la intimidad: indemnización de daños y perjuicios.

Famosa es pillada en topless. Revistas publican y ganan un dinerillo. La famosa se enfada y demanda a la SL responsable suplica que la demandada publique encabezamiento y fallo de ST en dos diario de tirada nacional, resarcir por daños por importe de 100.000 €; ordene la entrega de originales para su destrucción, retirada de las fotos, retirada de todos los ejemplares de la revista, prohibición de reutilización de las fotos y costas.

La Sentencia es interesante en dos sentidos:

A.- Estimación por infracción procesal.

En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. Esta Sala, en STS de 5 de marzo de 2002 (rec. núm. 2196/2008 ) consideró, en un proceso cuyo objeto era la protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, que «la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) […]» y que si « conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable, menos aún podrá exigírsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso […]».

B.- Arbitrariedad de la Sentencia.

El recurso de casación se funda en infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 por la arbitrariedad de la sentencia al no haber tenido en cuenta los parámetros legales en la cuantificación de la indemnización y haber basado su decisión en la equidad, en contra de lo que establece el art. 3.2 CC .

Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 10 de febrero de 2014, rec. no 2298/2011 , y 22 de enero de 2014, rec. no 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 » ( STS de 17 de julio de 2014, rec. no 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. no 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. no 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. no 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. 2122/07 ).”

(…)

“El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 en su redacción aplicable al caso, anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, establecía que « [l]a existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

Esta Sala ha declarado en STS 5 de junio de 2014, rec. no 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)». Se trata por tanto «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

Pues bien, recordemos que:

  1. La sentencias basadas en decisiones de equidad son arbitrarias.
  2. La carga de la prueba en demandas basadas en DDFF se invierte y se desplaza a la demandada.
  3. Se presume la existencia de los daños siempre que se acredite una intromisión ilegítima.
  4. La indemnización se extiende al daño moral y gravedad de la lesión. A tal efecto debemos tener en cuenta: difusión, audiencia y beneficio del causante de la lesión.
  5. Aunque no exista prueba objetiva,, la valoración del daño moral puede ser cuantificada por los tribunales.
  6. El tribunal al que le corresponde cuantificar es el de primera instancia.

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NULIDAD DE LICENCIAS, SERVIDUMBRE DE VISTAS, RESPONSABILIDADES VARIAS Y OTROS DETALLES.

El post de hoy es de servidumbres de luces y vistas. Si, después de tantos años, después de Castanes y otros libros y manuales el 3-10-2014 sale una recentísima STS que nos remite al art 582 y 584 de nuestro añejo Código Civil.

El supuesto de hecho es, mutatis mutandi, un edificio que cede unos metros para que se construya una vía peatonal de uso público que se declare de dominio público y así poder tener fachada a vía pública y así abrir ventanas y huecos en la fachada. Esos metros y esa vía pública existen en el PGOU.

Hay una serie de vicisitudes, incluido paralización de obra, que nos lleva a la sentencia; STS 3854/2014, REC 2328/2012, RESOLUCIÓN 518/2014:

El recurso de casación que ha interpuesto la demandante en la instancia xxxx promotora de la construcción del EDIFICIO001 ” cuya obra ha sido suspendida por la sentencia firme mencionada de interdicto de obra nueva, contiene, como se ha dicho, dos motivos, ambos con similar contenido.

 El primero de ellos alega la infracción de los artículos 584 y 582 del Código civil y de la jurisprudencia que cita.

 Estos artículos disponen las distancias entre obras, como límite -aunque el Código civil las denomina servidumbres legales- al derecho de propiedad. Conviene advertir que esto se corresponde al segundo inciso del apartado primero del suplico de la demanda, pero no al resto de los pedimentos, pese a lo cual en el suplico del presente recurso de casación se interesa la estimación de todos los pedimentos y también es de recordar que la sentencia del interdicto acuerda la suspensión de la obra, uno de cuyos motivos, solamente uno, es el tema de las distancias.

 El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad:

 No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia..

 Y el 584 constituye una excepción al anterior:

 Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.

 En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho.

 La sentencia del Juzgado de 1a Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación

 “está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio” ( EDIFICIO000 ) y “se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja” y la calificación -es importante- es “de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento” .

  

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

 

La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación … no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

 

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 ” y ” EDIFICIO001 ” puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada ( EDIFICIO000 “), pero no es vía pública.

 

Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

 

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento “

Lo curioso de esta sentencia, a mi modo de ver, es:

1.-º La cada vez más común transversalidad de aplicación del Derecho puesto que entra tangencialmente en conceptos jurídicos administrativos.

2.-º La importancia de la correcta formalización de los convenios urbanísticos.

3.º- La importancia del título y modo en nuestro ordenamiento jurídico en relación a la transmisión de la propiedad a través del negocio jurídico que sea.

4.º- Pese que no entra directamente a conocer, la posible responsabilidad del Ayuntamiento, puesto que desde instancia razonan que : “Se trata de determinar si dicha franja de terreno es de propiedad particular del EDIFICIO000 como figura en el Registro de la Propiedad, o si, por el contrario, es una calle pública, como calle peatonal de uso público según consta en el ordenamiento urbanístico desde las normas subsidiarias hasta el actual Plan General de Ordenación Urbana y que por la inactividad del Ayuntamiento no fue objeto de cesión previa a la concesión de la correspondiente licencia de obras a favor de la Comunidad Cervantes.”

5.º- La nulidad de la licencia, de las cédulas, etc con la responsabilidad que ello conlleva ex art 102 LRJPAC.

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CONSUMIDORES, USUARIOS Y LA ENTREGA DE VEHÍCULOS COMO PAGO DE LA DEUDA PENDIENTE IMPAGADA.

CONSUMIDORES, USUARIOS Y LA ENTREGA DE VEHÍCULOS COMO PAGO DE LA DEUDA PENDIENTE IMPAGADA.

Todos los blogs y post se centran en los consumidores y usuarios de las hipotecas y nos olvidamos de los préstamos personales para la compra del coche.

El post va a tratar de la práctica de lo que pasa no de la teoría que debería pasar cuando entregamos el coche para liquidar la deuda.

A.- Entregamos el coche a cambio de cancelar la deuda. Ningún problema. Está claro.

B.- Entregamos el coche, reconocemos la existencia de una deuda y autorizamos a la prestamista a vender el coche en nuestro nombre. Aquí si que hay problemas.

Iremos por partes.

Normalmente los contratos de préstamo para la compra de un coche habitualmente incluyen cláusulas de este tipo:

La tasación del bien para que sirva de tipo, en su caso, a la subasta. También podrá fijarse una tabla o índice referencial que permita calcular el valor del bien a los efectos de lo señalado en el artículo 16”; en relación con el art 16.2 c) Incumplimiento del deudor:

“Si el deudor no pagase, pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario o Corredor de Comercio colegiado, según sus respectivas competencias.

En la subasta se seguirán, en cuanto fuesen de aplicación, las reglas establecidas en el artículo 1.872 del Código Civil y disposiciones complementarias, así como las normas reguladoras de la actividad profesional de Notarios y Corredores de Comercio. En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En tal caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra e) de este apartado.

Esto no se cumple. Lo normal es que se entregue el coche para que lo vendan en su nombre. Es decir, no se pacta el precio/valor del vehículo que reducirá o eliminará la deuda, lo normal en estos contratos es que incluya una cláusula de estilo en este sentido:

En caso de no haberse pactado un procedimiento para el cálculo de la depreciación del bien, el acreedor deberá acreditarla en el correspondiente proceso declarativo”. Art 16.2 e) LVBM

Lo que realmente sucede es que firme un documento de mandato en que:

“El importe de la venta se aplicará, una vez realizado el mismo, hasta donde alcance, a la mayor deuda que mantengo con ustedes una vez descontadas las cargas, multas, impuestos y reparaciones que existan o deban realizarse en el vehículo”

Entiendo que este supuesto es un contrato de mandato con facultad de enajenación a través del mandato expreso. Por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, ex art 1709 C.Civil; en relación con el art 1713 “para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso” STS 6-3-2001 (RJ 2001,3973)

Esto debemos ponerlo en relación, tal y como se hizo en el acto de la vista, con el art 1726 CCiv: “El mandatario es responsable, no solo del dolo, sino también de la culpa(…)”

Esta situación aplicado al supuesto concreto es:

1.- El deudor entrega el vehículo para que lo vendan en su nombre y satisfacer todo o parte de su deuda.

2.- El mandatario vende a un precio a un tercero que se dedica a la venta de los coches.

3.- El tercero lo vende por precio superior.

 En mi opinión, si la deuda no se satisficiese, el deudor podría reclamar por la existencia de daños y perjuicios al mandatario que se comprometió a la venda por el precio máximo posible de mercado.

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El DERECHO A VOTO COMO COMMODITY. JORNADA DE REFLEXIÓN. JORNADA DE ELECCIÓN.

El DERECHO A VOTO COMO COMMODITY. JORNADA DE REFLEXIÓN. JORNADA DE ELECCIÓN.

Hoy hay elecciones al Parlamento Europeo. La gente desconoce la importancia de dicho Parlamento y de las decisiones que allí se toman.

Una vez me dijeron (no he comprobado el dato) que el 90 % del trabajo que se hace en el Parlamento que, se supone, representa nuestra soberanía nacional es transponer a Derecho interno Directivas Comunitarias.

 Las medidas más importantes que se han tomado en los últimos tres años en España han sido impuestas por personas que no han sido votadas lo que, directamente, cuestiona el concepto de soberanía.

Pero bueno, lo que he dicho son divagaciones sobre concepto constitucionales que están fuera de mi nivel de conocimientos. Mi reflexión de hoy se enfoca en dos anécdotas que quizá puedan elevarse a categoría:

a)    Un joven afirma en un tuit que ha votado al PP porque su padre le ha dado 20 € y con ese dinero se va de juerga.

b)   Un no tan joven cuelga en otra red social que va a votar al PP porque ha perdido una apuesta al ganar el Real Madrid la Champions.

¿Qué sociedad hemos construido para que el derecho al voto se convierta en un mercadeo absurdo?

Debemos reflexionar como sociedad qué tipo de país dejamos a nuestros hijos. Debemos reflexionar cómo el derecho a voto se ha convertido en un commodity. Debemos dar valor a la democracia, al voto, a la participación ciudadana… quizá conceptos como voto útil o “por qué vas a votar a ese o aquél partido que no podrán decidir” no ayude a dar valor al derecho al voto.

Después de reflexionar como hemos conseguido que el Derecho a Voto sea un commodity y solucionar este gravísimo problema podremos tener una jornada de elecciones como se merece un derecho por el que, hoy en día, en el mundo, está muriendo gente por conseguirlo.

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LA LABOR PSICOLÓGICA DEL ABOGADO. CÓMO VIVE EL CLIENTE DESCONOCER EL RESULTADO DEL JUICIO.

El post de hoy está inspirado en un amigo tuitero. Desconozco si quiere que lo mencione así que no lo haré. Esta semana tuve el honor de conocer su experiencia como testigo en una vista, de cómo vivió el post-juicio y su inquietud, de cómo queda el cliente sobre el juicio y de cómo sale de un acto tan formal y tan importante.

Él me preguntaba sobre la labor psicológica del abogado con el cliente y cómo creo que el cliente vive el desconocer el resultado del “juicio”.

Creo que este post es muy difícil. Voy a “meterme en un charco”, sin necesidad, opine lo que opine. Disculpadme si no me expreso bien o no consigo transmitir mi parecer. Solamente es mi humilde opinión.

Creo que este post debo estructurarlo en cinco partes.

1.º- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Cada cliente es un mundo. No es lo mismo un empresario acostumbrado a los negocios, que implica una probable mayor relación con los Tribunales, que un particular que se va a divorciar, o que un particular que tiene un problema con un vecino; que un fallecimiento y la herencia…

El tema lo voy a plantear desde la óptica de un abogado que lleva asuntos de derecho civil, mercantil y administrativo. La cosa penal es un mundo aparte con unas consecuencias que, mi experiencia en esta jurisdicción, aconsejan no escribir.

2.º- FASE I. ABOGADO-CLIENTE EN EL DESPACHO.

En mi subjetiva opinión cuando una persona entra en tu despacho y te cuenta un problema en el 90 % de las ocasiones acabas empatizando con él.

Esa empatía no puedes trasladarla a tu trabajo pero al final sueles pensar: ¡qué faena¡ para bien o para mal. Por ejemplo, en un desahucio, si quién te cuenta el problema es el arrendador acabas pensando que es lógico, si es propietario, que deba cobrar sus rentas cuando ha cumplido en sus obligaciones. Si la persona es el arrendatario acabas pensando que, claro, el arrendador podría haber tenido más cintura.

En ese momento, cuanto entra una persona en tu despacho, el abogado debe comenzar su labor.

En primer lugar, no debemos mentir. Si el asunto es claro es mejor decirlo, como arrancar una tirita. Mira, vas a perder. Todo lo que sea un resultado positivo será bien suerte y trabajo, bien suerte y mal trabajo del compañero. Yo lo digo y he perdido clientes (o no han vuelto a las siguientes consultas) al no decir lo que quieren oír.

En segundo lugar, debemos explicar cuáles son las posibilidades, si las hay, para que elija la que prefiera y desarrollar las consecuencias de su elección.

En tercer lugar, explicarle que podemos tener toda la” razón moral”, toda la “razón jurídica” y que nuestras pretensiones no sean estimadas. En este momento comienzan los problemas de comunicación y de entendimiento (yo comunico, él no me entiende y yo no se cómo explicar que eso es bastante habitual)

3.º- FASE II. ABOGADO-CLIENTE-ABOGADO CONTRARIO. PREVIO A LA VISTA.

Esta típica situación, si no es explicada en el despacho, puede crear extrañeza y fricción con el cliente.

El cliente, normalmente enconado en su posición (si no, normalmente, habríamos llegado a un acuerdo) no suele encajar bien que bromees con el compañero con el que, “cosas tenedes, Cid, que farán fablar las piedras”, hasta podría ser amigo personal.

Por otro lado esta el mercadeo, el acuerdo de última hora. Quién no ha cerrado un acuerdo antes de entrar en Sala. Algunos han hecho de esta situación un Arte. Personalmente intento llamar al compañero cuando hay algo que arreglar, otras veces no llamo porque no hay nada que arreglar (también me pueden llamar a mi) y otras llamo para presentarme. En fin, no divaguemos.

El mercadeo es algo chocante para el cliente. A mi me lo han comentado extrañados y con sensación de desasosiego. Cómo explicar qué sus derechos, sus intereses se pueden “gestionar” en dos minutos cuando no has podido en quince, veinte días. Difícil.

Yo los prevengo en el despacho. Le explico que eso puede pasar y, si pasa, mis ofertas serán a) , b) y c) planteadas de modo subsidiario. El interesado en mi despacho, con tranquilidad y discusión entre ambos, decide con calma cual va a ser su decisión. No siempre es fácil cuando afirman tener la razón.

4.º- FASE III.- VISTA

En esta fase da igual lo que expliques porque no te pueden entender. No entienden lo que le explicas porque, simplemente, no es racional.

No te entienden cuando le explicas que el Juez te puede llamar la atención o que, incluso, fuerza que te riña para que no se despiste pensando en la vista de antes, en la que viene después o en si su hijo está enfermo y está preocupado.

No te entienden cuando les previenes que el abogado del contrario puede decir lo contrario de su verdad (o la verdad) y no puede poner mala cara, hacer gestos o aspavientos porque la percepción del juez va a ser mala.

No te entienden cuando le explicas que los van “a tratar mal” porque los van a intentar presionar para que se equivoquen o contradigan.

5.º- FASE IV.- LA POST VISTA.

Este momento es, sin duda, el peor. La persona a la que has asesorado, con la que has empatizado y que, fácilmente, puede haberse convertido en un amigo te pregunta ¿cómo ha ido? ¿cómo lo ves? ¿ganaremos?

Este es un momento durísimo para un abogado. Tú no sabes como va a salir (quién lo tenga claro que me lo diga). Yo no he salido nunca de una vista sabiendo que voy a ganar. He salido creyendo que puedo ganar, he salido contento, he salido mosqueado y he salido pensando que voy a perder.

Personalmente digo lo que siento en ese momento. Aviso de que la sensación no tiene que ser lo que va a pasar o pensar el Juez y plasmarlo en un Auto o Sentencia pero digo lo que pienso. Decir la verdad me ayuda y entiendo que ayuda a quién pide mi asesoramiento pero someto esta cuestión a mejor entendimiento en derecho.

En mi caso, puedo recordar todo tipo de resultados. Vista de creyendo que puedo ganar y no estimaron las pretensiones de mi patrocinado, vista de la que salí mosqueado y ganar con costas y vista de la que salí pensando que voy a perder y claro, perdí.

Para finalizar voy a contar una anécdota que, como es mi blog, acaba bien. Esto fue una vista extrañísima, un desahucio por falta de pago. El juez admitió todas las alegaciones de adverso y no se ciñó a lo que decía la LEC (que me daba la razón). La juez permitió un debate estéril porque el compañero vinculaba una relación mercantil a las rentas debidas y una supuesta compensación de deuda (sin estar justificada la deuda líquida, vencida y exigible). La juez permitió todo tipo de preguntas cuando, procesalmente, no deberían poder abordarse en la vista.

Salimos de la sala y no pude explicar cómo SSª había podido permitir aquello cuando la literalidad de la norma amparaba mi postura, llegué a pensar que podíamos perder, no lo entendía, pero se lo dije al cliente. Simplemente no pude explicar el porqué y sólo puede leerles la norma y explicar lo que yo haría. Les expliqué que yo, si fuera el Juez, estimaría mi demanda y expondría que las alegaciones de adverso pese a haberlas admitido para que no pudiera alegar indefensión no son admisibles por la literalidad de la norma. Así fue la sentencia, tal y como yo la había imaginado. Os dije que era mi blog y en mi blog gano (en la vida real no tanto)

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EL ERROR JUDICIAL EXISTE. Resolución administrativa de pensión de jubilación por incapacidad. Dies a quo de Acción Extracontractual art 1902 CCiv, Arts 292 y 293 LOPJ

EL ERROR JUDICIAL EXISTE. DÍA INICIAL PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE UN AÑO, ex art 1902 CC y arts 292 y  293 LOPJ.

Este post trae origen en la STS 1230/2014, dictada por la Secc 1, de la Sala de lo Civil del TS, Resolución 196/2014, por el ponente Sr. Seijas Quintana.

 

El supuesto de hecho consiste en que un funcionario de correos (en adelante ACTOR) tiene un accidente causado por un perro durante su jornada laboral.

 El actor interpone acción, ex art 1902 CCiv, contra el dueño del can. El momento en que interpone la acción es desde que la administración dicta resolución administrativa que reconoce su pensión por jubilación de incapacidad (se denomina así en este ámbito subjetivo) que trae origen en el ataque del perro que le causó una caída de la moto mientras trabajaba y las consiguientes lesiones. (causa, nexo, daños).

El Juzgador de Instancia así como la Audiencia Provincial entienden que el plazo para interponer dicha acción aquiliana prescribió puesto que transcurrió más de un año desde el momento en que el agraviado conoció el informe médico que fue determinante para obtener su pensión por jubilación de incapacidad.

El actor interpone demanda por error judicial contra la SAP Valencia, secc 11, de 30-9-2011 al entender que existe un error judicial “”al entender como fecha de inicio de la prescripción, actio nata, la del alta médica con estabilización de sus secuelas, y no la del día en que se produjo la resolución administrativa en que se reconoce su pensión por jubilación por incapacidad (el actor se trataba de funcionario de Correos y tal es la denominación legal de su pensión de incapacidad)”, en contra de la doctrina reiterada de esta Sala relativa a que “el plazo de prescripción no comienza a correr hasta que sea firme la resolución administrativa declaratoria o denegatoria del efecto invalidante ( SSTS 11 de febrero 2011 , 24 de mayo de 2010 y 7 de octubre de 2009 , entre las más recientes)”. 

La STS de 2-4-2014, que estamos analizando, en primer lugar, expone qué entiende por error judicial “«(e)l error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 de la CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 de la LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de25 de enero de 2006, EJ núm. 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ núm. 1/2004 , 31 de enero de 2006, EJ núm. 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ núm. 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ núm. 20/2006 , 7de mayo de 2007, EJ núm. 10/2005 y 12 de diciembre de 2007, EJ núm. 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

<Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales>.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

»El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ núm. 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ núm. 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ núm. 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ núm. 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ núm. 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ núm. 16/2005 , y 7 de julio de 2010, EJ núm. 7/2008 )».”

En este supuesto el TS entiende que ha existido error judicial porque “es jurisprudencia constante de esta Sala que en los casos de lesiones con secuelas el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual no comienza a correr hasta la estabilización de las secuelas, e incluso puede retrasarse más aún cuando, seguido expediente para determinar la repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del perjudicado, este no se conforma con la resolución administrativa correspondiente ( SSTS 11-2-2011 en recurso num. 1418/07 , 5-7-2011 en recurso num. 2174/07 y 19-11-2011 en recurso num. 1331/07 , con cita en todas ellas de muchas otras anteriores).”

 

Esta sentencia expone como abordar la solución para una sentencia comúnmente denominada ilógica y evidencia que muchos abogados no conocíamos esta posibilidad para abordar la vía del error judicial, ex art 292 y 293 LOPJ como elemento vertebrador -objeto de Litis- para, sin necesitar entrar en el fondo del asunto vía casación e incluyendo una indemnización a cargo del Estado.

 

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CONEXIÓN JUSTICIA. LAS CARAS DE LA JUSTICIA

CONEXIÓN JUSTICIA. LAS CARAS DE LA JUSTICIA.

Vivo en Canarias. Tengo una hora menos que la mayoría de los lectores del blog. Mi huso horario me permite algunas excentricidades como ver la televisión hasta “muy tarde” en horario peninsular. Ayer estuve viendo Conexión Samanta: “Las caras de la Justicia” hasta mis 0:30-0:40h. Es decir, muy tarde en la península.

Demasiado tarde para el público general, la verdad.

El programa resulta interesante para que la gente pueda conocer de primera mano cómo se trabaja dentro de un juzgado, cómo las piezas de convicción se acumulan en almacenes sin orden, concierto e informatización. Es muy duro ver el “sistema de gestión de archivo” de estos almacenes: una libreta de colegio con un post-it.

Es muy duro ver como un juez redacta sentencias a las 23:00 en su casa para llegar al día siguiente a las vistas. Es muy duro ver como los fiscales están sobrepasados de trabajo. En el caso de los recortes de la justicia es duro escuchar el relato de un juez que tuvo que utilizar flexos y calefactores que se habían depositado como pruebas en el Juzgado porque ellos no tenían; y, por supuesto, el sempiterno problema del funcionamiento de las fotocopiadoras.

Es muy duro ver como trabaja un abogado del turno de oficio al que le deben siete meses. En este punto quiero detenerme. Para explicar la gran labor de la compañera y cuya dificultad es la que todos hemos sufrido alguna vez.

La compañera del turno estaba esperando a un imputado por la autoría de un delito contra la seguridad vial por “conducir borracho”con la copia del expediente en la mano.

El imputado llega tarde a la vista, no hace caso de la lógica recomendación de conformidad y se va cabreado. Seguramente echará la culpa a la compañera de que no le explicó porque sacando el coche borracho está cometiendo un delito, seguramente echará la culpa a la compañera de que haber dicho que no se conformaba le supone, casi con seguridad,no acogerse a la reducción de un tercio de la pena mínima y seguramente le echará la culpa de que no pueda trabajar porque no tiene carnet de conducir.

Estas son las condiciones de trabajo de un abogado del turno. Injustamente tratado, pocas posibilidades de utilizar su experiencia, en condiciones laborales en las que muchos sindicatos montarían una huelga (7 meses sin cobrar), en donde sus clientes no le hacen caso y llegan a las amenazas personales (relató una experiencia de amenazas a ella y a su familia que sonará a muchos) y además deben vivir y sonreír.

Como ¨pero¨ al programa hay que decir que no solo existen juzgados de lo penal en España, esta claro que vende más en la TV, pero hay más jurisdicciones. Un monográfico de la dificultad de los jueces jóvenes en juzgados de primera instancia e instrucción en lugares que no sean Madrid podría ser muy ilustrativo de las Caras de la Justicia.

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19 marzo, 2014 · 9:44

ABOGADOS QUE COLABORAN CON OTROS ABOGADOS. ¿DESPACHOS DE ABOGADOS COMO NUESTROS CLIENTES?

Desde el despacho colaboramos con otros despachos. ¿Nuestros clientes son otros abogados? REDES DE COLABORADORES Y COLABORACIONES MÁS ESTRECHAS.

 A.- REDES DE COLABORADORES.

La abogacía de los negocios está globalizada. Grandes despachos tienen sedes por gran parte de la geografía española pero, ¿es esto necesario? ¿Todos los despachos necesitan una red? Si y no.

La pólvora está inventada. Yo no reflejo nada nuevo.

Jose, que estudió conmigo, tiene un cliente que tiene un asunto en Tenerife. Jose me conoce, sabe que somos un despacho serio. ¿Luis tengo este asunto, lo llevamos a medias? ¿Lo estudiamos en conjunto y me lo mueves en Tenerife? Esto es una red de COLABORADORES

Esta red puede ser ocasional, funcionar bajo una marca de despachos virtuales bajo una marca común  (tema tratado en este blog) o mediante el outsorcing (aquí)

B.- COLABORACIONES MAS ESTRECHAS Y CONTINUADAS.

Más allá de la denominación de la colaboración es una relación de confianza, de experiencia y conocimiento de la calidad entre dos despachos. No acepto todos los asuntos que me ofrecen y los despachos que me llaman tampoco se vuelcan desde el primer momento con el nuestro.

Hoy, que el derecho mercantil está siendo importado del mercado anglosajón, te dirán que es un acuerdo de best friend, colaborador freelance, equity partner. En definitiva, una formalización de un acuerdo de estudio y dirección del asunto.

La colaboración entre despachos estrecha y continuada es como una amistad que evoluciona a noviazgo y formaliza en un matrimonio feliz y duradero. Debemos conocernos poco a poco: primero un monitorio, después un cambiario, un verbal, quizás un juicio de faltas en el medio, un abreviado en el contencioso, un declarativo ordinario y si la cosa funciona como oficina delegada externa.

Conocer la forma de trabajo y entender la filosofía de tu partner es básico. Hay despachos de más negociación, otros más ejecutivos, otros de gestión de problemas… cada despacho un mundo.

Nosotros colaboramos con despachos internacionales y asistimos a nuestros clientes comunes en Tenerife, de momento no nos hemos divorciado de ninguno. Y si, en estos casos, con un riguroso respeto a la deontología, a la ética y a los acuerdos, podemos colaborar con muchos despachos a la vez.

¿Quieres iniciar una colaboración en Tenerife?

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NECESITO UN ABOGADO DE EMPRESAS EN TENERIFE ¿TE RECIBO EN TU EMPRESA?

NECESITO UN ABOGADO DE EMPRESAS EN TENERIFE ¿TE RECIBO EN TU EMPRESA?

No en tiendo el porqué pero se borró el contenido de un post titulado así.

En el post explicaba el porqué me gusta ir a las empresas para asesorar a mis clientes. Explicaba el porqué me gustaba despachar en las sedes de las empresas de mis clientes. Es imposible la reproducción del texto porque no los grabo, así que intentaré plasmar de nuevo las ideas.

Desde mi despacho se intenta asesorar a los empresario en su sede por los siguientes motivos:

a) eficiencia en términos de tiempo para el empresario;

b) ahorro de costes para el empresario;

c) mantener su zona de confort en su despacho, en su lugar de trabajo; y

e) conocer su negocio, conocer su empresa.

d) diferenciarme de otros abogados en los servicios que ofrezco.

Estas dos últimas cuestiones son las más importantes.

En primer lugar, conocer el negocio de mis clientes. Curiosamente hoy, expansión, publicaron un artículo en este sentido. El mío no es un gran despacho pero es cierto que hay importantes clientes que han entrado en el despacho y han confiado en nosotros por la experiencia que teníamos en su negocio.

En segundo lugar, además de esta importante -que no esencial- experiencia previa, es necesario que su abogado esté involucrado, aprenda como funciona su cliente, como piensa, cual es su filosofía de vida y ante los negocios, para asesorarle correctamente. Nosotros vamos a las empresas y aprendemos como funcionan, como entienden la vida, no hay dos empresarios iguales ni dos empresas iguales. Sus experiencias vitales, su edad, sus ganas de seguir o de delegar, incluso su sucesión empresarial… una persona un mundo.

En tercer lugar, este sistema nos permite diferenciarnos como Despacho. Como Despacho seguro que ofrezco los mismos servicios que los 5 abogados de mi pueblo, los 5 del pueblo de al lado o 1000 o 2000 de Tenerife. Ofrecemos un servicio distinto más eficiente y más cómodo para el cliente. Quizá el coste del servicio de asesoramiento es algo más elevado que de otros despachos pero EL VALOR del asesoramiento es infinitamente superior.

¿NECESITAS UN ABOGADO PARA TU EMPRESA EN TENERIFE? Pensaremos como tú para darte la solución que más se acomode a tus ideas, experiencia y negocio.

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CAMBIOS EN LA PRÁCTICA DE LA ABOGACIA. (I). LA IMPORTANCIA DE UNA BUENA BASE DE DATOS. BIBLIOTECAS JURÍDICAS VIRTUALES

Este es el primer post de una serie de ellos en los que intentaré plasmar lo que para mi pueden ser futuros cambios en la práctica de la abogacía a nivel gestión de despacho con el fin de facilitar la eficiencia del abogado. Los post están escritos desde la percepción subjetiva de quién trabaja en un despacho en un pueblo alejado de la ciudad, de la capital de provincia y de la cabeza de partido judicial; pero que intenta no estar lejos de la realidad.

Los Tomos de Aranzadi no son útiles salvo para decorar. Se que todos tenéis o usáis bases de datos. Pero cada día me encuentro a más gente con la que intercambio opiniones que se queda con el CENDOJ y lo que ofrecen los colegios.

Hace poco lancé en twitter una pequeña consulta para testear qué tipo de base de datos usaba la gente, en qué se fijaba. Llamé a varias e hice la demo de ellas. La semana pasada me visitó un comercial de una no tan conocida base de datos a la vista de la consulta de twitter, pero que a mi me había gustado.

Como buen comercial de “literatura jurídica” se fijó en los libros de mi estantería, el tipo de ordenador que tengo y algún detalle más. Lo se porque me lo dijo, tampoco soy tan listo.

Lo primero que me dice -supongo que para entrar con buen pie- es que mi pequeña biblioteca le parece muy interesante. -“Está muy bien, muy completa. Es muy raro ver a alguien de esta zona ese tipo de libros. Te voy a ofrecer un producto que ya se que me lo vas a comprar”. Me calculó a golpe de vista el precio de mercado de mi humilde zona de consultas. Acertó. Yo no podría, por presupuesto y necesidad, permitirme una completa biblioteca de papel. (He estado en la sala de consulta de varios despachos de prestigio; increíble. Recuerdo uno que solamente tenía bibliografía de Derecho Laboral -ese despacho solo se dedica a laboral-; preciosa.  En aquella sala tenían, según me explicó un abogado de la casa, TODOS los libros que se publicaban al año de esa rama del derecho).

Pero volvamos a mi pequeño despacho. El comercial me ofreció una biblioteca virtual integrada en una base de datos. ¡La compré!

Ahora, desde cualquier conexión a internet, tengo una biblioteca completa, doctrina, jurisprudencia, formularios actualizados, normas actualizadas, temas, esquemas procesales, gestión de expedientes, noticias, etc. Es decir, tengo, a golpe de click, toda la información que necesito para realizar con un mínimo de precisión mi trabajo.

Las normas, los cambios de interpretación de las leyes por los órganos jurisdiccionales del estado, la doctrina, la necesidad de apoyarte en formularios actualizados cuando en un año hay tres modificaciones legales. HOY EN DÍA UNA BUENA BASE DE DATOS CON BIBLIOTECA VIRTUAL ES LA MEJOR INVERSIÓN QUE SE PUEDE HACER porque nos permitirá abaratar costes en compra de libros y/o tiempo de desplazamientos a las bibliotecas de nuestros colegios profesionales.

Se que muchos compañeros os apoyáis en el CENDOJ, otros no os gustan los formularios, hay webs que tienen todas las normas actualizadas diarias, webs con formularios, las bases de los colegios, etc. Pero la eficiencia de una buena base de datos os permitirá rendir más, ser más eficientes y no desplazaros a las biblios de vuestro colegio.

La eficiencia es tiempo, el tiempo es calidad de vida y los desplazamientos consumen mucho tiempo.

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16 febrero, 2014 · 16:57

EL TERCIO DE MEJORA PARA LOS NIETOS “SALTANDO” A LOS HIJOS

Hoy traigo al blog una estupenda ST del TS de fecha 28-9-2005 cuyo ponente don José Ramón Ferrándiz Gabriel Fundamenta en una parte con remisión a la Ley de Toro, al Fuero Real y a la Ley de Bases de 11 de mayo de 1.888.

 En síntesis, sucesores del abuelo paterno (nietos) como herederos y, además, legatarios de cosa cierta, promueven demanda por unos herederos del cuaderno particional del Contador Partidor.

 Causante prelegó bienes a cuatro de sus seis hijos y a ocho nietos, hijos de los otros dos. Instituye herederos a doce legatarios (hijos por cabezas y nietos por estirpes y determina que sus otros dos hijos no reciban nada por haber obtenido en vida cantidades muy superiores a los derechos que pudieran corresponder en la herencia.

 El Contador consideró titulares de un derecho a reclamar legítima los cuatro  hijos instituidos herederos (además de legatarios). En ellas aquél declaró el derecho de cada  uno de los legitimarios a bienes en pago de la legítima estricta, a la cosa legada y a la parte de la  herencia que les correspondía como herederos.

 Cuatro de los ocho nietos del causante se opusieron a ese particular del cuaderno particional, por  entender que no era procedente reconocer a los legitimarios, en la sucesión mortis causa del  abuelo, un derecho a percibir legítima estricta con bienes relictos, añadido e independiente del  derecho a las cosas legadas y a la parte de la herencia que recibian como herederos.

 Por ello, en la demanda, pretendieron que las cantidades atribuidas a los legitimarios  “por su legítima estricta” se distribuyeran entre todos los herederos instituidos, ellos incluidos.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y denegó modificar las operaciones  impugnadas.

Las razones en que se fundamentó tal decisión fueron dos, según la argumentación  de la sentencia recurrida: el respeto a la voluntad del testador, que quiso diferenciar a sus hijos, por  haber ya recibido dos, uno de ellos padre de los actores, bienes de valor superior a sus legítimas; y  la afirmada imposibilidad legal de mejorar a quienes, como los nietos demandantes, no eran  legitimarios.

 

La STS de 29-8-2005 fundamenta:

 “CUARTO.- En el primero de los motivos los recurrentes denuncian la infracción del Código Civil, regulador de la mejora como una de las dos terceras partes de la legítima de que  pueden disponer el padre o la madre a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes.

 La sentencia recurrida declaró que ese tercio de mejora solo podía corresponder a los legitimarios  y, por ello, no a los nietos demandantes, que no ostentaban tal condición. Los recurrentes se  manifiestan contrarios a esa interpretación, sosteniendo que en nuestro ordenamiento cabe la  posibilidad de que resulten mejorados los nietos viviendo los hijos.

 

También en este particular debe ser estimado el recurso, por los argumentos que siguen:

 1º) Si sólo se tratara de averiguar la voluntad del testador, argumento que es uno de los que sirven  de base a la decisión recurrida, no habría duda de que aquel quiso mejorar a sus ocho nietos, pese  a no ser legitimarios, pues les legó bienes disponiendo, de modo expreso, que los legados  recaerían en los tercios de mejora y libre disposición (artículo 828 del Código Civil y sentencias de 3 de junio de 1.976 y 7 de octubre de 2.004).

 2º) Aunque la mejora sea parte de la legítima (sentencias de 26 de diciembre de 1.989 y 22 de noviembre de 1.991) y el Código Civil no reconozca conjuntamente a los hijos y  descendientes derecho a reclamar esta última, es interpretado el Código Civil en el  sentido de admitir la posibilidad de que el abuelo mejore al nieto pese a vivir el hijo y, por lo tanto,  pese a no ser el mejorado legitimario de primer grado y, por ende, con derecho a reclamar legítima.

 La posibilidad de que el causante mejore a nietos viviendo los hijos, además de no contradecir  ninguno de los artículos del Código Civil de 1.851.

 

 La referida interpretación la ha admitido la jurisprudencia (sentencias de 19 de diciembre de 1.903, 18 de junio de 1.982 y 9 de mayo de 1.990). En particular, la de 19 de diciembre de 1.903 declaró la  validez de una cláusula testamentaria en que se mejoraba a los nietos viviendo el padre de los  mismos, con apoyo en el derecho tradicional de Castilla, hasta la publicación del vigente Código,  claramente consignado en la ley 18 de Toro. Según la referida sentencia esa norma resolvió las  dudas suscitadas entre los expositores y comentadores acerca del verdadero alcance e  interpretación de las leyes del… Fuero Real referente a la institución jurídica de las mejoras.

 En  resumen, declaró la facultad del abuelo de aplicar el tercio de mejora a favor de sus nietos, aun con  daño y menoscabo de la legitima de los hijos vivos, padres de éstos, sobre dos argumentos: (a) el  respeto que expresó la Ley de Bases de 11 de mayo de 1.888 al derecho anterior (la base 15, a  interpretar junto con la 16, se refería al mantenimiento en esencia de la legislación vigente); y (b) la  conveniencia de facilitar los medios para que el jefe de la familia pudiese atender a las necesidades  y conveniencias de ésta dentro de las restricciones que la institución de la legítima le imponía y  como compensación a su falta de libertad para testar, como no fuera del quinto de sus bienes.”

 

La moraleja de asunto es que a veces conocer la historia del derecho y origen de las instituciones jurídicas de este antiguo país puede hacerte ganar un pleito incluso en aquellos supuestos que todos, en nuestra cabeza, tenemos por más rígidos y estrictos.

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LA IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL PERITO.

En gran parte de los asuntos que entran a un Juzgado de Instancia el perito es más importante que el abogado.

No es ajeno a quién sigue este blog el hecho de que los mayores “litigadores” son las compañías aseguradoras. Éstas basan su éxito, técnicamente hablando, en la habilidad y experiencia de sus peritos.

Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.” Art 355 LEC.

El perito es la clave  del pleito. El perito es fundamental desde el momento de redacción de la demanda hasta su intervención en la vista cuando la naturaleza de los hechos implica la necesidad de una valoración técnica.

La vista se centrará en intentar acreditar lo que dice el perito -demandante- o en desacreditar y mostrar los errores de informe ante el tribunal -demandado-.

La importancia de la experiencia del perito en la vista en mostrar  seguridad, realizar respuestas rápidas, precisas y concreción en su exposición es lo que, en un alto porcentaje, hace que SSª falle en un sentido u otro.

Pensemos en un informe de daños -80 % de la actividad de los peritos en ámbito civil- el perito es quien determina el origen de los daños, la acción y omisión; quien establece el nexo causal entre el origen del daño y los efectos; la cuantificación de los daños causados. El abogado consignará las conclusiones del perito en la demanda y las defenderá como suyas en la vista.

Por eso es importante para un abogado confiar en su perito y saber que la importancia de éste tiene dos ámbitos igual de importantes, el informe previo y su defensa en Sala. Grandes informes periciales han resultado inútiles ante la incapacidad de su autor de defenderlo en Sala y viceversa.

 

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25 enero, 2014 · 16:24