Si una familia de acogida se divorcia ¿Hay medidas de guarda y alimentos?
El post de hoy es el rizo de todos los rizos.
El supuesto de hecho es dos abuelos que se divorcian y que tienen en régimen de acogimiento familiar a su nieta, menor de edad. ¿Deben existir medidas de guarda y alimentación?
Este supuesto de hecho lo aborda la STS 3216/2015, rec 1791/2014, de 20-7-2015.
La STS en su FD 3º hace una serie de consideraciones:
1.- Interés superior del menor.
2.- Acogimiento familiar permanente. “La Sala en sentencia de 31 julio 2009, Rc. 247/2007 , recordaba que el Código Civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas las de asunción por la Administración de la tutela del menor ( artículo 172.1 CC ) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional ( artículo 173. 3 II y 173 bis. 1o. CC ) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen ( artículo 173 bis. 2 o y 3o CC )».
De entre las modalidades de acogimiento que se prevén por el Código Civil, en el supuesto que se enjuicia el acogimiento fue familiar, esto es, en el seno de una familia, y en la denominada familia extensa, a saber, sus abuelos.
Se trata de un acogimiento convencional, previsto en el artículo 173.2 del CC , que se formaliza por escrito con el contenido que establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio precepto establece para la formalización del documento.
Además se trata de un acogimiento permanente ( artículo 173 bis, número 2 del CC ) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor.
El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación ( artículo 173.1 CC ) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1 CC impone a los que ostentan la patria potestad.
Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad.
Quiérese decir que se está en presencia de instituciones diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor del menor.”
El artículo 173. 4 del Código Civil prevé las causas por las que cesara el acogimiento, de entre las que contempla: «por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública» (número 2o). De ello se desprende que quienes intervinieron en el convenio del acogimiento puedan revocarlo.
Pero en cualquier caso sobre tal revocación habrá de pronunciarse la autoridad pública que ostenta la tutela administrativa del menor, naturalmente cuando como es el caso el acogimiento no se constituyó por resolución judicial.
Mientras tanto no cabe un abandono de facto del menor y los acogedores debe seguir cumpliendo con los deberes inherentes de su cargo.”
Finalmente resuelve que SI, PERO CON MATICES (respuesta trampa).
- El interés superior del menor impide que se produzca una desatención por lo que la sentencia deberá prever la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio así como las medias tendentes a mantener la vinculación afectiva (menciona la SAP Barcelona Sec 18, de 26-3-2010), en tanto que la administración competente no resuelva sobre la modificación o cese del acogimiento.
- La resolución administrativa prevalece sobre la sentencia definitiva o auto de medidas provisionales puesto que es la administración quien tiene la tutela y autoriza el acogimiento,
- Recordar que la regla general es que en supuesto de nulidad, separación o divorcio de los cónyuges acogedores no cabe adoptar en sentencia medidas definitivas respecto de menores acogidos sujetos a tutela administrativa de la administración, con suspensión de la patria potestad.
EL BLOG DE CORTA Y PEGA DE LUIS ABELEDO 
Mi punto de vista coincide con la doctrina que expone la sentencia expuesta: Si el menor está en acogimiento juridicamente será el órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente quien tenga la atribución para la tutela, dicho esto si lo analizamos a la luz del interés del menor y de la realidad de quienes son los acogedores pues ya no lo tengo tan claro: tal vez el menor se encuentre mejor con cualquiera de los acogedores que no olvidemos son abuelos, que con el organo administrativo, y eso sería lo lógico y deseable por ello considero que cualquiera de los abuelos deberían pedir la tutela del nieto en acogimiento, pero ahí entramos en un problema más serio pues jabría un nuevo doble pleito entre los abuelos contra la Comunidad autónoma y luego entre ambos entre ambos.