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Contrato de suministro bajo la modalidad just in time

El corta y pega estrella de esta semana es la STS 4271/2016, de 5-10-2016; ECLI:ES:TS:2016:4271;; rec 879/2014, resolución 593/2016;

Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El contrato de suministro es un negocio jurídico muy, muy habitual en la actividad mercantil. Podéis ver algún comentario en wolterskluver aquí, en sepín aquí, o en los estudios sobre el futuro código mercantil de la Uni Carlos III de Madrid, aquí.

La sentencia de hoy evacúa un análisis doctrinal genérico sobre el contrato de suministro Just in time:

El FD Tercero 3.- “En primer lugar debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms. 613/2014, de 24 de octubre y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.

Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. En el presente caso, el informe pericial de la demandante indicaba que el stock existente correspondería a un período máximo de un mes y medio, o como mucho de tres meses, con entregas muy breves, inclusive de un día para otro. Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico.

En segundo lugar, y con relación a lo anteriormente señalado, debe precisarse que nos encontramos ante una cuestión distinta si se plantea cuando surge la obligación del suministrado just in time de comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato. En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso.

En esta línea, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras, en sus sentencias núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 abril , ha declarado que el principio de buena fe, como fuente de integración normativa del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y de la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma obligacionalmente las lagunas que presente la reglamentación contractual de las partes; de forma que las obligaciones derivadas del principio de buena fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser reclamado por vía de acción.

La resolución después de la motivación doctrinal valora los elementos de prueba que considera a efectos de resolver el caso concreto:

En el presente caso, la integración del contrato, con arreglo al principio de buena fe, conduce a concluir, de acuerdo con el criterio de ambas instancias, que la empresa suministrada vino legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que venía efectuándose del contrato.

En este sentido, abunda la valoración de las circunstancias del caso, de conformidad con las siguientes consideraciones. Así, en primer término, hay que destacar la larga duración del contrato de suministro que bajo esta modalidad vinculaba a las partes (25 años), fundada en la confianza mutua de las mismas. De forma que la suministradora, proveedora única de la suministrada, adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta obligación que representaba su principal fuente de ingresos. En segundo término, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, debe resaltarse, fruto de esta relación, la situación de dependencia en la que estaba incursa la empresa suministradora, sin que la suministrada, dada la duración indefinida de la relación negocial, efectuarse un preaviso razonable acerca de la próxima extinción del contrato ( artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ). Por último, en tercer término, también hay que destacar, en la línea de lo argumentado, que la suministradora fabricaba el suministro directamente, sin recurso a otras filiales o a la compra a terceros, así como el hecho de que dicho suministro sólo podría ser utilizado por la suministrada; sin posibilidad de venta a otras empresas. Circunstancias, cuya valoración con arreglo al principio de buena fe, conducen a la desestimación del motivo planteado.

 

 

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17 octubre, 2016 · 10:00

Administración desleal, FC Barcelona y programas de compliance

Administración desleal, FC Barcelona y programas de compliance

http://estaticos.marca.com/deporte/documentos/AUTOPADP122-13.pdf

Esta semana tenemos un interesante tema sobre la mesa que se ha quedado un poco en el olvido o ha pasado algo desapercibido.

El tema es el Auto que da traslado de las DP a las partes para que soliciten apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa del “Asunto Neymar” por unos hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos contra la Hacienda Pública y de administración desleal cometidos por el ex presidente Rosell, el actual presidente Bartomeu y contra el FC Barcelona.

Esta es la primera novedad: que el FC Barcelona va a ser juzgado por al comisión de dos delitos.

Este tema tan interesante se trató en este blog sobre los inicios del caso Neymar aquí y sobre la responsabilidad de las personas jurídicas aquí.

Pues times goes by y ya estamos en la fase de presentar acusaciones toda vez que han finalizado las Diligencias Previas. ¿Qué me llama la atención?

1.- El asunto a cuenta de la administración desleal.

El Barcelona decide la anticipación del fichaje. A consecuencia de la decisión al tener que rescindir el contrato del jugador con el SFC debería adquirir los derechos federativos.

Dice el auto: “La referida decisión, tendente a anticipar la llegada del jugador al FCB, no contó con la autorización de la Junta Directiva del club, sin que Alexandre Rosell, como presidente de la entidad, diera cuenta posteriormente a la Asamblea de socios celebrada en octubre de 2013.

 

De esta forma, ALEXANDRE ROSELL y Josep María BARTOMEU decidieron mantener públicamente que la adquisición del jugador de fútbol Neymar Jr. un año antes del previsto le costaría al club la cantidad de los 40 millones de euros inicialmente pactados en 2011 a la que únicamente debía sumarse el importe adicional de 17.100.000€ por la adquisición de los derechos federativos al SCF, pues el jugador aun no era “free agent”. Sosteniendo ambos, en consecuencia, que el coste total de la adquisición ascendía a 57.100.000€, ajustándose de este modo a la partida destinada para fichajes en ese ejercicio, que había sido limitada por el FCB al tope de 70 millones de euros, permitiendo destinar el sobrante al intento de contratación de otros jugadores para reforzar la primera plantilla del equipo de fútbol.

Del conjunto de lo investigado aparece indiciariamente acreditado, sin embargo, que aquéllos conocían que, en realidad, el coste de la adquisición o fichaje del jugador Neymar Jr. superaría la cifra antes indicada, ocasionándose de este modo un perjuicio a la entidad que seguía un plan estratégico de control de los gastos para reducir la deuda que tenía, pese a lo cual Alexandre ROSELL, al mando nuevamente de las negociaciones con el jugador y su entorno familiar, decidió abonar unas cantidades superiores tanto a Neymar Jr., quien habría reclamado una prima mayor para incorporarse al FCB en ese año 2013, como a su club de procedencia, el SFC, cantidades que no se hicieron constar en las cuentas anuales que se presentaron en el año 2013, a pesar de que procedían de la misma caja del Club.

Para llevar a cabo este plan y con la intención de ocultar el coste real del jugador, Alexandre ROSELL ideó fragmentar el pago en diversas partidas, para lo cual formalizó una serie de contratos a pactar con el Santos FC y con Neymar Jr., con diversos objetos y denominaciones y que, sin embargo, tenían una misma causa, el fichaje de Neymar Jr., y un único fin, el abonar a su club de procedencia y al jugador el precio del fichaje.” Pag 8 y 9 del auto.

En la pag 20 el auto:

En total, las cantidades para la adquisición del jugador Neymar Jr. estipuladas en los tres años 2011, 2013 y 2014 ascenderían cuanto menos, a tenor de lo instruido, a la suma de 83.371.000€.

Las anteriores cifras fueron ocultadas por el Presidente de la Junta Directiva al Club y no se incluyeron en las cuentas anuales de la sociedad que fueron aprobadas en la Asamblea general celebrada el 5 de octubre de 2013, y a pesar de que en dicha asamblea varios socios preguntaron a la Junta Directiva por el coste real del fichaje de Neymar (…)

Con dicho comportamiento Alexandre ROSELL en realidad habría ocasionado un perjuicio económico al club al no incluir en la contabilidad como activo correspondiente al “inmovilizado intangible deportivo” las cantidades reales de adquisición del jugador, detrayendo tales cantidades de otras partidas, simulando operaciones que no tenían como base una relación mercantil real, determinando en consecuencia con dicho comportamiento que en las cuentas anuales de futuros ejercicios el FCB deberá reconocer e informar el coste real de adquisición del jugador Neymar Jr, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el Club.”

En los razonamientos jurídicos, pag 35 del auto aborda los hechos indiciarios del presunto delito de administración desleal:

“a) por lo que respecta al presunto delito de administración desleal del artículo 295 CP, a partir del relato fáctico contenido en los Antecedentes de la presente resolución, y a tenor de lo instruido, tomando especialmente en consideración las conclusiones del Informe de Auxilio Judicial de la AEAT registrado en fecha 26.01.2015, puede concluirse la existencia de elementos indiciarios suficientes para presumir la posible concurrencia de los requisitos del referido tipo penal, en cuanto a la participación del imputado Alexandre ROSELL en su condición de Presidente de la Junta Directiva del FCB, y responsable en última instancia -en atención al liderazgo personal asumido, abusando para ello de las funciones propias de su cargo- del conjunto de operaciones contractuales investigadas, que resultan analizadas en los informes periciales obrantes en las actuaciones, contrayendo de este modo, en beneficio de tercero, las correspondientes obligaciones económicas para el Club y causando con ello un perjuicio patrimonial a la entidad, en los términos provisionalmente descritos en los Antecedentes de la presente resolución y sin perjuicio de su ulterior evaluación y concreción a la vista de la prueba que haya de practicarse en fase de juicio oral.”

2.- Delitos contra la Hacienda Pública.

Estas decisiones tomadas por el presidente y vicepresidente de “una empresa” tienen sus efectos en las relaciones de la empresa con las agencias tributarias, en este caso la estatal, a efectos del auto.

En este supuesto y consecuencia de los hechos expuestos de una mala decisión del presidente y vicepresidente, el FC BARCELONA ha dejado de ingresar en las arcas del Estado unos importes que, por las propias cifras del negocio, un error de criterio o aplicación de la norma tributaria lo convierte en un hecho cuasi-objetivo de delito (los penalistas me van a dar mucha leña por esta expresión y este párrafo); y, de repente, el Barcelona se puede convertir en el primer club de futbol condenado por un delito (salvo que haya otro por ahí que no conozca

Debemos finalizar el post recordando que esta fase del procedimiento penal está para establecer unos hechos indiciarios que deben ser probados en el plenario y desvirtuar la presunción de inocencia de quien es acusado de un delito. Este post solo pretender mostrar como una decisión tomada por un miembro de una junta directiva y órgano de administración puede tener unas consecuencias terribles para una asociación, sociedad mercantil o entidad.

Para evitar estos problemas cada día es más importante la implementación de un programa de compliance en aquellas personas, físicas o jurídicas, que tienen una actividad económica a fin de prevenir todas estas situaciones.

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Los pactos parasociales. Oposición a la sociedad.

Este y el anterior post están basados en la STS 4443/2014, rec 490/2013, resolución 589/2014, de 3-11-2014 que leí en un tuit de ‪@fdodm‪

En este post vamos a ver una cosilla de pactos parasociales. Hay tres trabajos de Cándido Paz Ares que recomiendo leer para introducirnos en el tema:

Y de Jesús Alfaro los siguientes post:

En palabras de Cándido Paz Ares “la expresión «pactos parasociales» ha sido acuñada en nuestra doctrina para designar los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen. subrayo «en sus relaciones internas» porque lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben

La realidad practica es que los pactos sociales valen para todo. Desde obligar a unos accionistas a realizar un aumento de capital, hasta discutir el sentido del voto para según que cosas y todo aquello que os podáis imaginar incluso aquellas cuestiones que van contra la ley y contra los estatutos (no es una cuestión pacífica).

La STS de 3-11-2014 estudia la validez jurídica de los mismos en relación con la posibilidad de la oponibilidad a al empresa y a otros socios ( en toda la STS habla de socios aunque las mercantiles que menciona son SL)

La STS, FD 5º: (…)En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría.

En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que XXXX. ostentaba en el capital social de XXX.

Los llamados pactos parasociales o reservados, que preveían los arts. 7.1 TRSA y art. 11 LSRL (actualmente art. 29 LSC) son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad, tales como pactos de sindicación de voto, de recompra de las participaciones, criterios para el nombramiento de administradores, etc., generalmente acompañados de cláusulas indemnizatorias en caso de incumplimiento, y de uso frecuente en los llamados “Protocolo familiar”.

El art. 29 LSC recoge el mismo contenido que los citados preceptos societarios hoy derogados, según el cual “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad“.

La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son “res inter alios acta” y no puede quedar afectada por los mismos.

Su validez ha sido puesta de relieve por esta Sala en SSTS 128/2009 de 6 de marzo , 138/2009, de 6 de marzo , y recientemente la 306/2014, de 16 de junio que invoca aquellas, que han declarado que los pactos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. La primera afirma que, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas.”

“EN el presente caso, el contrato parasocial se suscribe, por una parte, INVERSIONES XXXX S.L., como socia y administradora única de la demandada, XXXXX SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la estipulación tercera del contrato, y Don Jerónimo , por otra.

No hay más socios que intervengan en el contrato parasocial, y además, INVERSIONES XXX, S.L. es -o era, antes de la aportación del solar- socio único y administrador de XXXX SUELO S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la sociedad XXXX SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio “in natura” , las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones. “

 

 

 

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DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

El derecho de información de los accionistas en las SA está regulado en el art 197 de la Ley de Sociedades de Capital –en adelante LSC.

Artículo 197 Derecho de información en la sociedad anónima

1. Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

4No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

La reciente STS 4950/2013 de 19-9-2013, rec. 1643/2013, vista por el Pleno de la Sala Primera del TS, aclara significativamente el contenido del derecho de información así como los requisitos mínimos para exigirlo.

La STS, FV Sexto, nos explica en qué consisten los documentos obligados a facilitar al accionista:

“La sociedad está obligada a facilitar al accionista que lo solicite, de manera inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta (los que integran las cuentas anuales), así como, en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas, y además este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la convocatoria de la junta. Pero el derecho de información del socio, en su faceta de ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, no queda limitado a obtener estos documentos. El socio puede necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es  posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y demás documentos complementarios. Tales datos globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el interés del accionista por obtener información sobre estos. Y es legítimo que en ocasiones pida también conocer los documentos contables, en un sentido amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores.”

Por otro lado, esta STS nos explica que, para decidir sobre la corrección del ejercicio de derecho de información del accionista, cuando se solicitan documentos contables en sentido amplio, se convoca la junta general de aprobación de las cuentas anuales y la censura de gestión social; la solicitud del accionista ha de cumplir una serie de requisitos

  1. La conexión con el objeto de la junta; a tales efectos ha de tomarse en consideración que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir también a otras finalidades, lo que explica que el art. 112.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) prevea en ciertos casos que la información sea facilitada por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. No es precisa una relación “directa y estrecha” entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 ).
  2. La solicitud de documentación ha de ser realizada en el momento adecuado: si es por escrito, desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración.
  3. Que no perjudique los intereses sociales, si bien no procederá la denegación de la documentación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.
  4. Que su ejercicio no se realice de forma no abusiva, objetiva o subjetivamente.

Normalmente la solicitud, a través de los órganos jurisdiccionales del ejercicio de este derecho, por parte de los socios, es la antesala de una acción de responsabilidad contra el administrador. Por eso, hay que prestar especial atención a en qué forma se solicita el ejercicio de este derecho ante la Junta General.

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