Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Sentencias de interés

En la sección local de hoy, en una doble pirueta mortal con tirabuzón del corta y pega, el más difícil todavía, traemos la SAP de Tenerife de 23-6-2017, rec 420/2017, ECLI: ES:APTF:2017:847, en donde aborda un problema muy de aquí sobre el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sentencia hace una remisión -dicho en términos de defensa- a la STS 167/2017 de 20-1-2017 sobre mismo demandado.

Son unas sentencias extensas pero si alguien tiene un asunto de esta naturaleza son una verdadera maravilla para guiarse.

PD.- La foto esta sacada del Heraldo. Espero no cabrear a Juan Tamaríz. Chararanarannnnn

 

 

 

 

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23 noviembre, 2017 · 9:27

Falta de presentación al cobro de las cuotas del préstamo. Posibles efectos.

Hoy, en la sección local de nuestro corta y pega, traemos a colación la STAP de Tenerife de 23-6-2017, rec 766/2016, sobre el vencimiento anticipado del un préstamo al consumo de un coche.

Los hechos sintetizados son estos:

  • A contrata un préstamo para la compra a B.
  • A no paga a B y B vence con dos cuotas impagadas el préstamo.
  • B demanda a A.
  • El juzgado de instancia dice que no cabe vencimiento anticipado y desestima.

La Audiencia dice:

Tiene razón la sentencia de instancia cuando señala que al no haberse acreditado la falta de presentación al cobro de las cuotas del préstamo, no concurre causa para dar por vencido el contrato de préstamo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien la demanda que inicia el juicio monitorio señala que se ha dado por vencido anticipadamente el contrato en el mes de noviembre de 2014, es decir, más de dos años después de que el actor dejara de pasar al cobro las cuotas, y que en ese periodo de tiempo la actora no cumplió con la obligación contractual de presentar la cuotas al cobro, no podemos obviar que nos encontramos en un juicio ordinario en el que, cuando se interpone la demanda el uno de septiembre de 2015, el contrato ya había vencido según resulta de la documentación que acompaña al mismo, en concreto, el plan de amortización del préstamo que señala que la última cuota que debía abonar la demandada era la del mes de junio de 2015, es decir, que cuando se interpone la demanda de juicio ordinario, no es que se haya procedido al vencimiento anticipado del contrato, es que en esa fecha ha expirado el plazo contractual previsto para la devolución del mismo mediante las cuotas que el propio contrato especifica.

La sentencia de instancia debería ser confirmada si nos encontráramos ante el ejercicio de una acción ejecutiva de títulos no judiciales o si tomáramos como referencia la fecha de interposición del juicio monitorio, pero si tenemos en cuenta que nos encontramos en un juicio ordinario declarativo en el que se pide el cumplimiento por la prestataria de la parte del contrato que falta por abonar, y que esa petición se efectúa mediante la presentación de la demanda de juicio ordinario cuando ya ha transcurrido el plazo previsto para la devolución del préstamo, debemos convenir que no puede hablarse de vencimiento anticipado del contrato cuando el último plazo que debía abonar la demandada vencía tres meses antes de la presentación de la demandada, momento en que ya deja de tener relevancia si la actora presentó al cobro las cuotas, reconocido como es por la demandada el impago de la mismas.

Cuestiones:

  • No haber acreditado la presentación al cobro de las cuotas nos puede dar una oportunidad de jorobar a un acreedor, a ojos de la AP Tenerife. ¿En el propio contrato no se obligan al pago mensual?
  • Si no pagas durante más de dos años, ¿qué esperas Jeremías? Los milagros a Lourdes.

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21 noviembre, 2017 · 19:10

El peligro de los telepredicadores.

El peligro de los telepredicadores.

El post de hoy no va a ser el habitual corta y pega. Espero que los miles del fans del blog no se cabreen en masa y vayan a otros blogs de corta y pega. Hoy voy a hablar del peligro de los telepredicadores a la hora de que ciertos clientes influenciables tomen decisiones.

Debo aclarar que estoy en el turno de oficio en derecho civil desde hace muchos años. Es en el único que entré y me mantengo.

En este ámbito he visto un poco de todo. Sobre todo en la época de tantos cambios con las primeras sentencias de TJUE y el tema de cláusulas abusivas y derecho hipotecario.

Pues bien, el peligro de los telepredicadores viene por la actitud que adoptan algunos cliente creyendo en la bondad infinita de las informaciones parciales de la televisión. Clientes que les hacen creer que la nulidad de las cláusulas abusivas implica que no iban (van) a pagar un duro del dinero que recibieron o que tienen una posición de fuerza en una negociación porque su habilidoso abogado ha conseguido que lleven varios (más de 5) años sin pagar un euro utilizando su inmueble con total normalidad.

He visto como, al amparo de: “escuché en la radio que eso se podía hacer”, pretenden poner en jaque a un acreedor dispuesto a perdonar deudas de muchos miles de euros, intereses y costas por recibir un inmueble en buenas condiciones, con la peregrina argumentación quiero pagar pero no me dan la oportunidad de tener una renta de supervivencia.

He visto como, al amparo de: “ví en la tele que le habían parado un desahucio y que tuvieron que dejarles vivir allí” no quieren cerrar acuerdos muy beneficiosos porque no le han contado el final de la historia que suele acabar con una comisión judicial, la policía y un LAJ echando a la gente del inmueble sin casa, sin dinero y con las mismas deudas.

No hagan caso a los telepredicadores. Si la vida/justicia les da una nueva oportunidad en la vida aprovéchenla. Nadie está libre de que en un momento de su vida le vaya mal la salud, los negocios o su vida personal. Todos podemos estar/entrar en una crisis pero si les hacen caso a los telepredicadores no habrá una nueva oportunidad.

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10 noviembre, 2017 · 14:45

Soy autónomo. ¿Me puedo deducir casa y comida?

Entró en vigor hace unos días la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

Tampoco es que este blog tenga muchas referencias a este tipo de cosas pero como diría @leogance todo lo que sea pelear contra el Sheriff de Nothingam es bueno. No recuerdo de quien era una cita que decía algo así como que todo contribuyente tiene la obligación -que no el derecho- de pagar lo menos posible a la hacienda pública dentro de la legalidad vigente. Pues eso.

Pues el artículo 11 de la ley regula la “Deducibilidad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los gastos de suministros de la vivienda parcialmente afecta a la actividad económica y de los gastos de manutención incurridos en el desarrollo de la actividad

Se modifica la regla 5.ª del apartado 2 del artículo 30 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma:

«5.ª Tendrán la consideración de gasto deducible para la determinación del rendimiento neto en estimación directa:

  • a) Las primas de seguro de enfermedad satisfechas por el contribuyente en la parte correspondiente a su propia cobertura y a la de su cónyuge e hijos menores de veinticinco años que convivan con él. El límite máximo de deducción será de 500 euros por cada una de las personas señaladas anteriormente o de 1.500 euros por cada una de ellas con discapacidad.
  • b) En los casos en que el contribuyente afecte parcialmente su vivienda habitual al desarrollo de la actividad económica, los gastos de suministros de dicha vivienda, tales como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.
  • c) Los gastos de manutención del propio contribuyente incurridos en el desarrollo de la actividad económica, siempre que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago, con los límites cuantitativos establecidos reglamentariamente para las dietas y asignaciones para gastos normales de manutención de los trabajadores.»”

A mi me interesa el último párrafo porque M. Á., un amíguete jubilado que era inspector de hacienda, siempre me dice que no ponga nunca el recibo de las comidas que me van a cascar los recargos e intereses correspondientes porque eso no es deducible.

Pues para deducir los gastos de manutención hay que cumplir los siguientes requisitos:

  1. Incurrido en desarrollo de la actividad económica. Pues aquí ya tenemos un concepto jurídico indeterminado porque he visto inspecciones en donde discuten el leasing de un coche a un autónomo que tiene que conducir una hora hasta llegar a su oficina bajo la contundente argumentación de: pues vaya en autobús que eso si se deduce.
  2. Que se produzcan en establecimientos de restauración y hotelería. Bien. Eso es bueno. Pero mejor no vayas a un “super” en Londres que el bocadillo frío de allí no deduce.
  3. Se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago. Bien. Lo veo bien. Ahora que no vengan los bares a decir que menos de 6 euros no cobran en tarjeta.
  4. Limites cuantitativos reglamentariamente para dietas. Esto es lógico y razonable. Guiski, ostras y percebes te los pagas tú.

Lo malo es la entrada en vigor. A partir del 1 enero de 2018. Hasta entonces le seguiré haciendo caso a M.A. y no meteré la factura del bocadillo y el refresco que suele ser mi comida por la semana

Disposición final decimotercera Entrada en vigor

La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción de:

a) Los artículos 1, 3, 4 y 11 y las disposiciones finales primera, segunda, tercera y novena, que entrarán en vigor el día 1 de enero de 2018.

b) La disposición final cuarta, que entrará en vigor el día primero del segundo mes natural siguiente a la entrada en vigor de la disposición final segunda.

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8 noviembre, 2017 · 18:37

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

El corta y pega de hoy es la primera sentencia que me sale en el CENDOJ.

Evidentemente no soy un tipo especialmente trabajador y esta sentencia se sale de la temática mercantilista del corta y pega que había tomado el blog.

Más allá de mi concepto de esfuerzo, la verdad es que la sentencia es muy clara en un tema muy actual y, sobre todo, porque aborda la existencia de dos hijas de dos madres diferentes.

Es la STS de 17-10-2017, rec 1687/2016, 3732/2017, de Seijas Quintana, que suele ser muy claro.

La sentencia 660/2014, de 28 de noviembre recuerda, y como tal reitera, que es doctrina de esta sala que:

«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ». Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias anteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Reitera también, con cita de la sentencia 426/2013, de 17 de junio que:

«El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Y no se infringe por lo siguiente:

1.- El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.o y no en el 1.o del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.

2.- Es cierto que el padre de Victoria no tiene atribuida la custodia de esta hija, hermana de vínculo sencillo de Zaira , que no es parte en este litigio. Es, sin embargo, hecho probado de la sentencia que la vivienda litigiosa ha constituido la residencia familiar estable de ambas niñas, su lugar de encuentro, durante periodos amplios, pese a no ser propiedad de ninguno de los progenitores, lo que ha permitido no solo una efectiva comunicación entre las hermanas de vínculo sencillo, sino cumplimentar una de las indicaciones en las que el Código Civil objetiva el interés del menor: procurar «no separar a los hermanos» (artículo 92.5 ).

Que las hijas sean de progenitoras distintas no debe dar lugar a que esta unión entre ambas quede desfavorecida mediante la atribución del uso a la parte recurrente a través del párrafo 1.o del artículo 96 del Código Civil , por ser la progenitora en cuya compañía queda la hija. No haciéndolo, se consigue mantener el encuentro entre Victoria y Zaira en la vivienda que fue de las dos puesto que si el uso se atribuye a Zaira y su madre, bajo cuya custodia queda, se vería desplazada la otra hija menor del padre y «desfavorecidas ambas en sus necesidades de convivencia con el progenitor que tienen en común», lo que no es conforme con el interés familiar preferente y necesitado de mayor protección al entorpecer «el desarrollo vital común de las hijas, custodia y comunicación entre ellas» en los periodos de convivencia con el padre.

3.- Hay, además, otras circunstancias que impiden esta atribución del uso. Con reiteración ha dicho esta Sala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre , 426/2013, de 17 de junio ).

4.- Existe en este caso otra vivienda en la misma zona, que constituyó el domicilio de la recurrente antes de iniciarse la convivencia con el demandado, propiedad familiar, y de la que no niega que pueda utilizarla, ni opone razones para considerarla inadecuada; vivienda con «suficiente dotación de servicios y que satisface las necesidades de escolarización y desarrollo social de menores de corta edad, como ocurre con la vivienda que se debate ubicada en la CALLE000 . De modo que el uso de la vivienda que era familiar no tiene más sentido que se conceda a dicha parte, porque no se aprecia en ello un interés familiar preferente y necesitado de mayor protección».

5.- La sentencia 695/2011, de 10 de octubre estableció la doctrina siguiente: «El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

Pues bien, la vivienda que fue familiar de esta segunda relación es propiedad de los padres del demandado, por lo que atribuir su uso a la hija y a la madre que ostenta la guarda y custodia, «corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario…Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda» ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).

 

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2 noviembre, 2017 · 9:03

Las Juntas Generales “clandestinas”

Mi corta y pega de hoy es de una STS 3356/2017, de 20-9, rec 1330/2015 ­­­a la que llego a través del blog de Luis Cazorla que, a su vez, menciona al blog de Jesús Alfaro, para mi las dos referencias principales de la bitácora mercantil.

Este post no tiene otro objetivo que guardar para mi uso personal el enlace a la sentencia Y para recordarme a mi mismo que las Juntas Convocadas clandestinamente son impugnables y la Sentencia que debo citar si entra un asunto similar en el despacho:

Sobre la validez de la convocatoria, destacamos:

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

Sobre abuso del derecho:

«La apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en el examen de la prueba y circunstancias concurrentes y ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica o absurda. La fijación de la base fáctica ha de ser respetada salvo que prospere la alegación casacional de error de derecho en la valoración de la prueba. La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992 ), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 ».

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30 octubre, 2017 · 10:33

Un gran lío SOLIDARIO en twitter

El corta y pega de hoy es de un post de @alfherranz sobre lo que a él se le ocurrió titular “Solidarilaw” (madre mía cuando lea esto @apariciosan). 

Para no perder el espíritu del blog hago corta y pega:

“SOLIDARILAW

Una entrada breve para no desviar la atención de lo esencial.
Fernando Díaz Marroquín (@fdodm en tuiter) ha trabajado la ley de sociedades de capital y realizado una obra jurídica comentando la misma y poniendola a disposición en abierto para toda persona que esté interesada en la misma. Abogados y otros juristas del ámbito mercantil alaban la calidad de la misma.
La ley de sociedades de capital comentada por Fernando Díaz la teneis en drive en este enlace
Lo que Fernando pide (que no exige, ahí está la grandeza de este hombre) es una DONACION a una de las dos entidades siguientes: la Fundación Garrigou o la Fundación Aladina. Os pongo a continuación los números de cuenta por si quereis contribuir.

También agradecería toda la difusión que le podais dar a esta iniciativa, que pone en valor los aspectos positivos de las redes sociales, la importancia de la comunidad (en este caso con efectos solidarios) y eleva a un nivel superior lo que ya de por sí era un importante trabajo (la ley comentada) con una inusual mentalidad colaborativa (puesta a disposición en drive).

Las cuentas bancarias donde efectuar la donación:
Fundación Garrigou: ES21 0081 0309 7700 0161 8772 (aquí teneis enlace para hacer donativos)
Fundación Aladina ES50 0049 1838 1122 1037 4758 (aquí teneis enlace para hacer donativos)”
 Esta historia hasta fue recogida por CONFILEGAL bajo el título:
Sin duda que, @luisjasanchez, autor de la noticia, que siempre está ahí para colaborar desinteresadamente en estas cosas, también debería incluirse por su valiosa aportación.
 

 

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29 octubre, 2017 · 17:29

Transformación de SL a SA. Patrimonio No Dinerario.

En un lugar de Canarias,
De cuyo nombre no quiero acordarme,
No ha mucho tiempo que vivía un cliente
De los de buena empresa, muy inquieto,
Y con necesidad de una transformación
De una SL en una SA.

Así podría empezar un libro con probable fortuna.

Ha llegado a mis manos una Resolución de 25-7-2017 de la DGRN, publicada el 12 de agosto de 2017 (apunta @fdodm ) en virtud de la cual resuelve el recurso contra la negativa del registrador mercantil de SC de Tenerife una escritura de transformación de una SL a una SL.

Traigo esta resolución al blog porque este supuesto de hecho se me presentó en el despacho y resolví la consulta en el sentido de la DGRN (que de repente que se la cepillan en el Mercantil) pero eso, a fecha de hoy, no lo sabemos.

El art 18.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril lo dice clarito:

18.3 Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

Pese a que el artículo no distingue entre el patrimonio dinerario y no dinerario, se entiende que el informe del experto debe referirse únicamente al patrimonio no dinerario, salvo que se trate de una transformación en sociedad anónima europea (475 LSC), en cuyo caso el informe debe acreditar que la sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos, para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea (RDGRN 04.02.2014). Sólo si una norma especial exige un informe de contenido más amplio en sede de constitución de la sociedad el art. 18.3 LME habilita para su exigencia en régimen de transformación, pero fuera de los supuestos que cuentan con respaldo legal específico, no tiene amparo la exigencia de un informe con un contenido distinto al previsto legalmente (RDGRN 19.07.2016).” –Extracto de la nota 10 del magnifico texto comentado a la ley de Fernando Díaz Marroquín.

Dice la RDGRN que:

Como ya entendió este Centro Directivo en las Resoluciones de 4 de febrero de 2014 y 19 de julio de 2016, existen razones de peso para considerar que la redacción del artículo 18.3 no supone una alteración del régimen existente, en este punto específico.

En primer lugar, porque la remisión que hace el artículo 18.3 de la Ley 3/2009 al régimen de la sociedad anónima implica que el informe de experto independiente será exigible en los mismos casos en que es preciso para la constitución. De dicho régimen resulta que en ningún supuesto dicho informe abarca otra cosa que el patrimonio no dinerario y su valoración como resultaba del artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas (en la redacción que le dio precisamente la Ley 3/2009, en su disposición final primera), y como resulta hoy indubitadamente del artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, primero de los artículos contenidos en el Capítulo II, Título tercero, relativo a la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

En segundo lugar, porque de lo anterior se sigue que la remisión que hace la Ley 3/2009 al régimen, en este caso, de la sociedad anónima no puede implicar que el contenido del informe técnico de valoración sea más amplio que el previsto en la propia normativa a que se remite.

Art 67 LSC:

  1. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
  2. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.

En tercer lugar, porque la exigencia de que el informe abarque todo el patrimonio social y no sólo el no dinerario no añade ningún elemento que justifique su demanda

Pues si amiguetes, si el balance contiene elementos de patrimonio no dinerario (un ordenador, una mesa, un teléfono, un telefax, un caballo andaluz o una estantería modular) habremos de acompañar a la escritura un informe de un experto independiente.

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16 octubre, 2017 · 9:10

Responsabilidad de administradores por deudas laborales cuando hay causa de disolución.

 

En el corta y pega de hoy la cosa está en que hay una condena solidaria por una deuda laboral.

 

En primer lugar y en relación con la acreditación del interés casacional, porque la Ley de Sociedades de capital es un texto refundido de la legislación anterior en donde el artículo 367, con leves variaciones, reproduce el artículo 262.5 de la LSA , normativa que estaba en vigor en la fecha de producción de los hechos relevantes del presente caso. A su vez, tanto sobre su versión original, como sobre las posteriores y el actual artículo 367 LSC, existe ya jurisprudencia de esta sala; por lo que no resulta justificado el interés casacional alegado.

En segundo lugar, con relación al nacimiento de la obligación, hay que precisar que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

En tercer lugar, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL , ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

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11 octubre, 2017 · 9:00

Aportar una empresa en un aumento de capital.

Hoy vamos a tratar un tema aburrido: aportación de una empresa en un aumento de capital. Se puede, ¿si, no, depende?

El art 66 TRLSC establece que:

Artículo 66 Aportación de empresa 

  1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.

  2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.

El art 190 del RRMercantil establece:

Artículo 190 Aportaciones no dinerarias 

  1. Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en pesetas que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

  1. En el supuesto de que existan aportaciones no dinerarias que se hayan sometido a valoración pericial conforme alartículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133.

La DGRN en resolución de 3-1-2017, fecha publicación 25-1-2017,

En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad -cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil-). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

En caso de aportaciones conjuntas, conforme al artículo 1532 del Código Civil, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

Por tanto, cuando se trate de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil).

La SAP de Soria de 26-5-2016, St 63/2016, rec 81/2016, ROJ, SAP SO 106:2016, analiza la otra parte del :

En cualquier caso, hemos de seguir la doctrina, que sobre la materia establece la DGRN, y más en particular la resolución de 21 de junio 2012, en relación con “la posible inscripción de un aumento de capital social de una sociedad limitada, en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias”. Es decir, un caso similar al presente.

Indicándose que es necesario, en estos casos, que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias, estén debidamente identificadas. Reseñándose que en estos casos será necesario:

  • Describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales, si existieran.
  • La valoración en euros que se les atribuya.
  • La numeración de las acciones.

Añadiendo que esta exigencia, impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria, se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo – como sucedía en la escritura de diciembre 2014-, siendo la razón que siendo la aportación de los bienes individual, individual ha de ser la responsabilidad que genera respecto de cada uno de ellos, en cuanto al título y valoración.

Y así se establece en el artículo 190.1 del Reglamento de Registro Mercantil , donde señala que cuando las aportaciones fueran no dinerarias, se describirán en la escritura los bienes objeto de aportación, y sus datos registrales, y la numeración de las participaciones asignadas en pago.

Siendo el objeto de todo ello, que conforme el artículo 73 de la LSC, cada socio, responderá frente a los acreedores, cuando se trate de aportaciones no dinerarias, de la realidad de las aportaciones y de la valoración fijada para cada una de ellas en la escritura. De tal manera que deberá fijarse en la escritura de aumento de capital, mediante aportaciones no dinerarias, la valoración de los bienes aportados, y la numeración de las participaciones asignadas en pago. Para fijar, cara a los acreedores, cuál es la responsabilidad individual de cada uno de los socios.

En definitiva, la aportación de la aportación de empresa o establecimiento mercantil como unidad es una excepción a la regla general por lo que no corresponde la valoración e identificación de cada uno de los bienes de la que es titular sino que es posible la valoración en globo.

 

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9 octubre, 2017 · 13:06

Los cigarrillos electrónicos. ¿Dónde puedo fumar?

Los cigarrillos electrónicos. Una nueva realidad 2.0

 

No acabamos agosto y ya nos hemos puesto en marcha para algunas cosas.

Un cliente y, sin embargo, amigo, me hace una consulta de esas divertidas porque no hay ser humano que encuentre (la jodi) la norma que regula una serie de prohibiciones.

Bueno, pues después de una lista de Spotify, y media mañana de un 25 de agosto de 2017 (viernes) creo haber encontrado una respuesta.

 

 

La consulta de mi amigo estaba centrada en si estaba permitido usar dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados.

 

Pues entiendo que si. Quizás me equivoque.

 

La respuesta la encontré en la Disposición adicional duodécima de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Disposición adicional duodécima introducida por el número Dos de la disposición final duodécima de la Ley 3/2014, 27 marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el RD Leg 1/2007, 16 noviembre («B.O.E.» 28 marzo). Las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014.Vigencia: 29 marzo 2014 Efectos / Aplicación: 13 junio 2014.

¡Qué había que encontrarla, eh! Ojo.

Artículo 6. Limitaciones al consumo de los productos del tabaco.
El consumo de productos del tabaco deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido.

Disposición adicional duodécima Consumo y venta a menores de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares

Uno. El consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares queda sometido a las mismas previsiones establecidas para el consumo del tabaco que se recogen en el artículo 6, así como a las contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 3.

Dos. Se prohíbe el consumo de dichos dispositivos, en:

  1. a) los centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de derecho público.
  1. b) los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos.
  1. c) en los centros docentes y formativos, salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios y aceras circundantes.
  1. d) en los medios de transporte público urbano e interurbano, medios de transporte ferroviario, y marítimo, así como en aeronaves de compañías españolas o vuelos compartidos con compañías extranjeras.
  1. e) en los recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamiento destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores.

Tres. El consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares queda sometido a las mismas previsiones establecidas para el consumo del tabaco que se recogen en las disposiciones adicionales sexta, segundo párrafo; octava y décima de esta ley, resultando de aplicación a dicho consumo las infracciones contempladas en las letras a) y d) del apartado 2 y letras a) b) c) y 1) del apartado 3 del art. 19, siendo el régimen sancionador el concordante para las mismas previsto en el Capítulo V.

NOTA MIA: Estas previsiones de las disposiciones sexta, octava y décima se refieren a centros penitenciarios, la octava a psiquiátricos y la decima a centros de mayores o discapacidad.

Cuatro. En los centros o dependencias en los que existe prohibición legal de consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares deberán colocarse en su entrada, en lugar visible, carteles que anuncien esta prohibición y los lugares, en los que, en su caso, se encuentren las zonas habilitadas para su consumo. Estos carteles estarán redactados en castellano y en la lengua cooficial con las exigencias requeridas por las normas autonómicas correspondientes.

Si estas prohibiciones las comparamos con las prohibiciones a fumar el tabaco normal nos encontramos con las siguientes,

Artículo 7. Prohibición de fumar.
Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:
a) Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre.
b) Centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público.
c) Centros, servicios o establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos.
d) Centros docentes y formativos, salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes.
e) Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre.
f) Zonas destinadas a la atención directa al público.
g) Centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, salvo en los espacios al aire libre.
h) Centros de atención social.
i) Centros de ocio o esparcimiento, salvo en los espacios al aire libre.
j) Centros culturales, salas de lectura, exposición, biblioteca, conferencias y museos.
k) Salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, salvo en los espacios al aire libre.
l) Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos.
m) Ascensores y elevadores.
n) Cabinas telefónicas, recintos de los cajeros automáticos y otros espacios cerrados de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio de uso público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados.
ñ) Estaciones de autobuses, salvo en los espacios que se encuentren al aire libre, vehículos o medios de transporte colectivo urbano e interurbano, vehículos de transporte de empresa, taxis, ambulancias, funiculares y teleféricos.
o) Todos los espacios del transporte suburbano (vagones, andenes, pasillos, escaleras, estaciones, etc.), salvo en los espacios que se encuentren por completo al aire libre.
p) Estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo, salvo en los espacios al aire libre.
q) Aeropuertos, salvo en los espacios que se encuentren al aire libre, aeronaves con origen y destino en territorio nacional y en todos los vuelos de compañías aéreas españolas, incluidos aquellos compartidos con vuelos de compañías extranjeras.
r) Estaciones de servicio y similares.
s) Cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar.
t) Hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre. No obstante, podrán habilitarse habitaciones fijas para fumadores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8.
u) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados.
v) Salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados.
w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores.
x) En todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo.

 

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Responsabilidad de administradores por contrato resuelto/nulo anterior a la causa de disolución

Hoy traemos al blog. Una sentencia de interés sobre la cual no estoy muy de acuerdo. Más por sentido común que por fundamentación jurídica.

La STAP de Lleida, secc 2, de fecha 28-1-2016, rec 79/2014, resolución 45/2016, Cendoj: 25120370022016100063, no encontré si el TS ha resuelto. Si algún lector la encuentra, haced la aportación.

Mi búsqueda va más o menos por este sentido.

Consumidores que quieren resolver un contrato de 2007 ejercitando la acción en 2014. El administrador cesa en 2012 y ejercitan la acción el 367 LSC porque entienden que el patrimonio neto fue negativo en un determinado momento y, a pesar de que fue subsanado un error contable, un informe pericial pedido a través del juzgado en la AP se evacúa en el sentido de que puede existir un error contable cuya consecuencia es un patrimonio neto negativo (pero la demanda no pide la rectificación de la contabilidad ni la nulidad de los asientos contables del RM).

La sentencia que traigo entiende:

“Sin embargo, se trata en realidad de una ficción puesto que durante el tiempo intermedio el contrato puede haber desplegado efectos y, por ello, cuando se decreta la resolución del contrato, si éste hubiera sido ejecutado en todo o en parte -como en este caso-, lo que procede es la reposición a la situación existente al tiempo de su celebración, como si el negocio no se hubiera celebrado. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución. Todo ello salvo en aquellos supuestos en que los efectos retroactivos no puedan ya aplicarse, como sucede en las relaciones duraderas que ya han sido consumadas (contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento de inmuebles, en lo que la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento, que satisfacen el interés de la contraparte) en cuyo caso la resolución opera “ex nunc”, a partir de ese momento, para el futuro ( STS 22-12-2006 )”

(..)la deuda nace con la firma del contrato, perfeccionándose el mismo y obligándose las partes a cumplir las respectivas prestaciones.”

A partir de aquí, entiende que al existir una deuda ex tunc, tendrá efectos retroactivos.

También os aporto dos post que creo que permiten entender la problemática de ALMACEN DE DERECHO y otro que también me ha parecido interesante como lo aborda de MANZANO ABOGADOS

Ambos post mencionan la STS 986/2016 – ECLI: ES:TS:2016:986 de 10-3-2016 que dice:

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

 

8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

 

Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación.

Me parece interesante la aplicación de “y” cuando menciona los requisitos: 1) hecho resolutorio y 2) ejercicio de la facultad resolutoria.

 

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17 julio, 2017 · 20:19

Declaratorias de Jurisdicción. El extraño caso de las cláusulas arbitrales.

Esta semana de tanto trabajo y esfuerzo nos estamos dedicando al cachondeíto del corta y pega que, por otro lado, ha catapultado a la fama allende los mares a este humilde blog.

Hoy traemos la STS 2500/2017, ST 409/2017, de 27-6-2017, cendoj 28079110012017100371 sobre una declinatoria por sumisión a arbitraje.

La Sentencia, FD 3º, analiza la “Extensión del enjuiciamiento del convenio arbitral que debe realizarse por el órgano jurisdiccional para decidir sobre la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje”

Como resumen, cuando hay una cláusula de sumisión al arbitraje, estaba la tesis del principio kompetenz-kompetenz que es una especie de “yo me lo guiso, yo me lo como”, de los árbitros. Ellos deciden sobre su propia competencia y solo por vía de anulación del laudo se podría resolver/revisar lo decido.

La otra tesis, menos extendida, y denominada en la STS, tesis débil, consiste en que:

 órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio

Bueno, pues el TS ahora se inclina por la tesis débil y concluye:

6.- La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio.

7.- Lo expuesto es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley de Arbitraje , son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo, con base en los motivos de impugnación previstos en los apartados a , c y e del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje .

En resumen, auto que resuelve las declaratorias deberá pronunciarse sobre si el convenio es válido, eficaz y aplicable sin remitirse a un lacónico… mire, hay una cláusula de sumisión y, en consecuencia, no me molesten que tengo el juzgado saturado de todo tipo de cosas.

PD.- El pleito va de una cláusula de sumisión a arbitraje de un contrato de servicio financiero de Swap-Apalancado con unos nombres muy raro. Spolier: gana el pleito el consumidor,

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12 julio, 2017 · 12:38

Consentimiento informado. Validez del consentimiento verbal si está acreditado incluso si es requisito su forma escrita.

Hoy da vidilla al blog la STS 1820/2017, Sala de lo Contencioso, secc 4, ECLI: ES:TS:2017:1820 ; ID Cendoj 28079130042017100208, DE 9-5-2017, REC 2166/2015, Ponente María del Pilar Teso Gamella.

El corta y pega de hoy es porque me interesa tener guardadas aquellas sentencias más recientes sobre el tema del consentimiento informado. La realidad es que la prestación de servicios sanitarios está siendo abordada por una enorme cantidad de demandas de responsabilidad cuyos únicos argumentos son “no he recibido el consentimiento informado por escrito y eso me ha generado un daño por no poder decidir”.

El tema del consentimiento informado se ha tratado en este blog AQUÍ y AQUÍ, con nuestro ya mítico corta y pega de dos sentencias de Seijas Quintana, Sala 1 TS.

Hoy, por si hay algún lector despistado, el corta y pega es de la Secc 4 de la Sala de lo Contencioso, cuyo FD QUINTO dispone:

(…)la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, “familia informada”. Téngase en cuenta, además, que la segunda operación fué la consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa del tumor, astrocitoma, pues los tumores en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa en la primera operación, según los informes que obran en las actuaciones.

En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas Sentencia 29 de junio de 2010 (recurso de casación no 7387 / 2005), que << Así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa, al señalar que las características y posibles complicaciones de la intervención que se indica, “me han sido explicadas por el Dr…”, a lo que se une el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, en el que se indica que se comunicó a la enferma y sus familiares que, por el tamaño y naturaleza de la lesión, se desestima el tratamiento paliativo con radioterapia o radiocirugía, y que se notificó con extrema claridad la gravedad de la situación y posibles complicaciones, tanto de la cirugía como de la actitud conservadora >>.

Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación no 3409 / 2002), que << No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>>.

 

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11 julio, 2017 · 16:15

Las costas en las demandas de cláusulas suelo las debería pagar el banco

DISCLAIMER: los corta y pega de este blog son aleatorios, sin sentido y no deben ser tomados al pie de la letra. Normalmente las sentencias que favorecen a los consumidores son porque son consumidores. Absténganse de utilizarlas abogados de banco, empresas, pymes, autónomos, profesionales liberales y aquellos que no tengan la consideración de consumidores y/o usuarios de conformidad con la normativa europea. Usad el corta y pega con moderación y no citéis los blogs como fuente del derecho.

 

Las cláusulas suelo dan un paso más allá con la STS 2501/2017 ECLI: ES:TS:2017:2501, de 4-7-2017, rec 2425/2015, ponente Marín Castán.

La Sentencia de PLENO del TS (con voto particular de 3 Magistrados), se justifica en el FD 1º:

“(…)es la relativa a las costas de las instancias para el caso de que proceda estimar el recurso y casar la sentencia impugnada, ya que resulta imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión.”

En el FD 5º entramos en la fiesta flamenca:

QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

El corta y pega de hoy servirá para que los lectores que acuden a este blog como oasis en el páramo intelectual de las redes sociales, puedan utilizar en sus sesudas, trabajadas, y nunca bien pagadas, demandas de cláusulas suelo es… (tachán, redobles de tambor):

¡Las costas las paga el banco!

FD 5º in fine:

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

 

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.a) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.a) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.a) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.a) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

 

En primer lugar, recomiendo la lectura del voto particular. Me gusta más. En segundo lugar,  lo del derecho de la unión… es que no me gusta. Llamadme Theresa May pero si ya tenemos un derecho patrio… pues hombre, está bien la transposición y la armonización pero, ya puestos, podríamos usar el derecho polaco. En tercer lugar, lo  lógico y normal es que el banco pueda utilizar lo que mejor defienda sus pretensiones y no por ello hay que darle zascas (aunque se lo merezcan, ojo) solo por defenderse en derecho y usar las propias sentencias del TS.

 

Estoy más a favor del voto particular, solo sea porque res remite al derecho patrio:

2.- La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC , no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión.

Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa.

Había un dicho, una leyenda urbana, (algo que no es cierto), en donde algunos malvados abogados prefieren un juez que aplique la ley y no imparta la justicia.(Los técnicos modernos lo llaman sentencia en derecho vs sentencia en equidad)

Ánimo a todos que agosto está ahí.

 

 

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10 julio, 2017 · 18:24