Nulidad de acuerdos que acuerdan transacción por nulidad de cláusulas abusivas

La sentencia de 26-3-2019 del TJUE, asuntos acumulados C70/17 y C179/17  en relación con el asunto C486/16 derivan en la STS de Pleno 463/2019­­ recuerda que considera preferible tener en cuenta la ley 5/2019 de 15 de marzo  pues es NORMA IMPERATIVA MÁS BENEFICIOSA PARA EL CONSUMIDOR.

Estos efectos, entre otros, como muy bien señala la entrada de 12-9-2019 del blog de notarios y registradores:

Procesos en curso:

El TS da las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso:

1ª.- No ha de haberse producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

2ª.- Préstamos vencidos antes del 15 de mayo de 2013. Si se los dío por vencidos antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

3ª.-.-Préstamos vencidos tras el 15 de mayo de 2013. Si se los dío por vencidos tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 por aplicación de una cláusula contractual reputada nula:

  • si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos.
  • si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

4ª.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de criterios legales (los de la LCCI, que es una disposición imperativa, frente a la redacción anterior del art. 693.2 LEC).

En la vida real nos encontramos con acuerdos firmados por clientes sin asesoramiento (o con él puesto más vale acuerdo de rebaja de deuda que ciento volando) en virtud de los cuales, los ejecutados renuncian a:

  • “cualquier acción procesal que tenga por objeto o produzca efecto de impedir o dificultar la normal marcha del procedimiento hasta su finalización”
  • “desistiendo de cualquier oposición, apelación o procedimiento que tenga instando en relación con el procedimiento mencionado y solicitan la no imposición de costas.”

Pues tenemos una norma imperativa por un lado y un acuerdo de renuncia a derechos por otra…. ¿what wins?

Próximamente en sus juzgados de primera instancia.

ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PORQUE NO ENTIENDO LA TAE EN LOS CRÉDITOS AL CONSUMO

El nuevo nicho de mercado de los abogados está siendo otra vez -si no lo ha sido siempre- las reclamaciones contra los intereses del crédito al consumo.

Esas demandas siempre introducen el concepto de la TAE abusiva e ininteligible, sobre todo la ecuación que la calcula,  para el consumidor que la dota de una falta de transparencia absoluta.

Yo no se resolver la ecuación. Os miento, no me he puesto a intentar resolverla. Pero creo que no debería influir en considerar nulo por falta de transparencia un contrato de préstamo al consumo.

Me explico:

  1. La TAE está regulada en el Anexo I de la Ley 16/2011 de 24 de junio de crédito al consumo a la que nos remitimos. Es decir, la TAE está regulada por ley (ojo esos puristas que me leéis que los anexos no son ley).
  2. Si es una ley o hay una norma que regula su cálculo podremos discutir la validez o “transparencia” de aquellos conceptos pactado en el contrato que debemos insertar en la ecuación.
  3. Si el código civil dice algo acerca de que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, la ecuación de la TAE y su cálculo  es una operación matemática no sujeta a la voluntad de las partes.

 

CONCLUSIÓN

Cada vez que decimos que la TAE es abusiva porque no es transparente porque no han explicado la ecuación al consumidor la temperatura del océano sube un grado. 

Contribuya contra el cambio climático y no pongamos estas cosas en las demandas.

 

Aquí la transcripción del anexo:

ANEXO

I.- Ecuación de base que traduce la equivalencia de las disposiciones del crédito, por una parte, y de los reembolsos y pagos, por otra

La ecuación de base, que define la tasa anual equivalente (TAE), expresa la equivalencia anual entre, por un lado, la suma de los valores actualizados de las disposiciones del crédito y, por otro, la suma de los valores actualizados de los importes de los reembolsos y pagos de gastos, es decir:

m     m’  
Σ Ck (1 + X)-tk = Σ D (1 + X)-s
k=1     ℓ = 1  

Donde:

– X es la TAE.

– m es el número de orden de la última disposición del crédito.

– k es el número de orden de una operación de disposición de crédito, por lo que 1 ≤ k ≤ m.

– Ck es el importe de la disposición número k.

– tk es el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entre la fecha de la primera operación de disposición y la fecha de cada una de las disposiciones siguientes, de modo que t1 = 0.

– m’ es el número de orden del último reembolso o pago de gastos.

– ℓ es el número de orden de un reembolso o pago de gastos.

– D es el importe de un reembolso o pago de gastos.

– s es el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entre la fecha de la primera disposición y la de cada reembolso o pago de gastos.

Observaciones:

a) Las sumas abonadas por cada una de las partes en diferentes momentos no son necesariamente iguales ni se abonan necesariamente a intervalos iguales.

b) la fecha inicial es la de la primera disposición de fondos.

c) Los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no.

d) El resultado del cálculo se expresará con una precisión de un decimal como mínimo. Si la cifra del decimal siguiente es superior o igual a 5, el primer decimal se redondeará a la cifra superior.

e) Se puede reformular la ecuación utilizando solamente un sumatorio y empleando la noción de flujos (A1), que serán positivos o negativos, es decir, respectivamente pagados o percibidos en los periodos 1 a k, y expresados en años, a saber:

Donde S es el saldo de los flujos actualizados, cuyo valor será nulo si se quiere conservar la equivalencia de los flujos.

II. Supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente.

Los supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente serán los siguientes:

a) Si un contrato de crédito da al consumidor libertad de disposición de fondos, se considerará que el consumidor ha dispuesto del importe total del crédito inmediata y totalmente;

b) Si un contrato de crédito establece diferentes formas de disposición de fondos con diferentes tasas o tipos deudores, se considerará que se ha dispuesto del importe total del crédito al más alto de los tipos deudores y con las tasas más elevadas aplicadas a la categoría de transacción más comúnmente utilizada en ese tipo de contrato de crédito;

c) Si un contrato de crédito da al consumidor libertad de disposición de fondos en general, pero impone, entre las diferentes formas de disposición, una limitación respecto del importe y del período de tiempo, se considerará que se ha dispuesto del importe del crédito en la fecha más temprana prevista en el contrato de crédito y con arreglo a dichos límites de disposición de fondos;

d) En el caso de un crédito en forma de posibilidad de descubierto, se considerará que se ha dispuesto del importe total del crédito en su totalidad y por toda la duración del contrato de crédito. Si la duración de la posibilidad de descubierto no se conoce, la tasa anual equivalente se calculará basándose en el supuesto de que la duración del crédito es de tres meses;

e) En el caso de un contrato de crédito de duración indefinida que no sea en forma de posibilidad de descubierto, se presumirá:

  • 1.º Que el crédito se concede por un período de un año a partir de la fecha de la disposición de fondos inicial y que el pago final hecho por el consumidor liquida el saldo de capital, intereses y otros gastos, en su caso,
  • 2.º Que el consumidor devuelve el crédito en doce plazos mensuales iguales, a partir de un mes después de la fecha de la disposición de fondos inicial; no obstante, en caso de que el capital tenga que ser reembolsado en su totalidad en un pago único, dentro de cada período de pago, se presumirá que se producen disposiciones y reembolsos sucesivos de todo el capital por parte del consumidor a lo largo del período de un año; los intereses y otros gastos se aplicarán de conformidad con estas disposiciones y reembolsos de capital y conforme a lo establecido en el contrato de crédito.

A los efectos del presente punto, se considerará contrato de crédito de duración indefinida un contrato de crédito que no tiene duración fija e incluye créditos que deben reembolsarse en su totalidad dentro o después de un período, pero que, una vez devueltos, vuelven a estar disponibles para una nueva disposición de fondos;

f) En el caso de contratos de crédito distintos de los créditos en forma de posibilidad de descubierto y de duración indefinida contemplados en los supuestos de las letras d) y e):

1.º Si no pueden determinarse la fecha o el importe de un reembolso de capital que debe efectuar el consumidor, se presumirá que el reembolso se hace en la fecha más temprana prevista en el contrato de crédito y conforme al importe más bajo establecido en el mismo,

2.º Si no se conoce la fecha de celebración del contrato de crédito, se presumirá que la fecha de la disposición inicial es la fecha que tenga como resultado el intervalo más corto entre esa fecha y la del primer pago que deba hacer el consumidor;

g) Cuando no puedan determinarse la fecha o el importe de un pago que debe efectuar el consumidor conforme al contrato de crédito o a los supuestos establecidos en las letras d), e) o f), se presumirá que el pago se hace con arreglo a las fechas y condiciones exigidas por el prestamista y, cuando estas sean desconocidas:

1.º Los gastos de intereses se pagarán junto con los reembolsos de capital,

2.º Los gastos distintos de los intereses expresados como una suma única se pagarán en la fecha de celebración del contrato de crédito,

3.º Los gastos distintos de los intereses expresados como varios pagos se pagarán a intervalos regulares, comenzando en la fecha del primer reembolso de capital y, si el importe de tales pagos no se conoce, se presumirá que tienen importes iguales,

4.º El pago final liquidará el saldo de capital, intereses y otros gastos, en su caso;

h) Si todavía no se ha acordado el límite máximo aplicable al crédito, se presumirá que es de 1.500,00 euros;

i) Si durante un período o por un importe limitados se proponen diferentes tipos deudores y tasas, se considerará que el tipo deudor y las tasas corresponden al tipo más alto de toda la duración del contrato de crédito;

j) En los contratos de crédito al consumo en los que se haya convenido un tipo deudor fijo en relación con el período inicial, finalizado el cual se determina un nuevo tipo deudor, que se ajusta periódicamente con arreglo a un indicador convenido, el cálculo de la tasa anual equivalente partirá del supuesto de que, al final del período de tipo deudor fijo, el tipo deudor es el mismo que en el momento de calcularse la tasa anual equivalente, en función del valor del indicador convenido en ese momento.

 

NO nulidad de las cláusula de reclamación de posiciones deudoras

En la sección de hoy “No es tan malo el banco como lo pintan”,traemos la STS 3315/2019; ECLI:ES:TS:2019:3315, de 25/10/2019, rec 725/2017que resuelve sobre la nulidad de las cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

De modo previo, dejar claro que la cláusula de reclamación de posiciones deudoras no es nula porque sí.

Sin acreditar los requisitos que exponemos tanto consumidor como banco no tendrán viabilidad en sus acciones.

 

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisionesa sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1) que retribuyan un servicio real prestado al cliente; y

2) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

  • el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
  • la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
  • su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;
  • no puede aplicarse de manera automática.

 

En definitiva, si el banco establece en el contrato estos requisitos mínimos y te reclama por tu canal interno o tu mail (esas gestiones tienen un coste) será válida y no abusiva.

Prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad de una licencia que conlleva la demolición

STS 3318/2019 ECLI:TS:2019:3318 de fecha 17-10-2019, rec 5924/2017

El Ayuntamiento declara la nulidad de una licencia. Si hay nulidad es que hubo licencia. Si hay nulidad la Ley esa nueva de procedimiento administrativo que hicieron hace unos año que poco cambia de la ley buena, la fetén, la que yo estudié en la carrera establece que pues si hay nulidad la administración tiene que pagar. Como me enseñó un gran jurista y maestro chicharrero, don Vicente Álvarez: You pay, you fly. You don´t pay, you don´t fly. Pues si lo haces mal, paga filliño, que no te duele que no sale de tu bolsillo sino de los impuestos de todos.

La sentencia dice:

A juicio de esta Sala el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad de una licencia que conlleva la demolición de lo ilegalmente construido, debe situarse en el momento en que se dicta resolución judicial firme y ejecutivaque ordena la demolición de lo construido,pues, desde ese momento, queda concretado el daño, aún cuando la efectiva demolición se produzca con posterioridad. Dicha resolución judicial puede ser la sentencia firme que declara la nulidad de la licencia, pero también resulta posible que dicha resolución se dicte en el trámite de ejecución de la misma, como ocurre en el presente caso, en que por parte de la Sala de instancia se acordó la inejecución de la sentencia al amparo del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción; esto es, se consideró que el nuevo planeamiento legalizaba la construcción de la biblioteca, decisión que impedía su demolición, hasta que dicha resolución fue dejada sin efecto por sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2010, momento en el que, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, se produce la resolución definitiva en el incidente de ejecuciónque ordena, con carácter firme, la demolición de lo ilícitamente construido, por lo que siendo ese el “dies a quo“, la reclamación formulada se encuentra planteada en plazo.

Además de lo anterior, me gusta esta distinción:

La distinción entre daños continuados y permanentesha sido desarrollada, fundamentalmente, por la jurisprudencia del ámbito Contencioso-administrativo.

Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación número 367/2011 en relación con los daños derivados de una deficiente asistencia sanitaria, aclara las diferencias. El daño continuado <<no permite[n] conocer en el momento en el que se produce los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el inicio del plazo para reclamar es aquél en el que ese conocimiento se alcance>>.

Mientras los daños permanentes <<aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resulten previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance en un momento anterior>>.

Ahondando más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés lo dicho por el Supremo en la sentencia de 31 de marzo de 2014 (recurso 4867/2011), en la que afirma, que <<la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo>>.

Por su parte y en el orden civil la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2006 indica: <<Asimismo, el Tribunal Supremo ha establecido el distingo entre daños continuados y daños permanentes, como pone de manifiesto la sentencia de 22 junio 1995, denominando daños permanentes a los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos son aquéllos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En el caso de los daños definidos como permanentes, es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva>>.

El artículo 1124 Ccivil … Ese gran desconocido.

Un cliente ha recibido una demanda de ejecución de títulos judiciales basada en una resolución del contrato que obliga al cumplimiento del contrato.

Si has llegado a este párrafo sin leer dos veces el anterior y pensar que estoy loco, tú y yo tenemos un problema porque somos las dos Españas jurídicas enfrentadas en las urnas.

A partir de ahora, con el siguiente texto, vuestras mentes van a ser manipuladas.

(NOTA: la resolución unilateral del contrato es válida en derecho español con una serie de matices que no vienen al caso)

 El artículo 1124 del CCiv establece que:

“La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. 


El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

 

También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible


El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. 


Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria”

El TS dice:

El artículo 1124 no constituye una verdadera condición, ya que no origina automáticamente la resolución desde la voluntad expresada en la relación contractual, sino que sólo integra a favor del acreedor, cuya prestación fue incumplida, la facultad de optar por la resolución, pues el mismo debe elegir expresamente entre la exigencia de cumplimiento o la resolución, sin que quepa el ejercicio simultáneo de ambas acciones(S.S. 29/7/1996), aunque sí el ejercicio de la de resolución (S.S. 8/5/1995). (S.T.S. 14/2/2007) –este corta y pega lo saqué un libro de Tirant-.

La cláusula discutida dice:

9.2- En caso de que el Arrendador Financiero opte por resolver el contrato se producirán todos y cada uno de los siguientes efectos:

El Arrendador financiero retendrá el importe de las cuotas vencidas y abonadaspor el usuario en concepto de rentas por el uso y disfrute de los bienes.

El Usuario abonará al Arrendador Financiero, en los mismos conceptos establecidos en la letra anterior, el importe impagado de las cuotas vencidas hasta la fecha de resoluciónque hubieran resultado impagadas y los correspondientes intereses de demora.

 El Usuario abonará al Arrendador financiero, en concepto de indemnización de daños y perjuicioscausados por el incumplimiento, una cuantía que las partes fijan libremente en este momento en elimporte equivalente a siete (7) cuotas.

 El arrendador financiero podrá optar entre las siguientes posibilidades:

  •  Exigir la devoluciónde los bienes, (…)

  • Exigir el cumplimiento del contrato y el consiguiente pago inmediato dela cantidad resultante de a) el importe de la suma de las cuotas pendientes de vencimientode contrato en el momento de la resolución; b) el importe del valor residual; c) los impuestos que correspondan sobre las partidas anteriores

 

Si el ejecutante quiere resolver, no hay problema, las consecuencias están pactadas:

  1. Retener cuotas pagadas.
  2. Obligar a abonar el importe de cuotas vencidas.
  3. Pago de daños y perjuicios expresamente pactados en el importe de 7 cuotas; y, lógicamente,
  4. Exigir la devolución de los bienes.

Lo que no puede ser por ser contrario a la ley es, a la vez que se declara la resolución por incumplimiento, -el contrato deja de existir y debemos pasar a determinar los efectos de dicha resolución si no hay oposición- es pedir su cumplimiento y el pago de todas las cuotas hasta la finalización del contrato con intereses e impuestos, incluidos el valor residual para que el ejecutado haga suyo los bienes.

En este caso, el ejercicio de la opción del cumplimiento del contrato, ex art 1124 CCivil, implica que el contrato sigue vivo, sus obligaciones vigentes, y solamente podría exigir los daños y perjuicio –tasados en 7 cuotas y los intereses-.

No debemos olvidar que el presente contrato es un arrendamiento financiero, no un préstamo en virtud del cual se entrega una cantidad de dinero y hay que devolverla en cuotas establecidas, con la existencia de una cláusula de vencimiento anticipado.

El arrendador financiero envió un burofax donde expresamente declara resuelto el contrato por incumplimiento del arrendatario para pasar a decir, en el siguiente párrafo del burofax, exigiendo el cumplimiento del contrato.

Ya está la oposición presentada. A ver que nos dicen.

DONA para que el IRPF te salga A DEVOLVER

Seguimos con la búsqueda del titular perfecto para un clickbait.

 

Hoy traigo la STS 407/2016, ECLI:ES:TS:2016:407 de 9-2-2016, rec 325/2015 porque fastidia un poco a la AEAT, porque ellos deben velar por la legalidad salga a pagar o a devolver pero, lamentablemente, eso no parece que sea así.

Llego a esta sentencia por la siguiente secuencia:

@pablogvazquezz tuitea el blog de NURIA PUEBLA AGRAMUNT, donde llego a la RTEAR Valencia 30-9-2019, que analiza Nuria mejor que yo en este post. De aquí llega @SergioMocholí , Iltre Notario de los muchos buenos que hay en tuiter que cita la sentencia que cortamos y pegamos.

Como es evidente, este blog no se nutre de mi trabajo porque eso va en contra del objetivo vital de vivir de tus padres hasta que pueda vivir de mi hijo y, durante, pues ir copiando ideas de gente brillante.

La STS nos dice:

Teniendo en cuenta ahora que el párrafo b) del apartado 3 del artículo 33 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas determina que “se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial (…) con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, y negando en el caso que nos ocupa la existencia de una adquisición por negocio jurídico inter vivos, es de aplicación lo dispuesto en el indicado precepto, lo cual determina la estimación del recurso, debiendo anular tanto la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Regula el art. 33 de la LIRPF las ganancias y pérdidas patrimoniales, considerando el legislador que son ganancias o pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel. Es de observar que, a pesar de los términos en los que se pronuncia la ley, cualquier transmisión de un bien o derecho a título gratuito supone para quien lo transmite una pérdida económica, lo que indica que estamos ante una construcción fiscal que difiere de la realidad económica resultante, en esta construcción que realiza el legislador, ajena a la realidad económica, quiere dejar sentado que no son ni ganancia ni pérdida patrimonial del transmitente, art. 33.3.b),«las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente».

No contiene la normativa fiscal qué ha de entenderse por la citada expresión,por lo que para desentrañar su sentido ha de acudirse a la previsión que nos ofrece el art. 12.2 de la LGT , «En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme al sentido jurídico, técnico o usual, según proceda». En ausencia de una significación tributaria propia, las exigencias de legalidad y seguridad jurídica que imperan en esta materia, exigen que lo procedente sea que el interprete acuda para determinar su significado y alcance a la rama del Derecho de la que procede y es evidente que las transmisiones por causa de muerte o “mortis causa”, constituyen un concepto jurídico elaborado en el marco del Derecho

Teniendo en cuenta ahora que el párrafo b) del apartado 3 del artículo 33 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas determina que “se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial (…) con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”,y negando en el caso que nos ocupa la existencia de una adquisición por negocio jurídico inter vivos, es de aplicación lo dispuesto en el indicado precepto, lo cual determina la estimación del recurso, debiendo anular tanto la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».  (…)

Lo que dice Nuria en su blog que, repito, debéis de leer:

El TEAR valenciano resuelve que

“en caso de transmisión de un bien a título lucrativo, la salida del bien del patrimonio de la entidad no constituye una pérdida por su valor actual de mercado, pero puede generar tanto una ganancia como una pérdida por la diferencia entre ese valor y el de adquisición”.

“si en el patrimonio del sujeto pasivo, cuyo valor es 1.000, se dona un elemento (por ejemplo, un inmueble) que vale 100, automáticamente hay una disminución del valor del patrimonio, que se reduce a 900 (pérdida económica de 100); pero eso no significa que, a efectos del IRPF, exista una disminución patrimonial de 100: esto -y no otra cosa- es lo que quiere decir el precepto en cuestión; y ello no tiene nada que ver con que la salida de ese bien (por valor de 100) pueda haber generado un incremento de patrimonio de 60, si su valor de adquisición fue de 40, o una disminución de patrimonio de 15, si el bien se hubiese adquirido por el obligado tributario por un coste de 115”.

En estos momentos mi cabeza piensa:

 

Si un año tengo mucho ingreso en IRPF dono con bonificaciones altas (casi no pago) y me imputo una pérdida patrimonial (compré una casa en 2007 a 500.000 € y ahora tiene un valor real de 200.000 €) palmo 300.000 y me sale a devolver. Como, además, pierdo pasta y el TC me dice que no hay incremento del valor del terreno, pues es la planificación fiscal perfecta.

Muahhhhhajajajajajajajja (disclaimer: esta opinón no está fundada en derecho, no seáis cabezas locas que las inspecciones tributarias las carga el diablo)

EL TC habla de nuevo con las “plusvalías Municipales”: una sentencia (aclaración para millenials)

Hoy traemos la sentencia 107/2019, de 30 de septiembre del Tribunal Constitucional que es un rollo de Juzgado pero que al final también manda.

Llegamos a esta sentencia por la noticia publicada en Confilegal por @luisjasanchez que relata el éxito de la abogada Soledad García-Mauriño del que nos vamos a aprovechar todos.

Como antecedente importante señalar que el Ayuntamiento no presentó pericial del valor del suelo y a buen entendedor pocas palabras bastan y estamos ante un amparo, con lo que ello significa. (nota mental, cada vez que leo amparo recuerdo a Pozí) y que el juzgado no valoró las escrituras de compraventa.

El corta y pega es:

Queja sobre la lesión del derecho a la valoración de la prueba (art. 24.1 CE). Distinta debe ser la conclusión en relación con la falta de valoración de las escrituras de compraventa.Como ha quedado constatado, con la demanda se adjuntaron las escrituras de compra y venta, que ponen de manifiesto la minusvalía sufrida en la transmisión del inmueble, prueba documental que fue admitidaen la vista.

Es cierto, como señala el fiscal, que con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad del art. 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por la STC 59/2017, de 11 de mayo, no cabía la prueba de una minusvalía, por impedirlo expresamente el citado precepto. Es, entonces, a partir de esa declaración de inconstitucionalidadcuando los obligados tributarios pueden acreditar un resultado diferente (una minusvalía) al derivado de la aplicación de las reglas de valoración que contiene la norma legal (una plusvalía) y, por tanto, una situación inexpresiva de capacidad económica no susceptible de imposición[STC 59/2017, FJ 5 b)]. Ahora bien, lo relevante en este caso es que, al momento de dictarse la sentencia controvertida, el órgano judicial ya consideraba que podía probarse tal minusvalía, por lo que, según su propio criterio la prueba solicitada era relevante y pertinente.

La vulneración del art. 24.1 CE se sustenta en la falta de valoración de las escrituras de compraventa, cuya veracidad no fue tampoco contestadapor el ayuntamiento, por lo que su valoración por el órgano judicial resultaba en este caso insoslayable. Por último, el razonamiento contenido en la sentencia, con remisión a otra del Juzgado núm. 22 de Madrid, de 9 de febrero de 2015 (dictada en el procedimiento ordinario 233-2014), no enerva la anterior conclusión, pues precisamente la sentencia que se cita abordaba un supuesto en el cual ni siquiera había sido solicitado el recibimiento a prueba, sino que el demandante se había limitado a realizar alegaciones generales sobre la evolución del mercado inmobiliario. Por tanto, el argumento exteriorizado en la sentencia recurrida para justificar la insuficiencia probatoria resulta irrazonable, al contenerse una remisión a un supuesto sustancialmente distinto.La revisión que se lleva a cabo en el auto que desestima el incidente de nulidad de actuaciones, en fin, no remedia la anterior lesión.

Por los razonamientos expuestos, debe estimarse el presente recurso de amparo, declarando vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por no valorarse la prueba documental citada (escrituras de compra y de posterior venta del inmueble) conforme a las reglas de la sana crítica. La estimación del recurso y el otorgamiento del amparo por la mencionada vulneración conducen a anular las resoluciones recurridas y a retrotraer las actuaciones, a fin de que sean los órganos de la jurisdicción ordinaria quienes se pronuncien, de forma respetuosa con el derecho fundamental.

OBSERVACIONES:

  1. Si acreditas la minusvalía con las escrituras vale. Este tema lo tratamos el 2-12-2018 AQUÍ
  2. Si el ayuntamiento duda de la veracidad busca más elementos de prueba.
  3. Presentar un recurso de reposición a las liquidaciones citando una sentencia del TC puede ser impactante pero te van a mandar al contencioso para retener la pasta.

El silencio, la contratación entre ausentes, la buena fe y la maldad de los abogados de los bancos

Habéis picado con otro titular tendencioso para obtener visitas a porrillo. Mi recomendación es que no sigas leyendo.

La historia comienza recordando que la crisis azotó a los abogados de bancos allá por 2010. Mucho antes, en mi tierna infancia jurídica, fui abogado externo del Banco Pastor (aquello sí que era vida) en Santiago de Compostela.En 2016 me vine a vivir a Tenerife (aquí lo dejo por si necesitáis un abogado serio, honesto y que cobra mucho menos de lo que se merece sin ser low cost) para vivir mucho mejor.

Bueno, pues para quien no conozca el tema, hubo una restructuración en la forma de remuneración de los abogados -que asisten a las vistas en los juzgados- y que muchos miráis con cierta maldad, -como miraría un CDR a Albert Rivera-, (por suerte, la mayoría entendemos que los que tienen problemas –jurídicos o no- son los clientes entre ellos).

Bueno, al turrón, que diría mi amigo Emilio:

STS 3011/2019 de 1-10-2019, rec 3281/2016, resolución 507/2019.

Es una discusión casi pornográfica para algunos: “banco vs abogado de banco” …. Miguel, tú sabes que miguel eres, (para el lector que me siguen en twitter no penséis en los gemelos que no son).

Resumen: Las partes pactan unos honorarios antes de la crisis y otros post-crisis, o eso parece. El banco, siempre malvado… o no, le envía un mail y considera que al no contestarlo el abogado acepta tácitamente.

Este redactor del post entiende que el banco se agarrá al principio general del derecho “el que calla otorga” y el abogado se agarra al brocardo jurídico justinianeo: “quien calla no dice nada”. Ahora veremos quien tiene razón:

EL FD 10º: Consentimiento tácito. Valor del Silencio.

El recurrente denuncia la infracción del art. 1262 CC , en relación con el art. 1091 CC , en cuanto regulan el consentimiento contractual.

El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa.Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC establece en su segundo párrafo que “hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe”.Y el párrafo siguiente apostilla queen los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito.

Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que:

“[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso“.

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ).

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte.

3.- Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo,si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ).

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe.

Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio.

Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal.

4.- En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico.

Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.

En consecuencia:

  1. Hay un principio jurídico para gobernarlos a todos: In claris non fit interpretatio.
  2. El que calla no dice nada, salvo que lleves 15 años con una relación jurídica determinada.  Cuando te anuncian que cambian las condiciones esenciales no te calles como un cura en un confesionario.
  3. La ciencia jurídica moderna lleva desde unos años aumentando, todavía más, la importancia de un concepto jurídico indeterminado como la buena fe como clave de bóveda decisorio.
  4. Si os llega un mail así, contestad, al menos: “tengo que preguntarle a mi mujer/marido” y así tendréis una excusa creíble.

DONACIÓN POR RENUNCIA A DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

Este blog se convierte en blog de abogado generalista que a todos nos gustaría llegar a ser y que vale tanto para un roto como para un descosido.

Seguimos con titulares llamativos y falsos para obtener el clickbait. No siga leyendo o hágalo pero sin quejarse.

Hoy traemos la SAN 1137/2019 ECLI:ES:AN:2019:1137 de 28-3-2019, rec 23-2016 sobre como le gusta a la AEAT crujir al contribuyente de las más diversas e insospechadas maneras.

La cosa es:

En 2015 A y B constuyen una Sl llamada C con CS de 6.000 € de 1€/ud.

C tiene como objeto:

la adquisición, tenencia, disfrute y administración en general y enajenación de acciones, participaciones, obligaciones, bonos y otros valores mobiliarios de renta fija o variable, emitidos por empresas individuales o sociales, públicas o privadas, cotizadas o no, cualquiera que sea la forma que adopten dichas empresas, ejerciendo con la mayor amplitud los derechos que le atribuye su participación en las mismas”.

Antes se había acordado un parasocial/acuerdo de inversión  y la entrada en el capital:

(…)se efectuaría a través de ampliación de capital con aportación dineraria en la que, en su caso, se fijaría una prima de asunción equivalente a la diferencia entre el valor nominal de las participaciones que finalmente se suscribieran y su valor real a la fecha del Acuerdo de Inversión. Y si el Sr. ___ no pudiera hacer frente al desembolso en el plazo concedido, la prima pactada se recalcaría en función del valor real de la compañía en el momento en que finalmente, se acometiera el desembolso. “

Bueno,  uno de los socios fundadores –PJ- renuncia a la suscripción preferente a favor de un no socio. Nada fuera de lo habitual.

He aquí que entra Hacienda y acaba razonando el TEAC:

ambos supuestos estarían sujetos a tributación conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art 15 TRLIS, a cuyo tenor: Los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo se valorarán por su valor normal de mercado; la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado delos elementos transmitidos y su valor contable y en la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor normal de mercado del elemento patrimonial adquirido.

conforme a lo establecido en el art 15. Y 3 del TRLIS, dicha renuncia a título gratuito, valorada en ____ € se debe integrar en la base imponible del IS consolidado, ejercicio 2006, del grupo fiscal 115/06 del que forman parte de la sociedad dominande.

La consecuencia es:

nos parece que asiste la razón a la Administración cuando razona que ” la cuestión fundamental radica en determinar, si ha quedado acreditado que como consecuencia de las operaciones de ampliación de capital y renuncia de derechos de suscripción con las mismas, ha existido una efectiva transmisión lucrativa”24 del Acuerdo de liquidación-. Y como se razona más adelante, es cierto que, al final, la correspondencia o porcentaje pactado se corresponde con lo pactado de 80/20 en el Acuerdo de octubre, ” pero no existe correspondencia entre los desembolsos efectuados y el valor de las participaciones detentadas” – p. 29-. No ha quedado ” acreditada una contraprestación efectiva equivalente. El análisis de cada ampliación de capital nos lleva a concluir que existen renuncias de derecho de suscripción…que generan una cesión a favor de tercero…” -pp. 29 y 30-.

b.- Por otra parte, es cierto que no consta que la renuncia se efectuase a favor de ningún socio, pero como se razona ello no es óbice para que, de facto, exista una renuncia traslativa, pues del acuerdo suscrito entre las partes y que constituye el origen de las operaciones enjuiciadas, se infiere que ” todas las operaciones de ampliación de capital tiene su fundamento en el acuerdo de inversión”y se realizan siempre a favor de los que suscribieron dicho acuerdo -p. 36-.

Por ello, la Sala es del mismo parecer la Inspección cuando afirma ” la teoría de la renuncia abdicativa no cabe en el presente supuesto en el cual se han delimitado perfectamente….en el acuerdo previo inversor….cuales son los pasos para conseguir los porcentajes previstos por lo que las renuncias a derechos de suscripción tienen plenos efectos traslativos, como se deduce del análisis conjunto de los hechos” – p. 36-.

Y es que como sostiene la mejor doctrina el animus donandi no puede ser otra cosa que el consentimiento contractual aplicado a este tipo de negocios jurídicos, es decir, siempre que exista la intención de determinar con el negocio el enriquecimiento de otra persona, como así ha ocurrido, existe animo de donar. En esta línea, la STS de 20 de octubre de 2011 (Rec. 2243/2008 ), sostiene que ” debe entenderse correcta la liquidación practicada por la Administración tributaria y confirmada por la Sala de instancia en este punto, por constituir dicha renuncia una transferencia de patrimonio gratuita a favor de la suscriptora de las nuevas participaciones. También cabe citar la STS de 22 de junio de 2009 (Rec. 1647/2003 ).

 

 

Y así, queridos lectores, la AEAT descubre el malvado plan de unos inversiones para enriquecerse sin pagar impuestos.

MORALEJA: si redactas un acuerdo parasocial en donde un no socio entre como inversor sin pagar la prima vete ahorrando por si te pilla hacienda porque lo has hecho… Y LO SABES.

Modificación de Textos Definitivos en un concurso por el inicio de un expediente de derivación de responsabilidad.

Ya que @leogance me anima y me lee en Domingo pues le voy a dar una alegría para el cuerpo. Dos post en un solo día.

El planteamiento de este no es un corta y pega que tanta fama mundial nos ha dado.

SUPUESTO DE HECHO

Concurso en fase de liquidación. Con los Textos Definitivos presentados y se inicia un expediente de derivación de responsabilidad y reclamación de deuda. En nuestro supuesto real, la resolución de la AAPP remite al reglamento de recaudación.

He aquí que después de abrir la fase de liquidación y con los TTDD presentados, una administración pública no acreedora del concursado decide iniciar un expediente de declaración de responsabilidad solidaria y reclamación de deuda contra la concursada.

MOMENTO PRECLUSIVO DEL ART 97 BIS LCo.

 

El TS fija la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del apartado 1 del art. 97bis LC:

«i) El límite temporal previsto en el art. 97bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC, varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación.


ii) Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC.

iii) Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la posterior petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación». (STS nº 652/2016, de 4 de noviembre 

FALTA DE IMPUGNACIÓN DE LOS TTDD. Consecuencias y excepciones.

Como hemos expuesto, los TTDD fueron aprobados al no haber sido impugnados.

De conformidad con el art 97 LCo los acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación fuera de los supuestos del arte 97.3 y 97.4 LCo.

El art 97.3,4º LCo establece los supuestos que permiten la modificación de los TTDD:

  1. El texto definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás supuestos previstos en esta ley, podrá modificarse en los casos siguientes:

 (…)

2.º Cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que pueda resultar créditos de Derecho Público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos.

3.º Cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal.

4.º (…), se hubiera cumplido la condición o contingencia previsto los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía.

En consecuencia, es posible la modificación de los TTDD después de presentados (y, en este concurso, aprobados), cuando:

  1. Se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección que entendemos que no es el presente supuesto.
  2. Se inicie un proceso penal o laboral que no es el presente supuesto.
  3. Se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista/hubieran sido confirmados por acto administrativo/resolución procesal firme/resolución procesal susceptible de ejecución provisional que tampoco es el supuesto

El art 97 bis. 1 LCo impone al acreedor a comunicar el crédito con “justificación de la modificación pretendida y la concurrencia de las circunstancias previstas (…)”.

El art 96.bis. 3 LCo establece otro posibilidad: “Si dentro del plazo de diez días siguientesa la puesta de manifiesto de los TTDD se formula oposición (…)”. Entendemos que tampoco se ajusta al presente concurso a efectos de comunicación tardía del crédito por lo que no debe ser de aplicación.

Hay dos supuestos de modificación de los TTDD que entendemos que tiene varios requisitos acumulativos:

  1. Iniciar un procedimiento administrativo después de presentados los TTDD. Se cumple este requisito.
  2. Que el procedimiento administrativo tenga una finalidad de comprobación o inspección.

En este punto es donde no entendemos encaje a efectos de la modificación de los TTDD.

Si la propia resolución de la administración se fundamenta en un procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria y derivación de la deuda entendemos, sin perjuicio de mejor opinión en derecho, se debe enmarcar en un procedimiento de recaudación. Así, la propia resolución remite a los artículos 62 y ss, del reglamento general de recaudación en  virtud de los cuales se regula el procedimiento de reclamación de deudas e impugnacióncontra las resoluciones de las AAPP

En consecuencia, entendemos el supuesto que nos ocupa, la modificación de unos TTDD por comunicación de un procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria y derivación de la deuda por parte de la AAPP no se ajusta a los supuestos regulados por el art 97 LCo al considerar que este tipo de expediente no tiene finalidad de comprobación o inspección sino de recaudación.

Descartamos la aplicación del art 96.bis.1 LCo en relación con el art 97.3.2ª, puesto que expresamente regula como plazo de comunicación del crédito “posterior” : (…) concluido el plazo de impugnación hasta lapresentación de los TTDD (…)”

SENTENCIA DE PLENO sobre cláusulas de vencimiento anticipado

Después de una temporada disfrutando de las mieles del éxito a la vista de que hasta el presidente del Senado se dedica a “fusilar” textos… lo que no es otra cosa que la tendencia que marca este blog, hoy traemos el corta y pega de la Sentencia del PLENO de 11-9-2019, STS 2761/2019 ECLI: ES:TS:2019:2761, rec 1752/2014:

La Sentencia de Pleno concluye:

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

  1. Los procesos en que, con anterioridad a laentrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
  2. Los procesos en que, con posterioridad a laentrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
  3. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI,podrán continuar su tramitación.
  4. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgadarespecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
  5. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4a de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4a LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

STS DE PLENO. SOBRESEIMIENTO EN MASA DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS. UN CLICKBAIT DE MANUAL A MI BLOG

Empieza el curso del corta y pega con un bombazo en exclusiva que podréis haber leído previamente en todos los medios especializados y en algún otro que no tiene ni idea como as, marca o el blog de Cristóbal Soria.

El Pleno del TS ha hablado, STS 2761/2019 ECLI ES:TS:2019:2761, de 11-9-2019lo que va a ser otra revolución antes del tema IRPH:

Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

“62. Pues bien ,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

  1. Los procesos en que, con anterioridada la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
  2. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
  3. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

En este blog ya dijimos en un post de 15-9-2015,

La sentencia estima nuestras pretensiones en una de las alegaciones con las que menos estoy de acuerdo. No creo que la cláusula de vencimiento anticipado no pueda integrarse. No es lógico que si un ejecutado deba un % de incumplimiento del total del contrato suficientemente relevante no quepa integrarse a través de un Auto o una Sentencia.

A efectos ilustrativos en todas mis oposiciones de ejecución hipotecaria (incluso antes de entrar en vigor la LCCI) razono -y solo una gran jueza de primera instancia de SC de Tenerife me ha dado la razón-:

En el presente caso, ha sido el impago de cuatro cuotas es lo que ha dado lugar al inicio de la presente ejecución. La suma impagada representa un porcentaje insuficiente para el ejercicio de la facultad de vencer anticipadamente el contrato; por tal motivo, debe declararse la nulidad de la estipulación y, en consecuencia, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria instada al amparo de una cláusula nula en virtud de las condiciones generales de contratación

Mi representada había pagado _____ cuotas de las _______previstas para todo el préstamo.

Mi representada solo incumplió en ______ cuotas hasta que vencieron anticipadamente el préstamo. Es decir:

  • mi mandante había cumplido el 85 % del contrato.
  • Mi mandante solamente incumplió el 3,33 % del contrato. 
Sin embargo, a pesar de haber pagado ______ € del préstamo por importe total de ________ €, e incumplido el 3,33% del contrato, el banco utiliza una cláusula nula como la del vencimiento anticipado contraria al art 693.2 LEC que establece que «podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo».

En este sentido, además de la jurisprudencia pacifica, la ley 5/2019 de 15 de marzo que regula lo que ya venia siendo la interpretación de los tribunales, establece en su artículo 24:

  • Artículo 24 Vencimiento anticipado
  • En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
  • a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
  • b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
  • Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
  • Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
  • Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
  • Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

En el presente caso, el incumplimiento en el momento del vencimiento anticipado suponen el 3,33% de contrato, las cuotas vencidas y no satisfechas son cuatro que corresponden a un importe de ________ € muy lejos del 7% del capital concedido que asciende a __________ € y cuyo 7% es _______ €.

Ley de Segunda Oportunidad. Exoneración de crédito público en el plan de pagos.

El corta y pega de hoy es la STS de Pleno de 2-7-2019, sentencia 381/2019, proce 3669/2016 a la que llevo por el tuit de  @mundoedmundo, juez que, a mi juicio tiene una enorme calidad en su TL pero al que, por desgracia, sigue muy poca gente. Cosa que no entiendo.

En fin, pilarín. El corta y pega se adelanta a las masas y, en primicia os ofrecemos esto, que no sale en el cendoj a fecha de hoy.

La movida va así:

  1. Fulanito fue declarado en concurso persona física.
  2. La AEAT tenía créditos.
  3. La AC, después de vender todo, que se acabe el sufrimiento del pobre fulano y termina por insuficiencia de activo.
  4. El concursado pide exoneración del pasivo insatisfecho (ley de segunda oportunidad)
  5. La AEAT dice que nanai de la china que le deben pasta para pagar la nueva campaña electoral y presenta incidente concursal por pasivo insatisfecho.

La Sala confirma la resolución del juez de lo mercantil y de la AP:

Ratifica el criterio flexible del juzgado, que permite, en el trámite de contestación a la demanda, modificar los términos de la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho. Entiende que el deudor lo es de buena fe y que la propuesta de pagos muestra una voluntad real de dar cumplimiento a la misma. Y, respecto del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 178 bis LC y, en concreto, la extensión de la exoneración al crédito público, razona lo siguiente:

«la norma establece dos sistemas de exoneración. La exoneración definitivasi el deudor de buena fe cumple los requisitos del artículo 178 bis 4o de la LC . Y la exoneración provisionalsi no los cumple pero se somete a un plan de pagos.

 

»Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7 LC).

 

»Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4o.

 

»Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5o, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A Los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- si se les exonera de parte del crédito público.

 

»Es importante destacar que aunque los créditos públicos no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos y se someten a sus normas específicas en materia de aplazamientos y fraccionamientos, lo cierto es que, declarado el concurso consecutivo, los bienes y derechos del deudor quedan sometidos a las normas del concurso, no tendría sentido que se pagara antes un crédito subordinado de intereses o recargos por créditos públicos que un crédito contra la masa por alimentos a los hijos del deudor, de ahí que el plan de pagos haya de reflejar cómo se van a pagar los créditos no exonerables en esos cinco años, respetando las normas del concurso.

 

[…]

»Por todo lo razonado, la necesaria unidad del proceso concursal especialmente en esta fase, en coherencia con las instituciones previstas como mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, justifica la inclusión de tales créditos en el plan de pagos».

Responsabilidad del administrador en caso de instrucciones de la Junta General

Época de Juntas Generales, épocas de problemas particulares.

A río revuelto ganancia de pescadores o de abuso de posiciones de mayorías.

El corta y pega de hoy no sale en el CENDOJ (si encontráis enlace ponedlo en comentarios, por favor) pero sí en mi base de datos.

ST de Mercantil 2 Bilbao.

Fecha: 11/10/2018

Tipo resolución: Sentencia Sección: Segunda

Número Sentencia: 286/2018 Número Recurso: 767/2017

Numroj: SJM BI 3952:2018

Ecli: ES:JMBI:2018:3952

La mayoría de los socios ejercen la facultad en la Junta General del art 161 TRLSC:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administracióno someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.

 

Se monta un pollo, se vienen arriba y presentan una  acción de responsabilidad contra el órgano de administración.

Dice la sentencia:

Al amparo del artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital , se propone comunicar a la arrendataria Funeraria de Vizcaya, S.L. a través de las personas con facultades para ello en la sociedad, dos apoderados mancomunados indistintamente o por el gerente, la voluntad de la mayoría social de dar por vencidos y resueltos sin posibilidad de prórroga la totalidad de los contratos arrendaticios suscritos con la misma.

(…)

 

Dicho acuerdo es aprobado por la mayoría del capital social el 57,5% del capital social, correspondiente a los socios Funeraria San José de Barakaldo S.A. y el Sr. Adriano , con la oposición del resto de los intervinientes.

(…)

 

Tras la aprobación del citado acuerdo, y de la oposición mantenida por el Presidente del Consejo de Administración, el Sr. Teodoro , por la representación en dicha Junta del Sr. Adriano y de Funeraria San José de Barakaldo S.A., el Sr. Fidel se introduce como punto adicional del orden del día, el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los consejeros

(…)

 

  1. b) Resolución de la controversia.

Serán impugnables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LSC, aquellos acuerdos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Y establece que “la lesión del interés social se produce cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría”, entendiéndose que impone de forma abusiva “cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

 

A la luz de los propios términos en que quedó establecido el acuerdo impugnado, no puede entenderse como lo hace la parte demandante, que dicho acuerdo excediere de las competencias que la Junta General tiene atribuidas, y que en consecuencia el mismo fuese contrario a la ley y a los estatutos sociales, pues el mismo tiene perfecto encuadre en la competencia que el artículo 161 de la Ley Concursal le atribuye a la Junta General.

 

(…)

 

La lesión que describe la parte demandante, no puede entenderse como tal, pues ha de entenderse que la adopción de dicho acuerdo no lesiona los intereses de la sociedad, y se adopta en beneficio de la misma, y de todos los socios que la integran, no solo de aquellos que votan a favor de dicho acuerdo.

 

 

Otra cuestión es los daños producidos a los acreedores o los daños a terceros pero, como diría el Libro de Michael Ende, esa es otra historia…

Obligación de buscar el tipo y el importe del crédito que mejor se adapten a las necesidades del consumidor. TJUE

En el corta y pega de hoy viajamos a la vieja europa que es lo más moderno que existe para el consumidor y usuario a pesar de la tendencia a la autodestrucción de este supraestado padre y vigilante; lo que en ciertos países llaman GUACHIMAN (hombre que mira)

La STJU de 6 de junio de 2019, ECLI:EU:C:2019:467, asunto C-58/18, dice:

El derecho nacional del asunto imponeal prestamistarenunciar a celebrar el contrato de créditoen caso de que no pueda considerar razonablementeque el consumidor, teniendo en cuenta su situación económica y personal, estará en condiciones de devolver el crédito conforme al contrato, no puede contravenir el objetivo del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/48 ni poner en entredicho la responsabilidad de principio del consumidor de velar por sus propios intereses

Ese concepto jurídico indeterminado: razonablemente, es lo más para tumbar imperios.

El asunto va así:

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 5, apartado 6, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO 2008, L 133, p. 66; corrección de errores en DO 2009, L 207, p. 14; DO 2010, L 199, p. 40; DO 2011, L 234, p. 46, y DO 2015, L 36, p. 15).

El artículo 5 de esta Directiva, titulado «Información precontractual», dispone lo siguiente en su apartado 6:

«Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido.»

El artículo 8 de dicha Directiva, titulado «Obligación de evaluar la solvencia del consumidor», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros velarán por que, antes de que se celebre el contrato de crédito, el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente. Los Estados miembros cuya legislación exija que los prestamistas evalúen la solvencia del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente deben poder mantener esta obligación.»

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 5, apartado 6, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que impone a los prestamistas o a los intermediarios de crédito la obligación de buscar, entre los contratos de crédito que ofrecen habitualmente, el tipo y el importe del crédito que mejor se adapten a las necesidades del consumidor, teniendo en cuenta la situación económica de este en la fecha de la celebración del contrato y la finalidad del crédito. 

 El artículo 5, apartado 6, y el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de queno se oponen auna normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que obliga al prestamista a renunciar a celebrar el contrato de crédito si no puede estimar razonablemente, al término del examen de la solvencia del consumidor,que este estará en condiciones de cumplir las obligaciones derivadas del contrato previsto.

 

Yo he visto demandas con base en el  derecho fundamental a la igualdad por no otorgar prestamos a consumidores porque la solvencia no era la esperada. Esto es lo que me parece un filón para los pleitos de derecho de consumo:

Los Estados miembros velarán por que, antes de que se celebre el contrato de crédito, el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente.

¿Quién tendrá la carga de la prueba de que se ha evaluado la solvencia y, ante la duda de la información otorgada al consumidor, ha consultado?