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Consentimiento informado. Validez del consentimiento verbal si está acreditado incluso si es requisito su forma escrita.

Hoy da vidilla al blog la STS 1820/2017, Sala de lo Contencioso, secc 4, ECLI: ES:TS:2017:1820 ; ID Cendoj 28079130042017100208, DE 9-5-2017, REC 2166/2015, Ponente María del Pilar Teso Gamella.

El corta y pega de hoy es porque me interesa tener guardadas aquellas sentencias más recientes sobre el tema del consentimiento informado. La realidad es que la prestación de servicios sanitarios está siendo abordada por una enorme cantidad de demandas de responsabilidad cuyos únicos argumentos son “no he recibido el consentimiento informado por escrito y eso me ha generado un daño por no poder decidir”.

El tema del consentimiento informado se ha tratado en este blog AQUÍ y AQUÍ, con nuestro ya mítico corta y pega de dos sentencias de Seijas Quintana, Sala 1 TS.

Hoy, por si hay algún lector despistado, el corta y pega es de la Secc 4 de la Sala de lo Contencioso, cuyo FD QUINTO dispone:

(…)la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, “familia informada”. Téngase en cuenta, además, que la segunda operación fué la consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa del tumor, astrocitoma, pues los tumores en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa en la primera operación, según los informes que obran en las actuaciones.

En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas Sentencia 29 de junio de 2010 (recurso de casación no 7387 / 2005), que << Así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa, al señalar que las características y posibles complicaciones de la intervención que se indica, “me han sido explicadas por el Dr…”, a lo que se une el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, en el que se indica que se comunicó a la enferma y sus familiares que, por el tamaño y naturaleza de la lesión, se desestima el tratamiento paliativo con radioterapia o radiocirugía, y que se notificó con extrema claridad la gravedad de la situación y posibles complicaciones, tanto de la cirugía como de la actitud conservadora >>.

Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación no 3409 / 2002), que << No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>>.

 

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11 julio, 2017 · 16:15

Daño desproporcionado como causa de responsabilidad médica y consentimiento informado.

Daño desproporcionado como causa de responsabilidad médica y consentimiento informado.

 

La STS 4289/2015, de 23-10-2015, cendoj 28079110012015100565 analiza vía Seijas Quintana un procedimiento sobre responsabilidad por negligencia médica.

En primera instancia se estima íntegramente la demanda.

 

En apelación, la AP revoca la sentencia de instancia.

 

Y acabamos todos en el TS a ver que nos dice. El recurso se fundamenta sobre cuatro motivos: tres sobre infracción deber de información del paciente y el cuarto sobre el daños desproporcionado.

 

 

La sentencia analiza el deber de información y sus efectos.

 

“La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica – artículo 10.1- “los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones”, excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.”

Como vemos en la práctica de los tribunales se solicita que los profesionales que lo han atendido pero que no fueron quienes facilitaron el consentimiento (en la práctica siempre es verbal –como curiosidad-) se vean exonerados de toda responsabilidad.

Es un elemento de prueba difícil pero el tiempo que se dedica a ofrecer el consentimiento informado es fundamental para acreditar “la dedicación suficiente”. Un elemento de prueba interesante es la “agenda del día” del profesional a través de testifical de personal de administración.

“2.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo 2011 ; 8 de septiembre 2015 ). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.

No es extraño encontrar responsables del centro sanitario que ofrecen un solo formulario y que para intervenciones posteriores afirman, una vez llega a sala, que entendían que se daban por enterado para todos. En casos en que pueda tener efectos negativos diferentes debe ser así. Una intervención, un consentimiento.

3.- Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 , es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Juan Pedro había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el daño.”

 

Por último, el último de los motivos de casación consiste en el Daño Desproporcionado que concreta magníficamente el ponente en un párrafo:

“En efecto, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ; 20 de noviembre 2009 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre de 2008 ).”

Es decir, si yo me parto un brazo. Llego al centro sanitario a que me lo arreglen y en la asistencia me muero pues eso no es normal ni explicable. Llego con fiebre por un virus de la gripe y pierdo una pierna porque me la deben amputar. Cosas de ese estilo que son poco habituales pero existen.

 

 

 

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3 noviembre, 2015 · 10:00

El consentimiento informado en las demandas por responsabilidad médica.

El consentimiento informado en las demandas por responsabilidad médica.

Cuando vamos al médico a que nos realice una intervención en el 99% de las ocasiones nos facilitan un documento llamado consentimiento informado.

El consentimiento informado consiste en la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, art 4, establece que

Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

 

  1. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

 

  1. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.”

En STS 3722/2015 de 8-9-2015, Seijas Quintana ha resuelto mantener la sentencia de Instancia y desestimar la apelación (para que vean que, a veces, la AP no tiene la razón) que, esencialmente, consiste en establecer la importancia del consentimiento informado para el paciente que permite decidir la solución más favorable a sus intereses.

Dice la STS que “la Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que “se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”, y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es “per se” una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente. “

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24 septiembre, 2015 · 10:00