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¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

¿La compraventa de oro está sujeta al ITPAJD?

La respuesta es depende. Muy gallego. No voy a decir que no. Ojo que viene un spoiler: La venta de profesional a particular no está sujeta. Así lo dice el TSJ de Canarias. Contencioso, Secc 1 de SC de Tenerife que, en Sentencia de 25-9-2015, STS ICAN 1204/2015, Rec 378/2014, dice:

“Constituyendo el objeto del presente recurso determinar si la transmisión o transmisiones efectuadas por particulares de oro o joyas de oro a favor de profesionales o empresarios del sector están o no sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas como consecuencia de que la transmisiones es efectuada por un particular y con independencia de que el sujeto pasivo del impuesto sea un empresario o profesional del sector o por el contrario, y tal como sostiene el recurrente, dicha operación esta exenta dada que al adquirir el oro o metal precioso un empresario o profesional se trata de una operación englobada en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, de modo que el art. 7. 5 del RDL 1/93 ha de ser interpretado en relación al 8.a) y declarar no sujeto al impuesto discutido.

Si bien es cierto que existen pronunciamientos de diversos TSJ contradictorios sobre esta materia, así como que el TEA Central se ha pronunciado en un recurso de alzada en resolución de fecha 8 de abril del 2014 fijando como criterio la sujeción de las operaciones discutidas al ITP AJD en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo el mismo criterio que el sustentado por la ATC y por las Consultas vinculantes V1066- 11 de 26 de abril y V0819- 12 de 18 de abril , también es cierto que el Tribunal Supremo dictó una primera sentencia e l18 de enero de 1996 , que si bien analizaba la legislación vigente y aplicable a las operaciones objeto de la controversia, se ha a mantenido por el alto tribunal.

Así en aquella sentencia se declaró que las adquisiciones efectuadas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, de objetos de oro, plata, platino y de joyería a un particular, no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Y sin perjuicio de que en las sentencias de 15 y 16 de diciembre del 2011 que mantenían que lo tratado en la sentencia del 96 debía ser “entendidas respecto a cualquier bien objeto de transmisión patrimonial onerosa en que el transmitente sea una particular y el adquirente un empresario de un objeto propio para su actividad empresarial”.

Finalmente, dicho criterio ha sido reiterado recientemente en el Auto de 13 de noviembre del 2014, recaído en el recurso no 2801/2014 cuando se señala en el FD 4o segundo párrafo que “sobre la cuestión litigiosa ya se ha pronunciado este Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de enero de 1996 -recurso de apelación 364671991-, cuya doctrina considera vigente al reiterarse en otros pronunciamientos tales como las Sentencias de 15 y 16 de diciembre de 2011 – recursos de casación para la unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009 , respectivamente-. Existiendo doctrina legal, carece de sentido el recurso de casación en interés de la ley pues, como destaca la Sentencia de esta Sala 5 de marzo de 2004 (LA LEY 1346/2005) -casación en interés de Ley no 96/2004- “el (recurso) de casación en interés de la ley tiene por finalidad la fijación de doctrina legal cuando ésta no existe y resulta procedente, pero no puede utilizarse para reiterar la doctrina ya declarada ” . Por ello, como señala también la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2003 (LA LEY 12785/2003) -casación en interés de Ley no 214/01- “ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo”. Y, en esta misma línea, las Sentencias de 8 de junio de 2005 (LA LEY 129564/2005) -casación en interés de Ley no 21/2004- y 11 de junio de 2008 – casación en interés de la Ley no 59 / 2006- y Auto de 28 de octubre de 2009 (LA LEY 226406/2009) -casación en interés de la Ley no 64/2009- vienen a recordar que el recurso carece de sentido cuando ya existe doctrina legal sobre la cuestión de que se trate. Criterio este reproducido por Auto de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 9356/2007)- casación en interés de la ley no 65/2006-.”

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23 noviembre, 2015 · 10:00

OBLIGACIÓN DE RESOLVER LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. VÍA DE APREMIO Y EMBARGOS

El post de hoy es muy complejo y sencillo a la vez.

La Administración no puede iniciar el procedimiento de apremio si no han resuelto las solicitudes de suspensión solicitadas en período voluntario.

El post de hoy solo (sin tilde diacrítico, eliminado por la RAE) pretende aclarar que si no hay resolución de suspensión, denegando o estimando; la Administración no puede iniciar la vía de apremio

Los que llegados a este párrafo penséis: “Bah, eso es más claro que el agua” os recomiendo que no os confiéis, leáis el post y guardéis las referencias de las Sentencias porque os puede pasar a vosotros.

En primer lugar, no descubro nada nuevo. Esto es más de lo mismo. Los abogados llevan usando el “truco” de solicitar la suspensión sin garantías y sin alegar tan siquiera daños de imposible reparación (hay que acreditarlos) con el único fin de dilatar la ejecución y, si hay suerte, buscar una anulabilidad en el contencioso; o, si te toca la lotería, una nulidad.

Pues algunos funcionarios, dicho en estrictos términos de defensa sin generalizar, aducen que eso es injusto, una trampa que favorece al administrado (el recargo del 20 % no es una trampa, claro) y que inician el apremio porque tienen instrucciones de cobrar cómo sea y lo que sea (si, esto pasa y podría tener un reproche penal si os queréis meter en jardines sin flores).

Bueno, pues la STS, FD PRIMERO,de 19/3/2014, Sala Tercera, Secc 2ª, rec 6262/2011:

Como ha señalado el Tribunal Supremo en reiterados pronunciamientos (como en las sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de marzo de 2006 ó 4 de junio de 2010 ), la posibilidad de que la Administración Tributaria dicte providencia de apremio sobre una liquidación impugnada en vía económico-administrativa y respecto de la cual se ha solicitado la suspensión de la ejecución, sin haberse resuelto sobre la suspensión de la ejecución solicitada, conculca los artículos 9 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , contraviniendo la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión así como el sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad. La Administración, en definitiva, no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico-administrativos pues, existiendo una obligación de resolver por parte de la Administración, su inactividad nunca puede perjudicar a la reclamante que ejercita el derecho a solicitar la suspensión sin obtener una respuesta en Derecho por parte de la Administración.”

 Ojo, que alguno de los artículos de la Constitución citados en la STS podría ser un Derecho Fundamental e implicar la nulidad ex art 217 LGT.

Estas cuestiones son reiterativas de otras anteriores y en tanto no se resuelva sobre la petición de suspensión, la Administración, no puede dictar la providencia de apremio, puesto que la parte tiene derecho a impugnar la resolución denegatoria de tal suspensión en vía jurisdiccional, y no permitirlo, al dictar la providencia de apremio, sin haber resuelto sobre dicha petición de suspensión, atenta al derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, como razonan las sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996 de 20 de mayo, la STC 78/1996, de 20 de mayo señaló que:

Hemos declarado en relación con este género de cuestiones que “el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Publica no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ” ( STC 22/84), y la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24,1 CE ( STC 66/84 y AA 458/88, 930/88 y 1095/88 del TC), pero que de este mismo derecho fundamental deriva la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución por los motivos que la ley señala. Mas “la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso” ( STC 14/92), evitando un daño irremediable de los mismos. “Es más, la fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el art. 106,1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos” ( STC 238/92) doctrina conforme con la de la S 148/93 antes citada.”

La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24,1 CE ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión.

En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. “El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión” ( STC 66/84 de 6 junio ).

La tutela se satisface así. Por lo tanto, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24,1 CE , se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/84 EDJ 1984/66 . “Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración ( SSTC 238/92 EDJ 1992/12533 y 115/87, f. j. 4o EDJ 1987/115 ), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24,1 CE EDL 1978/3879 si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso ( STC 237/91 EDJ 1991/11829 ) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión” ( STC 148/93 f. j. 4o EDJ 1993/4006 )”.

El Tribunal Supremo también ha resuelto en similares términos  STS de 3 de julio de 1999  y de 23 de enero de 1995 EDJ 1995/597 .

La AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo a mayor abundamiento, entiende, ST 12-11-2012, rec 482/2011, secc 7 que “De conformidad con todo lo anterior debe, pues, llegarse a la conclusión que una vez solicitada la suspensión, y aunque no se haya prestado la garantía exigible, el procedimiento de apremio debe quedar paralizado hasta tanto no exista una resolución expresa respecto de la petición suspensiva formulada.”

En fin, que si pedís la suspensión de la ejecución del acto y esta no es resuelta expresamente, art 224 LGT y concordantes del Reglamento; podéis tener una oportunidad ante las nuevas y habituales prácticas de la Administración de abrir el procedimiento de apremio con mucha diligencia.

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