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CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE R.P. PERS. JCAS

Como no siempre uno tiene el tiempo que desea y esta semana hay que hablar de dos cosas y una de ellas, ¿quién será el presidente del gobierno?, no tengo ni idea.

Por lo tanto, voy a hacer una breve referencia a la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

En primer lugar os dejo el enlace a la circular; aquí.

En segundo lugar os dejo varios enlaces que os van a hacer la vida más fácil y a mi hacer un post sin pegar palo al agua.

Un post completo, completo; haciendo una búsqueda de quienes se esfuerzan.

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25 enero, 2016 · 15:16

Letrados asesores para órganos de administración.

En un lugar de la Mancha, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un letrado de los de Código en astillero, Castán antiguo, toga flaca y bolígrafo corredor.

Hoy vamos a hablar de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles.

Esta norma, publicada en el BOE el 3 de Noviembre de 1975 solamente ha sido modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, introduciendo el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Vayamos por partes.

Esta antiquísima norma (fue aprobada con Franco vivo) exige que las sociedades mercantiles nombren un letrado asesor del órgano individual o colegiado que ejerza la administración en determinados casos.

DOMICILIO DE SOCIEDAD MERCANTIL

CARACTERÍSTICAS (pueden darse alternativamente)

EN ESPAÑA

Capital igual o superior a 300 mil euros

  Volumen negocio último ejercicio igual o más 600 mil euros
 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

FUERA DE ESPAÑA

Volumen de operaciones en sucursales o establecimientos igual o mayor a 300 mil euros

 

Personal fijo de más de 50 trabajadores

Entonces, independientemente del tipo de órgano de administración, si la sociedad mercantil, independientemente del tipo de sociedad mercantil, deberá tener un letrado asesor del colegio profesional del domicilio de la sociedad.

Creo que hoy en día carece de sentido esta limitación por la liberalización de la profesión de abogado y la eliminación de este tipo de cortapisas.

La función del letrado asesor es asesorar. No nos rompamos la cabeza. En particular deberá “asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”, ex art 1.3 in fine.

El art 1.5 establece que: “Cuando la Sociedad, incluida en alguno de los supuestos del párrafo uno de este artículo, cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, con las condiciones previstas en el propio precepto, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la presente Ley atribuye al Letrado asesor”

Es decir, las funciones se pueden solapar. La responsabilidad son diferentes. No es lo mismo ser miembro de un consejo de administración con una eventual responsabilidad tanto penal como civil por las decisiones allí tomadas con la responsabilidad profesional de un letrado asesor que puede tener un criterio diferente de según que profesionales o administraciones y que ello no implica ser responsable.

Por último vuelvo al el art 1.4. que dispone: “El incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador.”

Me interesa por lo siguiente. No hace mucho, publiqué un post titulado Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal que basé en la teoría de Luis Cazorla sobre “El deber de diligencia del administrador social y los programas de cumplimiento penal.

Bueno pues este artículo de una ley de 1975 me lleva a una, ¿absurda?, conclusión y es que la inexistencia de asesoramiento al órgano  que ejerza la administración por parte de un letrado asesor, en sociedades mercantiles, (y cooperativas, según algunas normas autonómicas que no vienen al caso), que además deben estar documentadas en las deliberaciones, deben ser objeto de valoración a efectos de tener en cuenta la buena fe a efectos de diligencia del administrador en la toma de decisiones en una eventual acción de responsabilidad y debería ser contemplado como estándar de diligencia de los protocolos de compliance penal  a efectos de considerarlo como un riesgo en los análisis de toma de decisiones.

No es tan extraordinario, hoy en día, la existencia de sociedades con un volumen de negocios de 600 mi euros, o Capital social de más de 300 mil (si, en 1975) en donde un administrador único o varios solidarios/mancomunados no tiene un letrado asesor en las deliberaciones de su toma de decisiones, (Algo menos habitual en los Consejos de Administración).

Así que… ahí lo dejo que no soy académico, investigador ni nada que se le parezca.

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6 enero, 2016 · 18:11

Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

La primera vez que escuché o leí a alguien tratar este tema desde este tema fue a Luis Cazorla en un programa formativo que organizó mi despacho, Legistel, con la Escuela de Negocios de las Islas Canarias allá por principios de noviembre y que Luis esbozó en un breve post.

Lo que yo entiendo como concepto fundamental de esta innovadora forma de ver esta nueva regulación es el concepto de la actuación de buena fe a efectos de diligencia del administración con la toma de decisiones regulada como procedimiento en si misma pues ya sabemos que lo que parece una buena decisión empresarial hoy quizás pasado mañana sea un desastre porque cae el petróleo o una ilógica y desastrosa decisión hoy es el pelotazo absoluto del mes que viene. Tal y como expone el Dr. Cazorla:

 

(…)programas de cumplimiento en el marco estrictamente mercantil, esto es, como elemento cuya aprobación ha de integrarse en el adecuado cumplimiento del deber de diligencia del ordenado empresario que el administrador social debe satisfacer, y cuya infracción podría dar lugar a acciones de responsabilidad frente a administradores sociales. En este sentido, me parece posible relacionar el artículo 31 bis del CP con los artículos 225 y 226 de la LSC, muy en particular, la protección de la discrecionalidad empresarial o business judgement rule a la que el artículo 226 de la LSC hace referencia. En dicho precepto en el marco de las decisiones estratégicas o de negocio, se protege la actuación de los administradores sociales cuando actúan de buena fe, informados, sin interés particular, y con sujeción a un procedimiento de toma de decisiones. Este proceso o procedimiento de toma de decisiones bien puede servir de nexo, entre el programa de cumplimiento penal con el deber de diligencia del administrador social en el plano normativo, más allá, de su lógica conexión teórica.

Este concepto creo que tendrá mucho recorrido. De hecho, el post de hoy surge porque leí ayer en el blog Almacén de Derecho por Adán Nieto y Patricia Pérez que adoptan el planteamiento similar al de Luis Cazorla, pero no tan preciso, al entender que:

“Cuando la falta de adopción o la adopción ineficaz de un programa de cumplimiento ocasiona daños a una compañía (imposición de multas, reclamaciones civiles, pérdidas de oportunidades de negocio…) puede afirmarse que los administradores han infringido sus deberes de diligencia en la gestión de la empresa social.”

Sin embargo, en este último trabajo no puedo compartir los criterios de los que parte cuando plantean inicialmente que:

La finalidad última del derecho penal cuando sanciona a las personas jurídicas es incitar  a sus dirigentes a que adopten un sistema de autorregulación interno que les lleve a prevenir, detectar y sancionar las infracciones de sus empleados y dirigentes. .  Como también todos sabemos, para que el derecho penal sea eficaz éste no puede actuar como una suerte de “llanero solitario”. Las armas del derecho penal, por muy temibles que parezcan, en realidad son un tigre de papel si no van acompañadas de otros controles sociales o jurídicos que empujen en la misma dirección

 (…)La asociación que existe actualmente entre responsabilidad penal (o sancionadora) de personas jurídicas y programas de cumplimiento quizás puede dar a entender que en este caso, al legislador se la ha ido la mano y ha utilizado la responsabilidad penal como prima ratio, sin ensayar antes otros medios de coacción, con idéntica finalidad..”

Como contrapunto a estas premisas de las que parten en este artículo. La realidad practica, como así nos expuso en el Programa Superior de Compliance de la ENIC, el Sr. Juan Antonio Frago, Fiscal, editor del blog, En Ocasiones Veo Reos, es que la Jurisdicción Penal actuará directamente contra la persona jurídica independientemente de si tiene implementado, con correcta ejecución, el sistema de cumplimiento normativo.

De hecho, como muchas gente preveía, a efectos de atenuación o exención de responsabilidad es una cuestión de valoración del juez de lo penal. Esto tiene una consecuencia muy evidente: la persona jurídica se sentará en el banquillo como acusado y ya veremos si las pruebas que se practiquen en el plenario permitirán desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, en todo caso, la persona jurídica está allí sentada.

La finalidad del Derecho Penal más allá de construcciones teóricas, yo no soy académico, es castigar un comportamiento que pudiera ser constitutivo de delito. Si la persona jurídica no realiza acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de delito no necesitará atenuar ni eximir su responsabilidad. En este sentido, considero que el derecho penal es la guillotina y que los controles sociales y jurídicos es lo mínimo que debe existir.

La conclusión de del trabajo de almacén de derecho, al menos el que yo entiendo, es que:

“Quizás algún día nos ocuparemos con más detenimiento de la extrema importancia que tiene un buen análisis de riegos para excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero lo que ahora debemos acentuar es que realizar un correcto análisis de riesgos es presupuesto de la aplicación de la regla del juicio discrecional (business judgment rule) y, por consiguiente, de la exención de responsabilidad, si los administradores.”

 

En mi particular opinión, la cuestión no es realizar un correcto análisis de riesgos, más o menos extenso, no solo a la estructura de la mercantil y a aquellos operadores con los que tiene relación la misma, véase proveedores, clientes, colaboradores, etc. No olvidemos que en el 31 bis CP la exención y/o atenuación de la pena viene con la adopción Y ejecución eficaz del programa de cumplimiento.

Entiendo que la cuestión en este planteamiento será que la toma de decisiones sujetas a la discrecionalidad empresarial tenga un procedimiento previamente establecido para la toma de decisiones en su propio programa de cumplimiento normativo o, ¿por qué no?, en sus estatutos, que:

  •  a) Desde una óptica de un consultor pueda “positivizar” a través de una norma de soft law – estatutos o programa de cumplimiento- dichos procedimientos, de conformidad con el art 226.1 LSC in fine, cuando finaliza: “(…) y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” y que, tal y como afirma Luis Cazorla, sea objetivización de la toma de decisiones sea lo que, desde una óptica mercantil, ampare, ex art 226 LSC, a los órganos de administración; y,
  • b) desde una óptica penal, esa toma de decisiones previamente establecida y conocida por cada uno de los cargos/puestos/órganos, según sus competencias y funciones en la organización, permita la acreditación del cumplimiento y eficaz ejecución de los programas de cumplimiento a efecto de su posterior acreditación ante un juzgado de lo penal.

 

Seguramente, de este tema podremos leer muchas monografías mejores que este post y, desde luego mejor fundamentadas.

Un post que trae su origen en un innovador planteamiento por primera vez expuesto por el académico Luis Cazorla en Tenerife. (Esto último es la cuña del fantástico Programa Superior de Compliance de la ENIC organizado por mi despacho, Legistel, que aporta, a través de sus magníficos ponentes, estas cosillas innovadoras al Derecho Mercantil patrio)

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5 diciembre, 2015 · 11:50

¡!!!El compliance penal ya estaaaaa aquiiiiiií!!!!!!

¡!!!El compliance penal ya estaaaaa aquiiiiiií!!!!!!

Señoras y Señores, Ladies and Gentleman, niños y niñas y señores del público.

Hoy tenemos la primicia del mundo mundial -salvo error u omisión de esta parte-.

La sentencia de corta y pega de hoy tiene el mismo interés que el primer video de you tube, el primer perfil de feisbú o el primer tweet. Dice el primer tweet de la CIA que “We can neither confirm nor deny that this is our first tweet”. Nosotros tampoco podemos confirmar ni desmentir que esta sea la primera sentencia pero el TS habla de –un OHHHHH de los lectores-:

modelo de responsabilidad por el hecho propio o una fórmula de heterorresponsabilidad

Pues bien, la STS 3813/2015, de 2-9-2015 ; Id Cendoj: 28079120012015100522 pivota sobre un delito de estafa y el TS (ojo spoiler de la sentencia: casa y absuelve a la empresa condenada por los efectos extensivos del art 903 LECRIM:

“Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso”

A los efectos de este post da igual los hechos probados puesto que absuelve. También nos da igual la aplicación del efecto extensivo del recurso al ser favorable. Lo que importa es el ansia que percibimos del TS cuando afirma,, en su FJ3º que:

“3.- Este pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la condena de la entidad XXXX, que también ha sido declarada autora, al amparo del art. 31 bis del CP de un delito de estafa.

La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad ( art. 5 CP ). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP . Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.

El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad XXXX, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes.

¿Esto tiene alguna lectura más?:

  • NO hay pronunciamiento de la Sala que parece ansiosa por resolver.
  • ¿qué opción dice plantear? ¿hecho propio o heterorresponsabilidad?
  • Si la persona física ha sido absuelta la empresa porque el hecho no es considerado delito… ¿la persona jurídica debe ser absuelta también? “sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada.”

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30 septiembre, 2015 · 8:47

¿Los Abogados somos sujetos obligados a la prevención del blanqueo de capitales?

La Ley 10/2010 de 28 de Abril de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, que transpone a la normativa Española la tercera Directiva 2005/60/CE de 26 de Octubre, desarrollada por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, establece, entre las actividades sometidas a medidas de control, la de abogacía.

Si, amigos lectores que sois abogados, somos sujetos obligados a la prevención del blanqueo de capitales. ¿Qué no habéis hecho nada al respecto? Normal, lógico y comprensible.

Aunque muchos nos podamos quejar que el Consejo General de la Abogacía Española no haga nada por nosotros, creo que no es una apreciación correcta. El CGAE hace bastante por el colectivo pero, a veces, el colectivo no nos molestamos en leer lo que se publica en su web.

Hoy traigo el informe de medidas y recomendaciones para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo realizado por la Comisión Especial para la Prevención del Blanqueo de Capitales. Hagamos caso y agradezcamos estos esfuerzos.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/RECOMENDACIONES-PBC-ABOGADOS-CGAE.pdf

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Diferencia entre el concurso de normas, concurso ideal-medial de delitos y concurso real.

 Hoy en nuestra humilde sección de corta y pega de Derecho Penal os traemos la STS de la Sala 2ª -claro está- 1396/2015, rec 10738/2014, resolución 163/2015 de 24-3-2015, Ponente: Perfecto Agustín Andrés Ibañez.

Dice un fiscal amigo mío que los temas penales se ganan y se pierden en la Parte General. Tiene toda la razón del mundo, lo que me fastidia bastante. Esta ST tiene, en mi particular opinión, un elemento didáctico muy interesante en donde nos explica sobre el concurso de normas, el concurso ideal-medial de delitos y el concurso real de delitos entre el robo con intimidación y la detención ilegal.

 “En efecto, tomando por referencia sentencias como la de nº 337/2004 de esta sala, sucede que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal de la acción en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por si misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad hubiera tenido lugar después de cometido el robo o se hubiese prolongado, de manera gratuita desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido con este, para el que, por ello, el exceso o la prolongación, ya no podría ser considerado un medio adecuado al efecto ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras)”

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Reclamación de una Comunidad de Propietarios por deudas cuando hay discordancia ente titular registral y deudor.

Hoy traemos una doctrina de Sala del TS, Sala 1ª que va a traer muchos disgustos. Seguramente a mi el primero porque tendré alguna cosa por ahí suelta que no coincida con esta forma de entender la norma.

 La STS 1536/2015, recurso 319/2013, resolución 211/2015, de 22 de abril de 2015, ponente Eduardo Baena Ruiz, fija como doctrina:

cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre”

A partir de ahí, se acaba el mundo de jauja de demandar a todos los que anden cerca a ver quien es solvente. El FD tercero es donde desarrolla esta doctrina pero como esto es un post me quedo con estos fragmentos:

 “De las dos últimas garantías se desprende que, siendo responsable del pago de los gastos comunitarios el propietario de la vivienda que lo era en el momento de producirse la obligación de satisfacerlos, sin embargo se extiende tal responsabilidad a una serie de personas, sin perjuicio del derecho de repetición de éstas contra el obligado al pago. Tales personas son:

  • el propietario actual adquirente del bien por las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por los anteriores titulares hasta el límite que ya hemos recogido, con afección real del piso o local al cumplimiento de la obligación, aunque el adquirente lo sea con título inscrito en el Registro de la Propiedad;
  • el propietario anterior que omita la comunicación de cambio de titularidad.

6 El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda:

  • cuando fuese propietario del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella;
  • cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble,
  • cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de titularidad.

Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la Comunidad de Propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza “

  1. Ahora bien, cuando la Comunidad de Propietarios además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral, será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el artículo 21.4 de la LPH , de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral, a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo segundo del mencionado artículo en su número cinco así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la deuda.

Así lo vienen entendiendo la mayor parte de los tribunales, como cita la parte recurrente, y así lo ha venido sosteniendo la DGRN con fundamento en los principios de legitimación y tracto sucesivo.

Según las RRDGRN de 30 de junio 1986, 18 de mayo 1987 y 9 de febrero 1997 “si en el momento de interponerse la demanda en reclamación del pago de los gastos de comunidad el piso o local hubiese pasado a poder de tercero en quien no concurra la condición de deudor personal de las mensualidades reclamadas, también contra aquél deberá dirigirse aquélla, pero no en cuanto a la pretensión personal de obtención de una sentencia condenatoria al pago, sino en cuanto a la real por la que se pretende el reconocimiento y traslado al Registro de una afección real, ya existente por disposición legal, coordinándose de este modo la especial protección brindada por el art. 9.5 de la LPH con los principios de legitimación y tracto sucesivo ( arts. 1 , 20 y 38 LH )”.

Reclamación de una CP por deudas cuando hay discordancia ente titular registral y deudor.

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Más prevaricación. Ahora de un juez.

Más prevaricación. Ahora de un juez.

El 30-3-2015 publicamos en este blog un post sobre la prevaricación vista a través de un par de sentencias.

Hoy hacemos una adenda -que diría una profesora que tuve de Derecho Civil- con una nueva sentencia sobre un juez que fue inhabilitado por la realización de algún que otro acto injusto a sabiendas. Mas allá del contenido, me llama la atención que en el CENDOJ lo describa con un escueto “Sentencia”.

En todo caso, hoy traemos al blog la STS 1516/2015 de 21-4-2015; Sala 2ª, rec 2196/2014. La Sentencia, que corto y pego, analiza exhaustivamente los requisitos de la prevaricación. En todo caso, recomiendo su lectura para aquellos que creen que todo vale si es para ejecutar la justicia que ellos creen que otros se merecen y que dan igual los Derechos Fundamentales si la “causa lo merece”

EL FD TERCERO, a partir del párrafo tercero:

“Con respecto al delito de prevaricación el examen ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La testifical en estas causas cede esa capacidad probatoria pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta. La base probatoria son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso. Además, también es preciso recordar como hemos dicho respecto al delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, hay que eliminar los adjetivos de resolución “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc, que hemos declarado para calificar el elemento objetivo de este tipo penal respecto a otros funcionarios públicos que no son técnicos en derecho.

Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución. En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre , el carácter objetivo de Con respecto al delito de prevaricación el examen ha de realizarse de forma especial sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas. La testifical en estas causas cede esa capacidad probatoria pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta. La base probatoria son las resoluciones cuya prevaricación es objeto de acusación y que integran el núcleo central del hecho objeto del proceso. Además, también es preciso recordar como hemos dicho respecto al delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, hay que eliminar los adjetivos de resolución “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera“, etc, que hemos declarado para calificar el elemento objetivo de este tipo penal respecto a otros funcionarios públicos que no son técnicos en derecho.

Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución. En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre , el carácter objetivo de la injusticia supone que “el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho” y ello resulta de la constatación documental de la resolución objeto de la imputación de prevaricación.

El elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión “a sabiendas“, es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.

Dijimos en la STS 571/2012, de 29 de junio , respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta “es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución”.

La jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación validas y admisibles.

En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero ) en los siguientes términos: “En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada – desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )”. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse “sic et simpliciter” los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: “La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus , una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada”.

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido. “

De la lectura de la sentencia podemos extraer detalles que complementan este último párrafo. Pero ello será un trabajo de casa que este blog también se está adaptando a las normas de Bolonia.

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Requisitos para la casación para unificación de doctrina. Contencioso.

Requisitos para la casación para unificación de doctrina. Contencioso.

Hoy volvemos al corta y pega y traemos la STS 1482/2015 de 9-4; Secc 2 Sala Tercera del TS, Ponente Manuel Martín Timón.

El supuesto de hecho consiste en el fallecimiento del causante y la Administración Tributaria Canaria gira liquidación complementaria. Tras un cúmulo de alegaciones recursos estimados y nuevos expedientes, llegamos al TEAR, a la Jurisdicción Contenciosa y al TS.

La letrada del Servicio Jurídico recurre con unas sentencias de contraste que no corresponden a los requisitos requeridos que el TS detalla en esta Sentencia:

Los requisitos de forma para la de admisión son:

  1. a) El plazo de presentación, que es el de 30 días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia ante la Sala de instancia ( art. 97.1 L.J.CA );
  2. b) La cuantía, que no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y la materia, que no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,b;
  3. c) en cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que ha de acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla. No obstante, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, basta con indicar el periódico oficial en que hubiesen sido publicadas, ( artículo 97.2, en relación con el 72.2 de la L.J.C.A ).

Los requisitos de fondo son los de identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos y el relato, preciso y circunstanciado de esas identidades e infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada ( artículos 96.1 y 97.1 de la L.J.C.A).

Haciendo referencia a estos últimos requisitos, la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2014 (recurso de casación para la unificación de doctrina 1812/2014 ), recordando una vez más lo que se señalara en la de 20 de abril de 2004 ha puesto de relieve que, “la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras”.

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Entrada y Registro. A propósito del “Asunto Rato”

Esta semana el tema estrella es Rodrigo Rato y su espectacular, cinematográfico y en riguro directo registro. Con la brevedad de un post estos podrían ser los artículos de la LECrim de más interés. Recomiendo, si queréis ampliar la lectura de este artículo de don Oscar Daniel Ludeña Benítez, en www.notificasjuridicas.com

A estas alturas de la tv movie de Rato todos sabemos que el Juez o Tribunal podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario pero siempre con el consentimiento del interesado o, a falta de consentimiento en virtud de auto motivado que se notificará al interesado inmediatamente o dentro de las 24 h de haberse dictado.

¿Qué es prestar consentimiento? Permitir ejecutar los actos de entrada y registro sin invocar la inviolabilidad del art 6 de la Constitución.

a.- Hay consentimiento

En los casos de entrada y registro con consentimiento del titular no es necesaria la presencia del Secretario Judicial. Existiendo el consentimiento del morador en la entrada y registro, la ausencia de secretario judicial y de la correspondiente acta no afecta ni constituye violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, pero priva del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio (STS. 183/2005 de 18.2), pero como diligencia policial puede incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes o testigos presenciales debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción e inmediación (STS 63/2000, 726/2000 y STC 303/93), no impidiendo en nada que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización y consentimiento de su titular. [STS 362/2011, de 6 de mayo

b.-No hay consentimiento. Requisitos fundamentales (art 569 LEcrim):

  • En presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Lo importante no es quien es el propietario sino el morador cuya intimidad será violentada. Pensemos que interesado e imputado no tienen que ser la misma persona.
  • Si no lo encontrasen o no quisiera concurrir ni nombrar representante se practicará con un familiar mayor de edad.
  • Si no lo hubiere con dos testigos del mismo pueblo. La no presencia testigos (que sustituyen la presencia del interesado) convertiría la diligencia en un acto procesal irregular por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal, pero no será una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervado mediante la autorización judicial. En su realización se habrían omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convertiría en irregular y, por lo tanto ineficaz por sí sola, para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia, pero no empecería que los hechos pudieran acreditarse con otras pruebas que acreditasen la realidad del resultado de la diligencia. [STS 261/2006, de 14 de marzo
  • SIEMPRE en presencia del Secretario del Juzgado o del servicio de guardia que levantará acta del resultado, diligencia, incidencias y que deberá ser firmada por todos los asistentes aunque podrá ser sustituido en la forma prevista en la LOPJ. La ausencia del Secretario Judicial provocará la nulidad de la diligencia.La STS de 12-4-2006, núm. 408/2006 ha destacado que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites. El Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado. [STS 381/2010, de 27 de abril (Tol 1847071)]dispuestos en la resolución judicial (STS 1189/2003, de 23-9). [STS 381/2010, de 27 de abril

  1. Otras circunstancias a tener en cuenta.

  • La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal (STS de 17 de abril de 2002)
  • Es necesario, asimismo, según reiterada jurisprudencia (por ej.: 14.11.2003) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales. (STS 262/2006, de 14 de marzo)
  • La falta de notificación al interesado es una irregularidad procesal sin trascendencia constitucional. Lo relevante con trascendencia constitucional es sólo la autorización judicial, ya que el requisito de la notificación al interesado es exigencia de derecho procesal sin alcance constitucional. Sólo en el caso de que el interesado esté a disposición judicial en situación de detenido, será precisa inexcusablemente, además, su presencia ya que la diligencia de registro dada su naturaleza es irrepetible. [STS 947/2006, de 26 de septiembre

Esto es, con la brevedad obligada en un post, algunas de las cuestiones prácticas que suscita el registro más mediático de los últimos tiempos.

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Reforma del Código Penal. Quienes no facilitan la relación de bienes en ejecución o ésta es incompleta o mendaz

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL (II). COMPLIANCE PENAL. Todos a la cárcel por no facilitar relación de bienes en las ejecuciones judiciales o administrativas

 Bienvenidos a un nuevo post del blog donde vamos a ver cómo podemos saturar más los juzgados de instrucción condenando a la mitad del mundo conocido. No digo yo que no sea necesario algún susto algún caradura pero de verdad hay que plantearse si este código penal estuviera vigente en algún país sin gestión de marketing internacional estarían todos los defensores de los derechos humanos alarmados como, quizás, esté yo.

El nuevo art 258 CP introduce el delito de impedir o dificultar el cobro del acreedor pero a la hora de no presentar la lista de bienes o bien, esta sea incompleta o mendaz.

Artículo

ACTUAL  

REFORMA

Art 258 CP

El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

«1. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.

La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.

2. La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

3. Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.»

Seguro que pensaréis que soy un loco o un burro pero lo primero que me llama la atención es la comparación con el artículo 589 LEC:

“Artículo 589 Manifestación de bienes del ejecutado

  1. Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el Secretario judicial requerirá, mediante diligencia de ordenación, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título.
  2. El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren.

(…)

En mi caso particular no recuerdo ningún ejecutado que haya presentado voluntariamente  la lista de bienes. Hay que ir al PNJ para averiguar sus sus bienes “localizables”. Ahora me pregunto: ¿el Secretario advertirá que si no presenta una lista o esta es incompleta o mendaz y dilata, dificulta o impida la satisfacción de deudor puede ser castigado con una pena de prisión?

¿Vamos a meter a todas las ejecuciones por la vía penal? ¿Los condenados en vía civil en rebeldía están cometiendo este delito cuando se ejecuta? ¿Si se notifica por tablón de anuncios y no se presenta la lista de bienes?

¿O quizá la idea del legislador sea que se impongan penas de multa a todo hijo de vecino y recaudar más?

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DDFF y carga de la prueba. Sentencias arbitrarias. Valoración del daño moral.

Como es bastante habitual el CENDOJ nos priva de un resumen en alguna sentencia más que interesante no por extraordinaria o novedosa sino por la claridad de alguno de sus fundamentos de Derecho.

 La STS 166/2015 de 17-3-2015, Sala 1ª, Rec. 2552/2012 sobre DDFF a la propia imagen y la intimidad: indemnización de daños y perjuicios.

Famosa es pillada en topless. Revistas publican y ganan un dinerillo. La famosa se enfada y demanda a la SL responsable suplica que la demandada publique encabezamiento y fallo de ST en dos diario de tirada nacional, resarcir por daños por importe de 100.000 €; ordene la entrega de originales para su destrucción, retirada de las fotos, retirada de todos los ejemplares de la revista, prohibición de reutilización de las fotos y costas.

La Sentencia es interesante en dos sentidos:

A.- Estimación por infracción procesal.

En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. Esta Sala, en STS de 5 de marzo de 2002 (rec. núm. 2196/2008 ) consideró, en un proceso cuyo objeto era la protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, que «la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) […]» y que si « conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable, menos aún podrá exigírsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso […]».

B.- Arbitrariedad de la Sentencia.

El recurso de casación se funda en infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 por la arbitrariedad de la sentencia al no haber tenido en cuenta los parámetros legales en la cuantificación de la indemnización y haber basado su decisión en la equidad, en contra de lo que establece el art. 3.2 CC .

Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 10 de febrero de 2014, rec. no 2298/2011 , y 22 de enero de 2014, rec. no 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 » ( STS de 17 de julio de 2014, rec. no 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. no 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. no 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. no 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. 2122/07 ).”

(…)

“El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 en su redacción aplicable al caso, anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, establecía que « [l]a existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

Esta Sala ha declarado en STS 5 de junio de 2014, rec. no 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)». Se trata por tanto «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

Pues bien, recordemos que:

  1. La sentencias basadas en decisiones de equidad son arbitrarias.
  2. La carga de la prueba en demandas basadas en DDFF se invierte y se desplaza a la demandada.
  3. Se presume la existencia de los daños siempre que se acredite una intromisión ilegítima.
  4. La indemnización se extiende al daño moral y gravedad de la lesión. A tal efecto debemos tener en cuenta: difusión, audiencia y beneficio del causante de la lesión.
  5. Aunque no exista prueba objetiva,, la valoración del daño moral puede ser cuantificada por los tribunales.
  6. El tribunal al que le corresponde cuantificar es el de primera instancia.

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La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá…

La STS que traemos hoy al blog expone la naturaleza jurídica de la responsabilidad que expresamente

La STS 772/2014 de 15-12-2015, ROJ 265/2015 aborda el art 172.3 LCo:

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

(…)

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena.

Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen “automático” del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal.

También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

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Reforma del código penal. Administración desleal y apropiación indebida de 31 de marzo de 2015

  En este post vamos a ver la reforma de los artículos 252 a 254 del Código Penal de 31 de marzo de 2015

Artículo

ANTES reforma

DESPUÉS reforma

252

Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

«1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.»

253

Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

«1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.»

254

Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

«1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.»

La primera novedad es que se modifica la rúbrica de la Sección 2ª del Capitulo VI del Título XIII del Libro II, que pasa denominarse “De la administración desleal” y que comprenderá solamente el artículo 252 CP.

Se añade una Sección 2.a bis al Capítulo VI del Título XIII del Libro II, con la rúbrica «De la apropiación indebida», que comprenderá los artículos 253 y 254.

De este modo se delimita claramente la administración desleal de la apropiación indebida puesto que, en la práctica, se venían calificando de manera alternativa en las conclusiones finales.

De este modo, la administración desleal se convierte en un delito patrimonial del que puede ser víctima todas las personas, físicas y jurídicas, y no solamente las sociedades.

Es curioso los efectos que puede desplegar el art 252 cuando refiere como hecho típico el administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad” que nos lleva a pensar en una eventual malversación de fondos públicos como forma de administración desleal y “las infrinjan excediéndose en el ejercicio”.

Los arts 253 y 254 CP diferencian de quien recibe las cosas en depósito, comisión custodia, etc de quien, ex art 254 CP, fuera de los supuestos del art 253 se apropiare de cosa ajena. Diferenciando de sobre si la recepción de la cosa es basada en una relación de confianza, tenga el origen que sea, de quien no tiene esa relación de confianza.

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La prevaricación vista a través de un par de sentencias

Uno de los delitos de moda es la Prevaricación tanto en su versión genérica, ex art 404 o 405 CP; como en la versión estrella que es el artículo 320 CP de prevaricación urbanística u otras como la prevaricación judicial , ex art 446 o 447. CP

En febrero del 2015 el TS ha dictado dos ST, una STS 817/2015, resolución 152/2015 de 24-2; y otra la STS 440/2015, resolución 62/2015 de 17-2;

 Me interesa para el post la primera. Alcaldía que promueve una oferta de empleo público y se enreda la cosa un poco.

La STS 18/2014, de 23 de enero , con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1) el servicio prioritario a los intereses generales;

2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y

3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ).

Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de la Sala -SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con referencia de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

– en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

– en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

– en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

– en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto

– y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Debemos traer a colación la STS 497/2012 DE 4-6-2012:

“Aunque ya se han hecho anteriores referencias a ello, conviene, por último, insistir en que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen como función alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). El procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de orden de la administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. El procedimiento tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y otra de mayor trascendencia dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (arts. 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992).

                      

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. El art. 63.2 de la Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre, o núm. 76/2002, de 25 de enero, no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento.” Pág 225 del cuaderno de jurisprudencia elaborado por el gabinete técnico de la Sala Segunda.

Decía la Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , en la misma línea interpretativa que otras muchas, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.”

Respecto de la arbitrariedad, en la STS 743/2013, de 11 de octubre , “que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la STS 743/2013, de 11 de octubre , que la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.

En este sentido, como recordábamos en la STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones.

En esta misma línea, respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.

La citada STS 815/2014, de 24 de noviembre , remitiéndose a otras anteriores, como la STS 331/2003, de 5 de marzo , precisa que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, en que es patente la desviación del Decreto.

En definitiva, como señala la STS 733/2014, de 28 de octubre , se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; 766/1999, de 18 mayo ; y 2340/2001 , de 10 de diciembre).

La STS 815/2014, de 24 de noviembre , dice, citando la STS 766/1999, de 18 mayo , que el elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa viene legalmente expresado con la locución “a sabiendas». Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que, como se indica en la Sentencia de 29-10-1998 , a la que también se remite, la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido

La realidad es que la prevaricación es un delito complicado y complejo. En un delito de gran repercusión social. Pero, en mi humilde opinión, hemos perdido un poco el norte criminalizando conductas que, pese a poder ser actos nulos de pleno derecho   (además de ser nulos exigen la efectiva existencia de una indefensión), no merecen reproche penal.

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