SENTENCIAS CELEBRITIES: EL PRECARISTA

Hoy vamos a iniciar una sección en el blog para ir guardando esas sentencias que encontramos que no han podido ser mejoradas ni realmente matizadas con el paso del tiempo.

Hoy ha llegado a mis manos La STS de 30-1986, ROJ 6017 que aborda la figura y extensión del precario y, en particular del precarista que, como todos debéis de saber no se regula expresamente en el código civil.

Precarista se refiere “a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión del un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente al actor, y , como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria al tenedor y ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño sino todos aquellos en que la tenencia del demandando no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”, el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga “siendo acatada la entrega” en tal concepto sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción, y conservación – STS de 10-1-1964 (RJ 121)”

Esto es un post de corta y pega -en realidad la transcripción porque no la encontré en internet- que no sirve de mucho salvo si tienes un pleito con un okupa (con K, que asusta más).

PD.- El título  y la sentencia es un homenaje al humor albaceteño y a Muchachada Nui, antes la hora chanante.

La predeterminación del fallo en Derecho Procesal Penal.

La predeterminación del fallo en Derecho Procesal Penal.

La predeterminación del fallo , tiene establecido numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr :

“Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.”

Por tanto, la predeterminación considerada a tales efectos es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial;

c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y,

d)que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De conformidad con el TS, no hay consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el “factum” en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

En la práctica, una cosa es que se contradiga la versión de los acusados y cuestionen las expresiones que emplee el juzgador en una Sentencia porque motivan la condena y otra es que presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal.

La STS 194/2013 de 7 de marzo, ROJ 1270/2013 es otra sentencia para guardar en el cajón de los recursos de Derecho Penal.

EXIGENCIA, SINGULARIDAD Y AGLOMERACIÓN. ¿ETERNO RETORNO?

“Los componentes de esas muchedumbres no han surgido de la nada. Aproximadamente, el mismo número de personas existía hace quince años. Después de la guerra parecería natural que ese número fuese menor. Aquí topamos, sin embargo, con la primera nota importante. Los individuos que integran estas muchedumbres preexistían, pero no como muchedumbre. Repartidos por el mundo en pequeños grupos, o solitarios, llevaban una vida, por lo visto, divergente, disociada, distante. Cada cual -individuo o pequeño grupo- ocupaba un sitio, tal vez el suyo, en el campo, en la aldea, en la villa, en el barrio de la gran ciudad.

Ahora, de pronto, aparecen bajo la especie de aglomeración, y nuestros ojos ven dondequiera muchedumbres. dondequiera? No, no; precisamente en los lugares mejores, creación relativamente refinada de la cultura humana, reservados antes a grupos menores, en definitiva, a minorías.

La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible, se ha instalado en los lugares preferentes de la sociedad. Antes, si existía, pasaba inadvertida, ocupaba el fondo del escenario social; ahora se ha adelantado a las baterías, es ella el personaje principal. Ya no hay protagonistas: solo hay coro.

El concepto de muchedumbre es cuantitativo y visual. Traduzcámoslo, sin alterarlo, a la terminología sociológica. Entonces hallamos la idea de masa social. La sociedad es siempre una unidad dinámica de dos factores: minorías y masas. Las minorías son individuos o grupos de individuos especialmente cualificados. La masa es el conjunto de personas no especialmente cualificadas. No se entienda, pues, por masas, solo ni principalmente “las masas obreras”. Masa es el hombre medio. De este modo se convierte lo que era meramente cantidad -la muchedumbre- en una determinación cualitativa: es la cualidad común, es lo mostrenco social, es el hombre en cuanto no se diferencia de otros hombres, sino que repite en sì un tipo genérico. qué hemos ganado con esta conversión de la cantidad a la cualidad? Muy sencillo: por medio de ésta comprendemos la génesis de aquella. Es evidente, hasta perogrullesco, que la formación normal de una muchedumbre implica la coincidencia de deseos, de ideas, de modo de ser, en los individuos que la integran. Se dice que es lo que acontece con todo grupo social, por selecto que pretenda ser. En efecto; pero hay una esencial diferencia.

En los grupos que se caracterizan por no ser muchedumbre y masa, la coincidencia efectiva de sus miembros consiste en algún deseo, idea o ideal, que por sí solo excluye el gran número. Para formar una minoría, sea la que fuere, es preciso que antes cada cual se separe de la muchedumbre por razones especiales, relativamente individuales. Su coincidencia con los otros que forman la minoría es, pues, secundaria, posterior, a haberse cada cual singularizado, y es, por lo tanto, en buena parte, una coincidencia en no coincidir. Hay cosas en que este carácter singularizador del grupo aparece a la intemperie: los grupos ingleses que se llaman a sí mismos no conformistas, es decir, la agrupación de los que concuerdan solo en su disconformidad respecto a la muchedumbre ilimitada. Este ingrediente de juntarse los menos, precisamente para separarse de los más, va siempre involucrado en la formación de toda minoría. Hablando del reducido público que escuchaba a un músico refinado, dice graciosamente Mallarmé que aquel público subrayaba con la presencia de su escasez la ausencia multitudinaria.

En rigor, la masa puede definirse, como hecho psicológico, sin necesidad de esperar a que aparezcan los individuos en aglomeración. Delante de una sola persona podemos saber si es masa o no. Masa es todo aquel que no se valora a sí mismo -en bien o en mal- por razones especiales, sino que se siente como todo el mundo y, sin embargo, no se angustia, se siente a saber al sentirse idéntico a los demás. Imagínese un hombre humilde que al intentar valorarse por razones especiales -al preguntarse si tiene talento para esto o lo otro, si sobresale en algún orden-, advierte que no posee ninguna cualidad excelente. Este hombre se sentirá mediocre y vulgar, mal dotado; pero no se sentirá “masa”

Cuando se habla de minorías selectas, la habitual bellaquería suele tergiversar el sentido de esta expresión, fingiendo ignorar que el hombre selecto no es el petulante que se cree superior a los demás, sino el que se exige más que los demás, aunque no logre cumplir en su persona esas exigencias superiores. Y es indudable que la división más radical que cabe hacer de la humanidad es ésta, en dos clases de criaturas: las que se exigen mucho y acumulan sobre sí mismas dificultades y deberes, y las que no se exigen nada especial, sino que para ellas vivir es ser en cada instante lo que ya son, sin esfuerzo de perfección sobre sí mismas, boyas que van a la deriva.

(…) Hoy asistimos al triunfo de una hiperdemocracia en que la masa actúa directamente sin ley, por medio de materiales presiones, imponiendo sus aspiraciones y sus gustos. Es falso interpretar las situaciones nuevas como si la masa se hubiese cansado de la política y encargarse a personas especiales su ejercicio. Todo lo contrario. Eso era lo que antes acontecía, eso era la democracia liberal. La masa presumía que, al fin y al cabo, con todos sus defectos y sus lacras, las minorías de los políticos entendían un poco más de los problemas públicos que ella. Ahora, en cambio, cree la masa que tiene derecho a imponer y dar vigor de ley a sus tópicos de café. Yo dudo que haya habido en otras épocas de la historia en que la muchedumbre llegase a gobernar tan directamente como en nuestro tiempo. Por eso hablo de hiperdemocracia.

(…)

La masa arrolla a todo lo diferente, egregio, individual, calificado y selecto. Quien no sea como todo el mundo, quien no piensa como todo el mundo, corre el riesgo de ser eliminado. Y claro está que ese “todo el mundo” no es “todo el mundo. “Todo el mundo” era, normalmente, la unidad complace de masa y minorías discrepantes, especiales. Ahora “todo el mundo” es solo masa”*

*José Ortega y Gasset. “La rebelión de las masas”

INTRODUCCIÓN INDEBIDA DE LA DECLARACIÓN SUMARIAL DEL ACUSADO.

Hoy vamos a iniciar una serie de post cuya temática será el Derecho Penal.

El tema a tratar hoy es el ¿por qué no es tan bueno, a veces, declarar delante de un juez? Y si declaras en las Diligencias Previas, ¿debes completar la declaración en el plenario? No seré yo quien cuestiones la estrategia jurídica de cada cual porque tienen unos elementos de valoración sobre el asunto que yo no tengo.

El post está encaminado a conocer, al menos para mi, que tanto los testigos como los co-imputados si declaran en DP la lectura de esa declaración en el plenario servirá para dar reproducida su declaración y hará prueba. Es más, el Juzgador dispone de absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad lo manifestado por los testigos en fase de instrucción, o incluso ante la policía o a lo manifestado en el plenario cuando se observan contradicciones en las respectivas declaraciones.

El supuesto de hecho es la alegación de la defensa de la vulneración de y a un proceso con todas las garantías, ex ar 24.2 CE, en relación con el art 714 y 730 LECrim, por introducción indebida de la declaración sumarial del acusado pese a que no silenció en estrictu sensu, ya que si contestó al interrogatorio de la defensa; pero el juzgador acordó en el acto del plenario la lectura de tal declaración instructora incluso con carácter previo a la declaración.

En STS de 4 de febrero de 1998 dice: “las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre implicación de los acusados en los hechos en que se enjuician, frecuentes en las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa la inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras formas y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el art 741 LECRIm.

 

Al respecto el TC en ST 1/2006, de 10 de enero, incide en que dicho Tribunal ha admitido también la posibilidad a través de las previsiones de los arts 714 y 730 LECRIm siempre que “el contenido de las diligencias practicadas en el sumario se reproduzcan en el juicio oral mediante la lectura pública del acta en que se documente, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 de 14 de enero) pues de esta manera y ante la rectificación o retractación del testimonio operado en el acto del juicio oral (714 LECRIm) o ante la imposibilidad material de su reproducción (art 730 LECRIm) el resultado de las diligencias accede al debate procesal público ante el Tribunal cumpliendo la triple exigencia constitucional probatoria, publicidad, inmediación y contradicción STS 155/2002 de 22 de julio.”

En fin, seguro que hay mucho penalista que me llama la atención pero, a veces, que la primera declaración del imputado y/o testigo sea en el plenario puede evitar muchos problemas de incoherencia o contradicción entre los acusados cuando son macrocausas y permite una mejor organización de la defensa.

TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

TRIBULACIONES JURÍDICAS DE UNA MENTE PERTURBADA. CONSULTA PREVIA A TU ABOGADO.

Este post solo puede salir de la cabeza de una persona que no está bien del todo a nivel mental lo que, unido a tuiter, Facebook y todas estas cosas ha derivado en lo que ha derivado.

El supuesto de hecho que planteo es el siguiente:

Ticio y Cayo son amigos de juergas. Un día Ticio decide regalar a Cayo 100.000 sextercios porque Cayo lo estaba pasando mal.

Para que el/la cónyuge de Ticio no se enterase (había rivalidad con el/la cónyuge de Cayo) deciden disimular este regalo a través de un negocio jurídico simulado de compraventa.

Así, Ticio y Cayo, con las formalidades precisas, enuncian las palabras mágicas y, cual black card en un cajero, realizan las estipulaciones correspondientes y uno se obliga al pago de un precio mientras otro se obliga a la entrega de un saco de maíz pero pactan el precio de 100.000 sextercios cuanto el valor de mercado eran unos tristes 600 sextercios.

El/La cónyuge de Ticio se entera, monta en cólera y decide dar un escarmiento a Ticio. Va a un abogado y consulta la estipulación, como anularla, como darle un escarmiento a Ticio y como divorciarse de un tipo tan impresentable y dejarlo proporcionalmente perjudicado.

El abogado le dice:

1.- Bien, de acuerdo con la norma civil el contrato es nulo por un vicio del consentimiento,a través de la estudiada figura:  “animus iocandi”. Por ahí, podemos atacar el contrato y recuperar el dinero

2.- Si quieres fastidiarlo realmente y el dinero te da igual. Ve a Hacienda y les dices que se ha producido una donación con simulación de contrato de compraventa y que debe tributar a) por donación y, b) en el IRPF, en su caso, por la ganancia patrimonial obtenida.

3.- Si lo que quieres es dar un escarmiento es poner mil veces seguidas el anuncio de la lotería de navidad en donde un camarero vende por 21 euros un cafe y un billete de lotería premiado con 200.000 € sin tener en cuenta las consecuencias jurídicas de su acto (totalmente irresponsable) y sin visitar de modo previo a su abogado.

CONSULTA A TU ABOGADO ANTES DE HACER NEGOCIOS, ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL E INTERVENIR EN EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS.

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

EN UN CAMBIO DE DOMICILIO DE UN PROGENITOR A OTRA CIUDAD, ¿QUIÉN DEBER CORRER CON LOS GASTOS DE RECOGIDA Y RETORNO?

El segundo post de hoy. No cabe duda que un temporal y no tener expedientes en casa animan otros espíritus de trabajo.

El tema del reparto equitativo de las cargas en el régimen de visitas del progenitor no custodio (quien paga los gastos de recogida y retorno del menor en las visitas) es una de las circunstancias de mayor conflictividad en el “mundo de los divorcios”.

La STS 4620/2014, de 19-11-2014, rec 1741/2013, Ponente Sr. Arroyo Fiestas, analiza esta situación consolidando la interpretación de la Sala de la STS de 26-5-2014, rec 2710/2012:

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

  1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
  2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

En definitiva:

  • Edad del menor.
  • Quien tiene ingresos superiores.
  • Distribución proporcional de gastos y tiempos de recogida.
  • Cualquier atribución de recogida y retorno a uno de los progenitores entiendo que debe (no potestativo) establecer la correspondiente compensación económica debidamente, precisamente por la excepcionalidad y porque es subsidiaria de la principal (lógico); que, a su vez, es consecuencia de la inexistencia de acuerdo.

 

ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS PARA ENTABLAR RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. STC 167/2014

Como @apariciosan ha abandonado su blog (que me gustaba) y pasa olímpicamente de relacionarse con el mundo exterior; le dedico este post de una STC que me ha descubierto. Seguro que no le gusta el post -porque no le gusta ninguno de los que escribo- pero seguro que, al final, lo lee.

No puedo ir a peor en los temas del blog y hoy nos atrevemos a hundir el trabajo de creación de una imagen seria y profesional con una Sentencia del Tribunal Constitucional.

La STC en cuestión es la STC 167/2014 dictada en el recurso de amparo 3511-2012.

La STC analiza el mítico y catastrófico art 45.2 d) LJCA . Para los cándidos que no lo conocen el artículo 45 LJC dice:

“1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa.

A este escrito se acompañará:

d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.”

Bueno, pues esto, en apariencia sencillo, es uno de los mayores quebraderos de cabeza de aquellos que, cual indiana jones jurídico, rebuscan el los reglamentos perdidos un precepto que les de la razón.

En fin, antecedentes de hecho:

 1.- Liquidación provisional del TPyAJD.

 2.- Reclamación económico-administrativa.

 3.- Recurso contencioso administrativo contra resolución de TEAR ante la Sala del TSJ Canarias que “declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo, al no haberse aportado los estatutos de la sociedad ni figurar insertos en el poder notarial los preceptos relativos al particular de la especial autorización, careciendo de virtualidad, a juicio de la Sala, el documento aportado en fase de prueba, consistente en carta del administrador único indefinido de la demandante, ratificando instrucciones verbales dadas al respecto en su día, “en cuanto ni es en realidad expresivo de la existencia de un acuerdo expresa y formalmente adoptado por el administrador único, ni, además, se desprende por sí solo de dicho documento que, según los estatutos, sea precisamente el administrador único el órgano competente para decidir el ejercicio de acciones judiciales”.

 4.- Incidente de nulidad de actuaciones con base en lesión a la tutela judicial efectiva, indefensión, etc “en relación con el derecho a que el recurso jurisdiccional se resolviera a la vista de todas las pruebas admitidas y practicadas, argumentando que la Sentencia combatida se había dictado sobre la base de un dato erróneo e incierto, pues no había tenido en cuenta los estatutos de la actora, que obraban en el expediente administrativo admitido y declarado pertinente como prueba del recurso jurisdiccional”

5.- La Sala desestima el incidente puesto que “el incidente no puede prosperar puesto que, bajo la cobertura de una supuesta vulneración de diversos derechos fundamentales, lo que subyace de modo notorio en el planteamiento de la parte promovente del incidente es una mera discrepancia jurídica respecto a la fundamentación de la sentencia

Fundamentación de la demanda de amparo:

“la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y a no padecer indefensión, como consecuencia del error patente sufrido por la Sala al desestimar el recurso sobre la base del art. 45.2 d) LJCA, pues en el expediente administrativo sí constaban los estatutos de la sociedad, y en su escrito de 27 de abril de 2011, de proposición de prueba, la demandante de amparo solicitaba expresamente “tener por reproducido el expediente administrativo”, prueba ésta que fue expresamente admitida por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2011. De dichos estatutos se deduciría que, por ser la entidad una sociedad con administrador único, éste era la persona y órgano social que tenía conferida la facultad de interponer acciones judiciales. A tales efectos cita la demandante el art. 23 de los referidos estatutos en cuanto a las facultades del órgano de administración de la sociedad. La demandante de amparo señala también que, en el documento notarial aportado al proceso en la fase de proposición de prueba, el administrador único se ratificaba en unas instrucciones verbales dadas en su día al Letrado don Luis Alzola Tristán “para interponer y seguir por todos sus trámites, instancias y recursos, proceso o recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de noviembre de 2009, del Tribunal Económico Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria”. Según la demandante de amparo, la supuesta falta de los estatutos es la piedra angular en la que descansa la inadmisión del recurso, resultando manifiesto que la Sala ha resuelto sin tener a la vista el contenido del expediente administrativo, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente ya señalada, como consecuencia del error padecido, que resulta patente, pues de haberse percatado la Sala de que los estatutos de la sociedad obraban en el expediente, no habría podido inadmitir el recurso.

 Asimismo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber dado el órgano judicial respuesta alguna a la cuestión planteada en el incidente de nulidad de actuaciones, lo que, a juicio de la actora, supone un claro supuesto de incongruencia omisiva causante de indefensión, pues ante la realidad insoslayable de que los estatutos obraban testimoniados en el expediente administrativo, tal y como se puso de manifiesto en el incidente de nulidad de actuaciones, el órgano judicial se limitó a responder, en relación con dicha pretensión que se trataba de “una mera discrepancia jurídica respecto a la fundamentación de la sentencia”.

Los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia:

“(…) hemos aclarado que no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación padecida por un órgano judicial al resolver una cuestión sometida a su decisión, sino que para que se produzca tal afección es necesario que concurran determinados requisitos. En concreto, entre otras muchas, en las SSTC 245/2005, de 10 de octubre, FJ 4, y 118/2006, de 24 de abril, FJ 3, declaramos que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error. Por consiguiente, además de apreciar la existencia del error hemos de constatar que se produce la concurrencia de los presupuestos reseñados para que el error del órgano judicial adquiera relevancia constitucional.”

En el presente supuesto,

a) (…) se trata de un error de hecho, y que, además, resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (por todas, SSTC 162/1995, de 7 de noviembre, FJ 3; y 169/2000, de 26 de junio, FJ 2). No se trata de una mera discrepancia jurídica, como se afirmaba en el Auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones, pues no recae sobre la interpretación realizada por el órgano judicial en la Sentencia de inadmisión, sino sobre el preciso dato fáctico de si los estatutos de la sociedad recurrente figuraban o no en las actuaciones del recurso.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso contencioso-administrativo, ya que el órgano judicial ha fundamentado su decisión de inadmisión en el dato principal de que no se habían aportado los estatutos de la sociedad recurrente, mientras que, de no haber mediado dicho error, podría haber entrado a conocer del fondo del recurso si el contenido de los reseñados estatutos hubiesen justificado, a su juicio, la suficiencia de las facultades del administrador único para decidir la interposición del recurso, de acuerdo con las amplias facultades que se le atribuyen en el art. 23 de los referidos estatutos. Esto es, la argumentación de la Sentencia que decidió la inadmisión del recurso descansa expresa y conclusivamente de manera primordial sobre la errónea consideración de que los estatutos sociales no se encontraban aportados a las actuaciones, y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo (SSTC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; y 25/2001, de 26 de febrero, FJ 2). Por lo demás, no corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el contenido de los estatutos, la decisión del órgano judicial habría sido otra, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva a aquél en ejercicio de la potestad que le asigna el art. 117.3 CE.

c) Asimismo, la equivocación es atribuible al órgano jurisdiccional que la cometió, y no a la negligencia o mala fe de la demandante (SSTC 89/2000, de 27 de marzo, FJ 2; y 150/2000, de 12 de junio, FJ 2), pues ésta propuso como prueba el expediente administrativo en el que figuraban los estatutos y, además, puso de relieve en el incidente de nulidad de actuaciones la existencia del error, indicando que los estatutos figuraban en el citado expediente, con identificación de los folios en los que se encontraban los documentos relevantes a efectos de la justificación del cumplimiento de la exigencia del art. 45.2 d) LJCA.

d) Finalmente, el error ha producido efectos negativos en la esfera jurídica de la recurrente (SSTC 172/1985, de 16 de diciembre, FJ 7; y 96/2000, de 10 de abril, FJ 5), desde el momento en que le ha impedido obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto.”

 

Me pregunto si algunas Sentencias que inadmiten el recurso porque no se acompaña el acuerdo exacto del órgano de la persona jurídica que entabla la acción podrán tener otro final con esta sentencia porque si consta en el expediente los estatutos y el administrador solidario tiene facultades de representación y el administrador solidario otorga el poder al procurador… puede ser suficiente para justificar la existencia de un acuerdo para entablar la acción por convalidación de actos (como, por ejemplo, lo que pasa en una inspección tributaria en donde se notifica a un no sujeto pasivo inspeccionado pero que luego se persona en la inspección y convalida los actos anteriores).

ENLACE AUTO JUEZ RUZ PIEZA SEPARADA DP 275.08 ÉPOCA I 1999 2005.

Auto de Juez Ruz de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de las DP 275/08, Pieza Separada DP 275/2008, ÉPOCA I: 1999-2005

Fuente.- Elmundo.es

Os enlazo con el post de 11-1-2014 sobre receptación civil o beneficiarios económicos de delitos cometidos por terceros.

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

ANULACIÓN DE INFORME DE VALORACIÓN DE HACIENDA CANARIA POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE.

No suelo indicar que asuntos de los tratados en el blog son el despacho o no. Desde la honestidad diré que ninguno de los post publicados basados directamente en STS son asuntos llevados desde el despacho.

Hoy haré una excepción porque este asunto ha sido muy largo, pesado y hemos tenido la oposición de la administración en todos y cada unos de los pasos dados.

Supuesto de hecho:

Compraventa en el ejercicio 2005. Giran liquidación complementaria por TTPP. Recurrimos, estiman y giran una nueva liquidación que sustituye a la anterior.

Se recurre la liquidación que sustituye y el TEAR, el 10-2-2010 estima parcialmente y vuelve a enviar para nueva liquidación a la oficina gestora.

El 15-7-2010 notifican nueva liquidación, recurrimos e inician apremio.

Recurrimos la liquidación y el apremio.

El 11-2-2012 el TEAR estima nuestro recurso con una interesante motivación que hace suya el TSJ de Canarias, Sección Primera en ST de 28/10/2014, previo recurso contencioso de la Administración de la CA de Canarias:

La razón de rechazar la valoración efectuada por la Administración Tributaria no puede ser tanto el empleo de uno de los medios de valoración relacionados en el art 57.1 c) del la LGT, como la errónea aplicación del método efectivamente empleado, esto es, un informe pericial que emplea el método de comparación, por no contener una descripción detallada de los testigos y no justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización.

(…)

Es más, ni siquiera se hace un intento de justificar la procedencia de los coeficientes de homogeneización empleados por el perito, ara que lo que hubiera bastado indicar la fuente donde proceden los mismos, lo que hubiera permitido determina si están basados en estudios serios de mercado sobre la incidencia de los distintos factores en el precio del producto inmobiliario

Esta interesante sentencia permite extraer las siguientes conclusiones:

  • El método de comparación debe contener una descripción detallada de los testigos. Esto es de gran importancia porque la realidad es que los nuevos informes de valoración de la Agencia Tributaria Canaria tienen mucha letra pero poco detalle de los testigos utilizados.
  • Aunque los testigos estén detallados y bien concretados hay que justificar la procedencia de los coeficientes.
  • Para la administración la carga de la prueba es aplicar la referencia a la fuente de obtención de las fuentes de obtención de los testigos.
  • Una vez conocida la fuente de obtención de los testigos ésta puede ser discutida. En mi opinión, no solo desde una óptica de legitimación de la fuente sino también desde la validez de estos testigos a efectos de precio de precios de mercado.

Limites al concepto de interesado en D. Administrativo. ¿Interesados “durante” o “después”?

El post de hoy es de derecho administrativo para continuar con la deriva temática y poca especialización de este blog.

Hoy veremos los limites al concepto de interesado en la LPJPAC en relación a la obtención de copias de los expedientes administrativos y su particular aplicación a las impugnaciones de los PGOU.

El supuesto de hecho es:

 TICIO solicita a copias en formato papel y/o digital de diversa documentación de un PGOU. CAYO que es el responsable de la Dirección General de Urbanismo las deniega después del correspondiente expediente administrativo a través del silencio desestimatorio.

Fundamentos de Derecho:

La SALA estima el recurso porque entiende que:

“la denegación inicial se motiva en base al art 7.2 del Decreto 55/2006 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias, según el cual “el derecho de acceso a la información comprende, sin obligación de acreditar un interés determinado: a) el derecho a ser informado del estado de la tramitación de los procedimientos que afecten a los instrumentos de ordenación y ejecución del planeamiento; b) el derecho a consultar directa y materialmente la totalidad de la documentación de los instrumentos en vigor, y a obtener copias, a costa del solicitante, de la misma”.

La administración entiende que la obtención de las copias se refieren a expedientes ya finalizados.

TICIO entiende que la norma alegada contraviene el art 35 a) LRJPAC según el cual los ciudadanos tienen derecho “a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos”

Sin perjuicio de recordar que la mera formulación de alegaciones durante la fase de información pública de un instrumento de ordenación no otorga a quien las hace la condición de interesado en el procedimiento correspondiente, el indicado precepto no se opone a que en procedimientos complejos el derecho de examen de la documentación y de obtención de copias se encauce y se limite a un determinado momento del mismo, a efectos de hacer compatible el derecho a la información de los interesados con el buen funcionamiento del servicio público y la eficacia de la actuación administrativa.

Así las cosas, el artículo 31 del Decreto 55/2006 establece que el examen de la documentación y la obtención de copias del planeamiento en tramitación podrá efectuarse durante la fase de información pública, ordenando que se habiliten los medios personales y materiales necesarios para atender las demandas ciudadanas de información. Con ello se cumple perfectamente con lo dispuesto en la legislación básica

La petición de copia de documentación se efectuó por el demandante extemporáneamente, cuando el plan se encontraba en fase de aprobación definitiva ante la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, cuando debió hacerla durante la fase de información pública.”

TICIO recurre con el siguiente argumento: “considera que dicho precepto establece los mecanismos de publicidad de los planes de urbanismo, no siendo de aplicación, según se afirma, a las condiciones de acceso a los documentos obrantes en un expediente de revisión de planeamiento como el concernido en los autos; derecho que, según alega la representación procesal de la parte recurrente, estaría regulado en los artículos 35 y siguientes LRJAP -PAC, al amparo del título competencial dimanante del artículo 149.1.18a de la Constitución , que atribuye al Estado las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común. Alega, además, que la Administración actuante se encontraba vinculada por sus propios actos, al haber permitido al recurrente en la instancia el derecho de acceso al expediente, que el artículo 37 LRJAP -PAC, reconoce a cualquier ciudadano, resultando por tanto contradictorio con el citado reconocimiento de tal derecho, la ulterior denegación de la obtención de copias de concretos documentos que obraban incorporados al expediente de revisión de planeamiento en curso de tramitación.”

EL STS entiende que lo tiene constancia de que el recurrente hubiera acreditado su condición de interesada y considerando insuficiente que el instrumento de planeamiento pudiese repercutir, directa o indirectamente, “pero de modo efectivo y acreditado es decir, no de forma meramente hipotética, potencial o futura), sobre la esfera jurídica de la parte recurrente, a los efectos de tener por acreditada su condición de interesada en el procedimiento”

Finaliza la Sentencia, con la siguiente conclusión en letra negrita:

Los derechos reconocidos en los respectivos preceptos integrantes de la normativa básica reguladora del procedimiento administrativo común ( LRJAP- PAC: artículos 35 a ) y 37 ) sobre los que se fundamenta el recurso son distintos, en la medida que los titulares del primero son sólo los interesados (o, si se prefiere, los ciudadanos en cuanto interesados), y los del segundo lo son los ciudadanos en general, sin necesidad de ostentar la referida condición; y son también diferentes los momentos en que cada uno de ambos derechos es susceptible de ser ejercitado, pues el primero se puede hacer valer “en” el procedimiento, esto es, estando el procedimiento en el curso de su tramitación, y el segundo sólo puede ejercerse “tras” el procedimiento o, si se prefiere, cuando dicho procedimiento ya esté terminado”

 

La conclusión es que todos somos interesados hasta que la administración demuestre lo contrario y te meta las costas.

STS 4042/2014, recurso 1944/2012, de 9-10-2014, Ponente Itmo Sr. Don José Juan Suay Rincón, ID CENDOJ 28079130052014100275

¿INDEMNIZACIÓN CON IVA Y BENEFICIO INDUSTRIAL?

El supuesto de hecho es una condena que trae origen en una reclamación de una indemnización en la que se incluye el IVA y el 19 % de beneficio industrial.

La cuestión planteada es si la indemnización debe incluir el IVA y el beneficio industrial.

La STS de 21 de octubre de 2014, Sala 1ª,Ponente Salas Carceler, resolución 558/2014, recurso 2247/2014, declara haber lugar al recurso de casación y razona en el siguiente sentido:

“La sentencia impugnada, ante las distintas soluciones que se han adoptado por las Audiencias Provinciales para tales casos, opta por excluir dichos conceptos y por ello estima parcialmente el recurso de apelación.

Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1o de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas. “

La moraleja de esta sentencia es que la avaricia rompe el saco y en este saco volaron las costas por avaricioso.

LA PUNTILLA A GALLARDÓN.

Acabo de leer una noticia de http://www.elconfidencial.com en donde abordan la posible “caída” del todopoderoso ministro de justicia.

Llama la atención la situación con dicho Ministro que parece no una caída sino una zancadilla o auntozancadilla.

Creo que no es una barbaridad opinar que el Sr. Gallardón ha llegado a la cartera ministerial con una carrera poco ortodoxa. Presidente de la Comunidad de Madrid, Alcalde de la Villa y Corte, dicen que conspirador en la sombra, dicen que exigiendo un puesto en la lista para diputado en enfrentamiento con el propio Mariano Rajoy. En fin, una carrera diferente.

En el Ministerio ha hecho mucho ruido (intento de ley del aborto) y mucha publicidad (que si LECrim, que si LEC, que si planta judicial) pero realmente lo que ha hecho es cabrear a todo el mundo: jueces, fiscales, personal, abogados, procuradores (reforma de poder judicial favoreciendo a partidos políticos, tasas perjudicando al ciudadano, intento de reforma del turno de oficio, colegios profesionales) pero alegrando algo la vida, no mucho, a notarios y sobre todo, a registradores de la propiedad; lo que, a su vez, ha cabreado a todos los anteriores. Lean esto desde la óptica subjetiva de abogado. (No pretendo criticar a ningún colectivo y soy consciente de que entrar con profundidad en algunos temas requiere algo más que un post y media hora de mi vida. Pero el run run está ahí fuera).

En definitiva, el gran (y único) mérito de un ministro es unir a un sector tan heterodoxo que diría un ex-ministro. Parecía imposible poner a todo el mundo de acuerdo pero lo logró. Ha puesto a todo el sector bajo la unánime opinión de que ha sido nefasto para la Justicia en España. Lamentablemente el tiempo ha dado la razón a quién criticó mi opinión cuando pensé que podría ser un buen ministro.

LA DICTADURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Es que no hay democracia. Vivimos la dictadura de la Administración Pública.

Esta frase la escuche hace no mucho de un cliente que acudió a una reunión con una administración pública.

En un primer momento me chocó y discutimos. Yo defendí que hay procedimiento que salvaguardan los derechos del administrado y bla, bla,bla. Pero me hizo reflexionar y, en parte, me convencieron sus argumentos.

No voy a explicar sus motivos ni su problema pero diré que el pobre quedó totalmente a merced de unas providencias de apremio cuando ni le habían dado traslado de expedientes, ni le habían dado tramite de alegaciones y la resolución que le habían notificado -una factura, a grandes rasgos- no le indicaba ni la norma aplicada ni la motivación con base a la cual le giraban el cargo.

A él le habían embargado sin que constase la recepción de la resolución. Este fue el momento en que se enteró, cuando le comunicaron a sus proveedores que le habían embargado sus créditos.

Para no ahondar en la cuestión y hacer muy espeso el post haré el spoiler:
Le dijeron que le quedaba el contencioso y que existían instrucciones de cobrar todo lo que se pudiera o fuera discutible y que, si no estaba de acuerdo, le quedaba la posibilidad del contencioso.

La reflexión que el me decía es que la Administración ha dejado de ser un servicio público para dar soluciones a los ciudadanos sino que era un sistema dictatorial para gestionar las vidas de quienes la integran pero no para servir a quien las paga.

CONEXIÓN JUSTICIA. LAS CARAS DE LA JUSTICIA

CONEXIÓN JUSTICIA. LAS CARAS DE LA JUSTICIA.

Vivo en Canarias. Tengo una hora menos que la mayoría de los lectores del blog. Mi huso horario me permite algunas excentricidades como ver la televisión hasta “muy tarde” en horario peninsular. Ayer estuve viendo Conexión Samanta: “Las caras de la Justicia” hasta mis 0:30-0:40h. Es decir, muy tarde en la península.

Demasiado tarde para el público general, la verdad.

El programa resulta interesante para que la gente pueda conocer de primera mano cómo se trabaja dentro de un juzgado, cómo las piezas de convicción se acumulan en almacenes sin orden, concierto e informatización. Es muy duro ver el “sistema de gestión de archivo” de estos almacenes: una libreta de colegio con un post-it.

Es muy duro ver como un juez redacta sentencias a las 23:00 en su casa para llegar al día siguiente a las vistas. Es muy duro ver como los fiscales están sobrepasados de trabajo. En el caso de los recortes de la justicia es duro escuchar el relato de un juez que tuvo que utilizar flexos y calefactores que se habían depositado como pruebas en el Juzgado porque ellos no tenían; y, por supuesto, el sempiterno problema del funcionamiento de las fotocopiadoras.

Es muy duro ver como trabaja un abogado del turno de oficio al que le deben siete meses. En este punto quiero detenerme. Para explicar la gran labor de la compañera y cuya dificultad es la que todos hemos sufrido alguna vez.

La compañera del turno estaba esperando a un imputado por la autoría de un delito contra la seguridad vial por “conducir borracho”con la copia del expediente en la mano.

El imputado llega tarde a la vista, no hace caso de la lógica recomendación de conformidad y se va cabreado. Seguramente echará la culpa a la compañera de que no le explicó porque sacando el coche borracho está cometiendo un delito, seguramente echará la culpa a la compañera de que haber dicho que no se conformaba le supone, casi con seguridad,no acogerse a la reducción de un tercio de la pena mínima y seguramente le echará la culpa de que no pueda trabajar porque no tiene carnet de conducir.

Estas son las condiciones de trabajo de un abogado del turno. Injustamente tratado, pocas posibilidades de utilizar su experiencia, en condiciones laborales en las que muchos sindicatos montarían una huelga (7 meses sin cobrar), en donde sus clientes no le hacen caso y llegan a las amenazas personales (relató una experiencia de amenazas a ella y a su familia que sonará a muchos) y además deben vivir y sonreír.

Como ¨pero¨ al programa hay que decir que no solo existen juzgados de lo penal en España, esta claro que vende más en la TV, pero hay más jurisdicciones. Un monográfico de la dificultad de los jueces jóvenes en juzgados de primera instancia e instrucción en lugares que no sean Madrid podría ser muy ilustrativo de las Caras de la Justicia.

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