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Guarda y custodia en exclusiva para el padre.

Guarda y custodia en exclusiva para el padre.

El 20 de febrero de 2014, hace ya dos años, tratamos el tema en este blog, aquí.

En la actualidad es común la guarda y custodia compartida. Es común que truquitos de que los padres se lleven mal ya no sirve para justificar una decisión de guarda y custodia a favor de uno de los progenitores.

En este blog hemos tratado profusamente estos temas. Aquí , aquí y aquí

Lo que en su momento no comenté en el post de 20-2-2014 es que fue desde el despacho donde llevamos ese asunto en instancia y que fue resuelto por la AP de Tenerife confirmado todas nuestras pretensiones cuya valoración de la prueba en instancia entiende que

destaca que el menor ha convivido con ambos progenitores de forma alternativa, que esta situación se modifica unilateralmente por la recurrente un mes antes del dictado del Auto que la juzgadora atribuye a la recepción de la demanda de divorcio que interpone la apelada, o el restringir la comunicación con el menor con su padre por discusiones entre ambos progenitores, o ambas cosas”

La STAP Tenerife es de 10-6-2015, ST 334/2015, rec 224/2014, roj SAP TF 656/2015:

En el caso de autos la sentencia recurrida ratifica las medidas que acordó en el Auto de medidas provisionales dictado el 16 de diciembre de 2013, muy próximo, por lo tanto, al de la sentencia, argumentado que no se han modificado las circunstancias que las motivaron, y dando por reproducido su argumentación, añadiendo que en el padre siempre ha primado el interés del menor.- De la revisión por el sistema informático de los razonamientos vertidos en la antes mencionada resolución, se destaca que el menor ha convivido con ambos progenitores de forma alternativa, que esta situación se modifica unilateralmente por la recurrente un mes antes del dictado del Auto que la juzgadora atribuye a la recepción de la demanda de divorcio que interpone la apelada, o el restringir la comunicación con el menor con su padre por discusiones entre ambos progenitores, o ambas cosas.-

(…), el menor se encuentra bajo la custodia paterna, sin que incidencia alguna conste a la Sala, por lo que debe presumirse que se desarrolla satisfactoriamente para el menor, de modo que una alteración de dicho régimen de custodia, observado el tiempo transcurrido, en absoluto es aconsejable para la estabilidad emocional del menor acordar un cambio de custodia.- Y, en segundo lugar, atendiendo a que el Ministerio Fiscal, en su especial función de defensa de los menores en este tipo de procedimientos, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida”

Lo interesante de este asunto, al menos así lo entendimos en su día y lo planteamos, fue el cambio de conducta de la madre al recibir la demanda de divorcio y la aplicación de estos truquillos de llevarse mal con el padre para obtener la guarda y custodia. Afortunadamente, conseguimos que el tribunal entendiese que los actos contrarios a la relaciones con la familia paterna fuesen considerados contrarios al interés del menor y, en consecuencia, su madre no podía garantizar su cumplimiento. No así el padre.

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2 febrero, 2016 · 10:00

GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE. CUSTODIA COMPARTIDA. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE PROGENITORES

Hoy vamos a abordar un asunto polémico en el blog. La guarda y custodia a favor del padre.

 

Mi opinión personal es que hay que buscar el interés del menor ya sea vía custodia compartida, guarda y custodia a la madre, al padre o a los abuelos. No obstante, la custodia compartida sigue siendo novedad y la guardia y custodia al padre una situacion poco común. Es habitual ver titulares de periódicos que recojan este tipo de medidas como escasas y excepcionales en la práctica del día a día de los tribunales; aquí y aquí. Por eso abordo en este post, una reflexión, que no estudio, sobre un Auto de Medidas Provisionales confirmado en ST de Instancia en el cual el Juez dispone atribuir la guarda y custodia al padre y lo que entiendo que ha llevado a esa Resolución.

 

Desde que la Sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre; declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del MF contenido en el art 92.8 Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio; otorgando la competencia a Juez o Tribual para verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida han cambiado formas de pensar y formas de resolver por los Jueces y Tribunales. Consecuencia lógica de que no haya un MF pidiendo la no aplicación de la custodia compartida.

 

La STS 257/2013, de fecha 29/4/2013 estableció los criterios para acordar la guarda y custodia compartida, aquí:

“Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

Pero no solo eso, es posible que esta sentencia haya sentado las bases para un cambio en la dinámica o espíritu del otorgamiento de la guardia y custodia. Se que es una afirmación polémica y desde luego no es fácil explicarlo en un post.

Mi afirmación se basa en conversaciones con órganos jurisdiccionales del estado en pasillos. Algunos comentan que comienzan a ver de otro modo las situaciones de guardia y custodia a favor de padre.

No pocas personas entienden (y cada día más Jueces y Tribunales) que en estas cuestiones de familia es de aplicación el principio de igualdad del art 14 de la Constitución y deberá atribuirse dicha guarda y custodia atendiendo a otros parámetros. La STAP TENERIFE de 31 de mayo de 2013 aborda esta situación de la igualdad: “deberá determinarse cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; (…)”

Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guardia y custodia a uno de los progenitores ha cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución” –yo diría que las resoluciones en este sentido del TC y el TS han inspirado a resolver en este sentido, pero bienvenido sea- “siendo también el reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entres ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años” (Ley 11/1990 de 15 de octubre, aquí).

Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, antes las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como regla, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencias víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas en incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas”

En esta STAP se apoya un Auto de Medidas Provisionales  de 16 de diciembre de 2013; medidas que fueron confirmadas en ST de 11 de febrero de 2014, que conceden la Guarda y Custodia al padre.

Este Auto, a continuación de exponer el criterio de la AP de SC de Tenerife, entiende que “en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al plano de igualdad en el que se sitúan ambos progenitores en relación a la atribución de la custodia, estimamos que la custodia debe ser atribuida el padre

En este supuesto, el menor había convivido con ambos progenitores que mantenían una relación razonable en interés del menor y el padre veía a diario a su hijo. La situación varia cuando la madre decide unilateralmente que el padre solo vera a su hijo dos tardes a la semana y el resto de las tardes será cuidado por familiares de la madre.

El Auto razona que el cambio de actitud de la madre se debió “o bien a la recepción de la demanda interpuesta por su marido (pues coincide la fecha con la toma de decisión) o bien la utilización de la privación de la compañía del niño como una especie de “castigo” hacia su marido cuando discutían, o a ambas cosas conjuntamente” “Todo ello nos hace inclinarnos a favor de una custodia al padre, pues entendemos que hasta ahora es quién parece haber atendido más a los intereses de su hijo que a los suyos propios”

El juzgador ha entendido el “egoísmo” de la madre como elemento “diferenciador” o sustancial para alterar la situación de igualdad de ambos progenitores.

 

El sentido común nos dice que este tipo de decisiones son lógicas y razonables; los progenitores son iguales y los pequeños detalles (y no tan pequeños) deberían hacer quebrar el principio de igualdad hacia alguno de ellos. Sin embargo, la experiencia nos dice que la quiebra del principio de igualdad a favor del padre no es tan común.

 

(Nota: los subrayados y negrita son nuestros) 

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