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La custodia compartida. ¿cuál es su sentido?

La custodia compartida. ¿cuál es su sentido?

De un tiempo a esta parte el sistema de custodia compartida ha sido un tema ya no de debate sino de aplicación gracias al cambio de doctrina del Tribuna Supremo al entender como el “sistema de preferencia” para establecer la guardia y custodia entre los progenitores y el/los menores.

La realidad practica es la multitud de solicitudes de modificación de las medidas de guarda y custodia (sobre todo las que no fueron mediante convenio voluntario) en donde el progenitor no custodio solicita este sistema.

Pero, ¿es necesaria o no la custodia compartida?

En STS 3207/2015, rec 530/2014, de 15-7-2015 aborda lo que abundantemente sucede en los juzgados en España ante la solicitud de modificación de medidas. No se valora la necesidad o no de la custodia compartida sino que limitan su análisis a valorar las ventajas de mantener la situaciones en interés del menor.

En contra de la práctica habitual, el TS entiende que con el sistema de custodia compartida:

“a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

  1. b) Se evita el sentimiento de pérdida.
  2. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  3. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así́ sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. “

 

Por lo tanto, vemos que el TS entiende que, a falta de acuerdo:

  • Custodia semanal.
  • Vacaciones por mitad eligiendo según los años pares e impares.
  • Los alimentos se satisfarán en el propio domicilio.
  • Gastos ordinarios y extraordinarios al 50 %

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9 septiembre, 2015 · 10:00

Principio de interés del menor y criterios de guarda y custodia compartida

El 16-2-2015 el STS dicta resolución 52/2015, ROJ STS 258/2015 en donde en un procedimiento de modificación de medidas de guarda y custodia entra a conocer la aplicación del principio de interés del menor y recuerda la jurisprudencia de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

El FD Segundo reitera las SSTS de 25-4-2014, 30-10-2015 y 18-11-2014:

“La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”

(…) Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos

El FD Tercero recuerda que la guarda y custodia compartida sobre el menor:

“a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

  1. b) Se evita el sentimiento de pérdida.
  2. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  3. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”

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UTILIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LA CUSTODIA COMPARTIDA. LÍMITES TEMPORALES

El post de hoy aborda una STS de 21-10-2014, recurso 2119/2009, Ponente: Seijas Quintana, Resolución 593/2014, en la que la Sala declara haber lugar al recurso interpuesto y fija un límite temporal del uso de la vivienda familiar a la esposa.

EL FD TERCERO motiva que estima el recurso porque entiende que “a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC , debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.”

A continuación el TS desarrolla el razonamiento a través del cual llega a resolver en el sentido anteriormente expuesto:

1.º La STS aborda la situación normativa actual tanto en el régimen común como en la normativa especial de los regímenes forales y CCAA con Derecho Civil propio en estas materias.

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas:

a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y

c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

2.º- En segundo lugar aborda la dura realidad de esta situación de custodia compartida en donde se hacen necesarias tres viviendas en uso: la del menor, la del padre y la de la madre; o cuando uno de los progenitores es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y carece de otra.

Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

3.º Analiza el límite del derecho de uso de la vivienda en la que resida el menor.

(…)“analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.”

“Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento.

Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.”

En definitiva, a la hora de plantear la estrategia jurídica a seguir en supuestos de custodia compartida, deberíamos tener en cuenta:

  • Si hay ley especial. No por obvio debemos dejar de mencionarlo.
  • A falta de acuerdo la norma a aplicar es la aplicación analógica de cuando hay varios menores unos se quedan con un progenitor y otros con otro.
  • El juez es quien debe resolver el limite temporal del uso de la vivienda ponderando dos cuestiones:
    1. Interés más necesitado de protección. Además la Sentencia define cual es este interés: “permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres”
    2. Si la vivienda es de un cónyuge, de los dos o de un tercero.
  • Deberíamos cuestionar si la situación económica de uno de los cónyuges permite la imposición de este límite. Entiendo, a sensu contrario de lo expuesto en la sentencia, que el fallo podría variar si la aplicación de esta medida hubiera sido cuestionada “Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada (…) y aún así me parece difícil porque la limitación temporal es una aplicación racional y proporcionada para está situación de hecho.

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5 enero, 2015 · 11:00

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

El segundo post de hoy. No cabe duda que un temporal y no tener expedientes en casa animan otros espíritus de trabajo.

El tema del reparto equitativo de las cargas en el régimen de visitas del progenitor no custodio (quien paga los gastos de recogida y retorno del menor en las visitas) es una de las circunstancias de mayor conflictividad en el “mundo de los divorcios”.

La STS 4620/2014, de 19-11-2014, rec 1741/2013, Ponente Sr. Arroyo Fiestas, analiza esta situación consolidando la interpretación de la Sala de la STS de 26-5-2014, rec 2710/2012:

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

  1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
  2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

En definitiva:

  • Edad del menor.
  • Quien tiene ingresos superiores.
  • Distribución proporcional de gastos y tiempos de recogida.
  • Cualquier atribución de recogida y retorno a uno de los progenitores entiendo que debe (no potestativo) establecer la correspondiente compensación económica debidamente, precisamente por la excepcionalidad y porque es subsidiaria de la principal (lógico); que, a su vez, es consecuencia de la inexistencia de acuerdo.

 

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28 noviembre, 2014 · 19:19

GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE. CUSTODIA COMPARTIDA. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE PROGENITORES

Hoy vamos a abordar un asunto polémico en el blog. La guarda y custodia a favor del padre.

 

Mi opinión personal es que hay que buscar el interés del menor ya sea vía custodia compartida, guarda y custodia a la madre, al padre o a los abuelos. No obstante, la custodia compartida sigue siendo novedad y la guardia y custodia al padre una situacion poco común. Es habitual ver titulares de periódicos que recojan este tipo de medidas como escasas y excepcionales en la práctica del día a día de los tribunales; aquí y aquí. Por eso abordo en este post, una reflexión, que no estudio, sobre un Auto de Medidas Provisionales confirmado en ST de Instancia en el cual el Juez dispone atribuir la guarda y custodia al padre y lo que entiendo que ha llevado a esa Resolución.

 

Desde que la Sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre; declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del MF contenido en el art 92.8 Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio; otorgando la competencia a Juez o Tribual para verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida han cambiado formas de pensar y formas de resolver por los Jueces y Tribunales. Consecuencia lógica de que no haya un MF pidiendo la no aplicación de la custodia compartida.

 

La STS 257/2013, de fecha 29/4/2013 estableció los criterios para acordar la guarda y custodia compartida, aquí:

“Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

Pero no solo eso, es posible que esta sentencia haya sentado las bases para un cambio en la dinámica o espíritu del otorgamiento de la guardia y custodia. Se que es una afirmación polémica y desde luego no es fácil explicarlo en un post.

Mi afirmación se basa en conversaciones con órganos jurisdiccionales del estado en pasillos. Algunos comentan que comienzan a ver de otro modo las situaciones de guardia y custodia a favor de padre.

No pocas personas entienden (y cada día más Jueces y Tribunales) que en estas cuestiones de familia es de aplicación el principio de igualdad del art 14 de la Constitución y deberá atribuirse dicha guarda y custodia atendiendo a otros parámetros. La STAP TENERIFE de 31 de mayo de 2013 aborda esta situación de la igualdad: “deberá determinarse cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; (…)”

Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guardia y custodia a uno de los progenitores ha cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución” –yo diría que las resoluciones en este sentido del TC y el TS han inspirado a resolver en este sentido, pero bienvenido sea- “siendo también el reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entres ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años” (Ley 11/1990 de 15 de octubre, aquí).

Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, antes las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como regla, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencias víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas en incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas”

En esta STAP se apoya un Auto de Medidas Provisionales  de 16 de diciembre de 2013; medidas que fueron confirmadas en ST de 11 de febrero de 2014, que conceden la Guarda y Custodia al padre.

Este Auto, a continuación de exponer el criterio de la AP de SC de Tenerife, entiende que “en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al plano de igualdad en el que se sitúan ambos progenitores en relación a la atribución de la custodia, estimamos que la custodia debe ser atribuida el padre

En este supuesto, el menor había convivido con ambos progenitores que mantenían una relación razonable en interés del menor y el padre veía a diario a su hijo. La situación varia cuando la madre decide unilateralmente que el padre solo vera a su hijo dos tardes a la semana y el resto de las tardes será cuidado por familiares de la madre.

El Auto razona que el cambio de actitud de la madre se debió “o bien a la recepción de la demanda interpuesta por su marido (pues coincide la fecha con la toma de decisión) o bien la utilización de la privación de la compañía del niño como una especie de “castigo” hacia su marido cuando discutían, o a ambas cosas conjuntamente” “Todo ello nos hace inclinarnos a favor de una custodia al padre, pues entendemos que hasta ahora es quién parece haber atendido más a los intereses de su hijo que a los suyos propios”

El juzgador ha entendido el “egoísmo” de la madre como elemento “diferenciador” o sustancial para alterar la situación de igualdad de ambos progenitores.

 

El sentido común nos dice que este tipo de decisiones son lógicas y razonables; los progenitores son iguales y los pequeños detalles (y no tan pequeños) deberían hacer quebrar el principio de igualdad hacia alguno de ellos. Sin embargo, la experiencia nos dice que la quiebra del principio de igualdad a favor del padre no es tan común.

 

(Nota: los subrayados y negrita son nuestros) 

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