Responsabilidad de administradores por contrato resuelto/nulo anterior a la causa de disolución

Hoy traemos al blog. Una sentencia de interés sobre la cual no estoy muy de acuerdo. Más por sentido común que por fundamentación jurídica.

La STAP de Lleida, secc 2, de fecha 28-1-2016, rec 79/2014, resolución 45/2016, Cendoj: 25120370022016100063, no encontré si el TS ha resuelto. Si algún lector la encuentra, haced la aportación.

Mi búsqueda va más o menos por este sentido.

Consumidores que quieren resolver un contrato de 2007 ejercitando la acción en 2014. El administrador cesa en 2012 y ejercitan la acción el 367 LSC porque entienden que el patrimonio neto fue negativo en un determinado momento y, a pesar de que fue subsanado un error contable, un informe pericial pedido a través del juzgado en la AP se evacúa en el sentido de que puede existir un error contable cuya consecuencia es un patrimonio neto negativo (pero la demanda no pide la rectificación de la contabilidad ni la nulidad de los asientos contables del RM).

La sentencia que traigo entiende:

“Sin embargo, se trata en realidad de una ficción puesto que durante el tiempo intermedio el contrato puede haber desplegado efectos y, por ello, cuando se decreta la resolución del contrato, si éste hubiera sido ejecutado en todo o en parte -como en este caso-, lo que procede es la reposición a la situación existente al tiempo de su celebración, como si el negocio no se hubiera celebrado. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución. Todo ello salvo en aquellos supuestos en que los efectos retroactivos no puedan ya aplicarse, como sucede en las relaciones duraderas que ya han sido consumadas (contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento de inmuebles, en lo que la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento, que satisfacen el interés de la contraparte) en cuyo caso la resolución opera “ex nunc”, a partir de ese momento, para el futuro ( STS 22-12-2006 )”

(..)la deuda nace con la firma del contrato, perfeccionándose el mismo y obligándose las partes a cumplir las respectivas prestaciones.”

A partir de aquí, entiende que al existir una deuda ex tunc, tendrá efectos retroactivos.

También os aporto dos post que creo que permiten entender la problemática de ALMACEN DE DERECHO y otro que también me ha parecido interesante como lo aborda de MANZANO ABOGADOS

Ambos post mencionan la STS 986/2016 – ECLI: ES:TS:2016:986 de 10-3-2016 que dice:

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

 

8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

 

Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación.

Me parece interesante la aplicación de “y” cuando menciona los requisitos: 1) hecho resolutorio y 2) ejercicio de la facultad resolutoria.

 

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17 julio, 2017 · 20:19

Declaratorias de Jurisdicción. El extraño caso de las cláusulas arbitrales.

Esta semana de tanto trabajo y esfuerzo nos estamos dedicando al cachondeíto del corta y pega que, por otro lado, ha catapultado a la fama allende los mares a este humilde blog.

Hoy traemos la STS 2500/2017, ST 409/2017, de 27-6-2017, cendoj 28079110012017100371 sobre una declinatoria por sumisión a arbitraje.

La Sentencia, FD 3º, analiza la “Extensión del enjuiciamiento del convenio arbitral que debe realizarse por el órgano jurisdiccional para decidir sobre la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje”

Como resumen, cuando hay una cláusula de sumisión al arbitraje, estaba la tesis del principio kompetenz-kompetenz que es una especie de “yo me lo guiso, yo me lo como”, de los árbitros. Ellos deciden sobre su propia competencia y solo por vía de anulación del laudo se podría resolver/revisar lo decido.

La otra tesis, menos extendida, y denominada en la STS, tesis débil, consiste en que:

 órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio

Bueno, pues el TS ahora se inclina por la tesis débil y concluye:

6.- La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio.

7.- Lo expuesto es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley de Arbitraje , son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo, con base en los motivos de impugnación previstos en los apartados a , c y e del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje .

En resumen, auto que resuelve las declaratorias deberá pronunciarse sobre si el convenio es válido, eficaz y aplicable sin remitirse a un lacónico… mire, hay una cláusula de sumisión y, en consecuencia, no me molesten que tengo el juzgado saturado de todo tipo de cosas.

PD.- El pleito va de una cláusula de sumisión a arbitraje de un contrato de servicio financiero de Swap-Apalancado con unos nombres muy raro. Spolier: gana el pleito el consumidor,

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12 julio, 2017 · 12:38

Consentimiento informado. Validez del consentimiento verbal si está acreditado incluso si es requisito su forma escrita.

Hoy da vidilla al blog la STS 1820/2017, Sala de lo Contencioso, secc 4, ECLI: ES:TS:2017:1820 ; ID Cendoj 28079130042017100208, DE 9-5-2017, REC 2166/2015, Ponente María del Pilar Teso Gamella.

El corta y pega de hoy es porque me interesa tener guardadas aquellas sentencias más recientes sobre el tema del consentimiento informado. La realidad es que la prestación de servicios sanitarios está siendo abordada por una enorme cantidad de demandas de responsabilidad cuyos únicos argumentos son “no he recibido el consentimiento informado por escrito y eso me ha generado un daño por no poder decidir”.

El tema del consentimiento informado se ha tratado en este blog AQUÍ y AQUÍ, con nuestro ya mítico corta y pega de dos sentencias de Seijas Quintana, Sala 1 TS.

Hoy, por si hay algún lector despistado, el corta y pega es de la Secc 4 de la Sala de lo Contencioso, cuyo FD QUINTO dispone:

(…)la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, “familia informada”. Téngase en cuenta, además, que la segunda operación fué la consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa del tumor, astrocitoma, pues los tumores en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa en la primera operación, según los informes que obran en las actuaciones.

En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas Sentencia 29 de junio de 2010 (recurso de casación no 7387 / 2005), que << Así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa, al señalar que las características y posibles complicaciones de la intervención que se indica, “me han sido explicadas por el Dr…”, a lo que se une el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, en el que se indica que se comunicó a la enferma y sus familiares que, por el tamaño y naturaleza de la lesión, se desestima el tratamiento paliativo con radioterapia o radiocirugía, y que se notificó con extrema claridad la gravedad de la situación y posibles complicaciones, tanto de la cirugía como de la actitud conservadora >>.

Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación no 3409 / 2002), que << No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>>.

 

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11 julio, 2017 · 16:15

Las costas en las demandas de cláusulas suelo las debería pagar el banco

DISCLAIMER: los corta y pega de este blog son aleatorios, sin sentido y no deben ser tomados al pie de la letra. Normalmente las sentencias que favorecen a los consumidores son porque son consumidores. Absténganse de utilizarlas abogados de banco, empresas, pymes, autónomos, profesionales liberales y aquellos que no tengan la consideración de consumidores y/o usuarios de conformidad con la normativa europea. Usad el corta y pega con moderación y no citéis los blogs como fuente del derecho.

 

Las cláusulas suelo dan un paso más allá con la STS 2501/2017 ECLI: ES:TS:2017:2501, de 4-7-2017, rec 2425/2015, ponente Marín Castán.

La Sentencia de PLENO del TS (con voto particular de 3 Magistrados), se justifica en el FD 1º:

“(…)es la relativa a las costas de las instancias para el caso de que proceda estimar el recurso y casar la sentencia impugnada, ya que resulta imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión.”

En el FD 5º entramos en la fiesta flamenca:

QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

El corta y pega de hoy servirá para que los lectores que acuden a este blog como oasis en el páramo intelectual de las redes sociales, puedan utilizar en sus sesudas, trabajadas, y nunca bien pagadas, demandas de cláusulas suelo es… (tachán, redobles de tambor):

¡Las costas las paga el banco!

FD 5º in fine:

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

 

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.a) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.a) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.a) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.a) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

 

En primer lugar, recomiendo la lectura del voto particular. Me gusta más. En segundo lugar,  lo del derecho de la unión… es que no me gusta. Llamadme Theresa May pero si ya tenemos un derecho patrio… pues hombre, está bien la transposición y la armonización pero, ya puestos, podríamos usar el derecho polaco. En tercer lugar, lo  lógico y normal es que el banco pueda utilizar lo que mejor defienda sus pretensiones y no por ello hay que darle zascas (aunque se lo merezcan, ojo) solo por defenderse en derecho y usar las propias sentencias del TS.

 

Estoy más a favor del voto particular, solo sea porque res remite al derecho patrio:

2.- La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC , no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión.

Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa.

Había un dicho, una leyenda urbana, (algo que no es cierto), en donde algunos malvados abogados prefieren un juez que aplique la ley y no imparta la justicia.(Los técnicos modernos lo llaman sentencia en derecho vs sentencia en equidad)

Ánimo a todos que agosto está ahí.

 

 

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10 julio, 2017 · 18:24

Plazo de ejercicio de la acción de nulidad. Referencia a los Swaps. Inicio de cómputo

 

Plazo de ejercicio de la acción de nulidad. Referencia a los Swaps

FD2:

“Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”

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1 julio, 2017 · 11:14

Efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo.

Entre las muchas cosas nuevas que hay me llama la atención la STS 2146/2017, resolución 345/2017 de 1-6-2017, que seguro ya habréis leído en publicaciones especializadas y mucho mejores que este humilde blog.

El CENDOJ nos deja el resumen en “Condiciones Generales de la Contratación. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Cláusula Suelo. Efecto retroactivos de su nulidad. Reiteración de la nueva jurisprudencia de esta Sala”.

Pues su FD 3º dice:

1.- Las cuestiones objeto del recurso de casación han sido resueltas por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero , y reiteradas en las sentencias 247 a 249/2017, de 30 de abril , en las que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). Esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo consideró que:

  1. a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

  1. b) Dicha jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

2.- En su virtud, el recurso de casación ha de ser estimado, puesto que, si bien no se aprecia que algunos de los preceptos cuya infracción se alega sean de aplicación al caso, sí que lo es el art. 1303 del Código Civil , también citado como infringido en varios de los motivos, que ha de ser interpretado a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, vinculante para esta sala ( apartado primero del art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Pues para que nos vamos a volver locos con decenas de páginas de corta y pega si el TS lo resuelve así. Lo bueno si breve, dos veces bueno.s

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13 junio, 2017 · 18:09

¿ERES ACCIONISTA DEL POPULAR? ¿TIENES DEUDA SUBORDINADA O CoCos? ¡HAS PERDIDO TODO¡ Llama a tu abogado.

¿ERES ACCIONISTA DEL POPULAR? ¿TIENES DEUDA SUBORDINADA O CoCos? ¡HAS PERDIDO TODO¡. Llama a tu abogado.

Hoy nos despertamos con una noticia que no por esperada deja de ser dura. El Santander compra al Popular por 1 €. Si, 0,20 € más del precio del café donde lo tomo cerca del despacho.

¿Qué pasa si eres accionista del Banco Popular? Salvo que seas accionista senior lo has perdido todo, según las noticias que hemos podido leer. AQUÍ Y AQUÍ.

¿Qué pasa si tienes CoCos y deuda subordinada? Lo has perdido todo, según las noticias que hemos podido leer.

¿Qué ha pasado con todas estas posiciones? En el caso de Cocos y Deuda Suborndinada se transforman a través de un procedimiento exprés que ha ordenado el Banco Central Europeo (ojo con el sentido que tiene el Banco de España) creado a principios de 2014 para evitar colapsos como los vividos años atrás. Aquí el comunicado del BCE.

¿Qué posibilidades hay de recuperar la inversión? Son inciertas pero, en todo caso, pasan por presentar demandas contra el consejo de administración, el propio banco adquirente y, posiblemente contra el Banco de España por permitir los aumentos de capital más recientes.

Si estas leyendo esto y tienes una cuenta corriente o un depósito tus dinero hasta 100 mil euros por entidad está garantizado. 

Aquí tenéis las normas que se han utilizado para la operación que yo, hasta el día de hoy, desconocía. Por esos motivos esto es un blog de corta y pega y no salimos en los rankings de abogados de verdad.

Aquí os dejo un BONUS TRACK Consistente en los criterios de la CNMV para la elaboración de los planes de recuperación de empresas de servicios de inversión.

 

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7 junio, 2017 · 9:43

Legitimación pasiva de sociedades mercantiles en formación, irregulares (caso de sociedad en liquidación)

En el corta y pega de hoy hemos cantado BINGO…

Hay Sentencia de Pleno … STS 1991/2017, REC 197/2017, Sentencia 324/2017 de 24-5-2017, Ponente Sancho Gargallo.

De modo previo, la reflexión de este humilde abogado para el Itrio Sr. Sancho Gargallo -o  su “Comuniti Manaller”  (es a propósito, malpensados) que redacta las sentencias-:

¡Los puntos y aparte son nuestros amigos y aliados! ( lo entenderéis los atrevidos que abráis el enlace a la sentencia original).

La Sentencia establece que el Pleno del TS entiende que no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración

 En fin, la STS FD Segundo, apartado 4 y ss entiende que:

4.- Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto.

En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular.

En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1.3o LEC. Sin perjuicio, además, de los supuestos previstos en el art. 6.2 LEC en los que se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016).

  1. La Ley de Sociedades Anónimas de 1989, aplicable al caso, si bien no hace expresa referencia al otorgamiento de la escritura de extinción y a su inscripción en el Registro Mercantil, en su art. 278 prevé la cancelación registral de los asientos referentes a la sociedad, una vez concluida su liquidación: «Aprobado en el Balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la Sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de Comercio y documentos relativos a su tráfico».

La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción (art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones:

«a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

  1. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
  2. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe».

Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone:

«A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno».

Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC).

En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos.

En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC, atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.

De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante.

 

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29 mayo, 2017 · 13:43

La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

En el corta y pega de hoy traemos la STS 1385/2017, ID Cendoj 28079110012017100225 , de fecha 5-4-2017 que analiza la condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

El 14-9-2015, ya llovió, ya. En este blog hicimos el corta y pega de la  STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, AQUÍ. Pues que cosas, un par de años después el TS aplica el mismo razonamiento en un asunto similar, al menos es el primero que leo.

CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó:

«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Pues el criterio a tomar en consideración por el Tribunal deberá -o debería ser- sobre el objeto predominante. Algo enormemente difícil en casos en donde la planta de abajo, por ejemplo, es un ultramarinos de toda la vida; y la planta superior es la vivienda habitual.

 

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22 mayo, 2017 · 11:01

Diligencias Preliminares de la LEC y caducidad de la acción.

Hoy tiene el privilegio de venir invitada a nuestro blog de corta y pega, la STS de 27-2-2017, resolución 130/2017, rec 2102/2014, Ponente; Saraza Jimena.

La STS conoce sobre una acción sobre nulidad de pleno derecho de contrato de depósitos, órdenes de compra etc, sobre compra de preferentes.

Al autor de este blog lo que le gustan son las cosas pequeñas, insignificantes, sencillas por eso el post de hoy habla de las Diligencias Preliminares y la caducidad.

Parece una tontería pero es enormemente relevante esta petición no solo en acciones como la que analiza la sentencia sino por ejemplo en acciones de impugnación de acuerdos sociales, acciones porque unas cuentas no reflejan la imagen fiel de un patrimonio de una compañía capitalista y te encuentras que debes utilizar el procedimiento señalado en el artículo 256,1,4º de la  LEC: “todo juicio podrá prepararse, por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.”

Nos queremos quedar con el FD 5º que dice:

En todo caso, como argumento de refuerzo, la acción no podría considerarse caducada porque, cualquiera que fuera el momento inicial del plazo de caducidad (la emisión de las órdenes de compra, la remisión de los primeros estadillos, el desplome del valor de las preferentes), dicho plazo finalizó no cuando se interpuso la demanda, sino cuando se presentó la solicitud de diligencias preliminares previas a la demanda, a las que se opuso la demandada.

En la misma sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 a que antes hemos hecho referencia, declaramos:

«Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

»En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró:

»«El tema de la posible “caducidad” de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del “iter” de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2o LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».»

Por ello, conocer estas pequeñas cosas nos permite estar algo más tranquilos cuando el abogado de contrario nos alegue caducidad en la acción sobre todo si tenemos en cuenta la sentencia 50/2017 de 3 de febrero de 2017 de la AP de Pontevedra que lía un poco el tema y ha hecho saltar alguna que otra alarma.

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15 mayo, 2017 · 12:54

El art 348 bis LSC sobre distribución de beneficios sociales y derecho de separación.

Como lo prometido es deuda, hoy publico mi resumen personal de un hilo de twitter de lo más interesante.

El hilo lo inicia Fernando @fdodm que es uno de los abogados que hay en twitter que no tiene un seguimiento masivo. (Será porque no pone guapi y memes chorras como yo) Sin embargo, es uno de los abogados más cualificados que os podéis encontrar en las redes sociales.

Este post solo tiene como interés el que yo guarde en mi blog las ideas de Fernando (para que queremos i+d+i si podemos usar las ideas de los mejores).

Bien, el tema surge con una acertada reflexión de Fernando sobre el 348 bis de la LSC que entró en vigor este año. Así, en frío, cuesta, pero como solo hay que cortar y pega:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

 

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Bien, este artículo seguro que será muy divertido para litigar a partir de este verano.

Las ideas fueron desde una reserva estatutaria aprobada por unanimidad hasta meter en reservas lo más grande y repartir unos eurillos para un par de comidas. En lo que todos estábamos de acuerdo es que proponer una modificación estatutaria sin unanimidad es un broncazo seguro.

La idea posterior fue:

Me presento a la Junta General con dos propuestas:

  • Reparto de dividendos y 2) Aumento de Capital sin prima.

Para eso, no cabe duda que hay que respetar los derechos de preferencia.

En mi historia (que no en el line de twitter) entra otro clásico de twitter, @jesusalfar que aportó dos post al debate aclarando que el tema tiene muchas aristas y que no es sencillo:

Pues a partir de aquí ya os toca desarrollar a vosotros el tema. Cualquier idea será bien recibida.

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8 febrero, 2017 · 18:49

Fecha de nacimiento de obligación a efectos de la causa de disolución, ex art 367 LSC

El corta y pega de hoy lo basamos en la siempre entretenida cuestión de la responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad por las causas legales.

¿Qué fecha debemos considerar respecto de la deuda social?¿Cuándo nace, cuándo es exigible? ¿Si aquélla la establece la resolución judicial que declara incumplimiento del contrato? ¿Cuándo?

Esta situación la resuelve la AP de Alicante en STAP de 9-9-2016, rec 277/2016, resolución 238/2016

La cuestión, por tanto, consiste en determinar cuándo se ha de considerar nacida la obligación por la que se acciona contra la sociedad y su administrador, ya que si se considera, como se hace en la resolución apelada, que nació con la firma del acuerdo transaccional, no habría duda de que era posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución (que, en la demanda y en la sentencia, se señala que tuvo lugar en el año 2012); empero, si se considera que la obligación nació con la firma del contrato incumplido (celebrado en el año 2010), no habría lugar a exigir la responsabilidad que nos ocupa al administrador, pues sería anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Se reproduce, por tanto, la habitual polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Este Tribunal se alinea con esta segunda posición: el momento de nacimiento de la obligación es, normalmente, el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Tratándose de un contrato de compraventa, será la fecha de celebración del contrato: las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos.

Es indiferente, por tanto, a los efectos que nos ocupan que el procedimiento judicial en el que se estableció la condena finalizara mediante la homologación de un acuerdo transaccional, cuando éste tuvo por objeto esencial las pretensiones deducidas en la demanda, si bien se concedía un periodo de carencia para el pago. Estimar que la obligación de pago nació, ex novo, con la celebración de esa transacción que dio lugar a la finalización del proceso, sería hacer de peor derecho al actor que acepta dicho negocio, pues si el procedimiento hubiera finalizado con una sentencia estimatoria de su pretensión, no cabría duda de que el momento de nacimiento de la obligación de pago no sería el de dicha sentencia, sino el de la celebración del contrato. Desde el punto de vista del administrador demandado, de no haber transado en dicho procedimiento, no se plantearía cuestión alguna sobre que la fecha de nacimiento de la obligación en que se sustentaba la demanda coincidía con la de celebración del contrato.

En este sentido, la STS de 14 de mayo de 2015 declara que es el ” momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución “.

Con ello, también, se respeta la finalidad pretendida con el precepto analizado, pues de lo que se trata es de evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio o iniciar el proceso liquidatorio.

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2011 destaca que el art. 367 LSC, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, ha dejado de tener una finalidad preconcursal para pasar a tener una finalidad represora de la conducta de quien, como administrador, consiente que la sociedad por él gestionada siga contrayendo obligaciones en el tráfico a pesar de la situación de disolución en la que se halla, motivo por el cual la responsabilidad actualmente queda circunscrita a los créditos contraídos con posterioridad.

Se trata, por tanto, de hacer responsables únicamente a los administradores que, una vez acaecida la causa de disolución, continúan contrayendo obligaciones.

En definitiva, nada ha quedado probado acerca de que, en el año 2010, cuando se celebró el contrato de compraventa de los garajes, al que se aplicaron las cantidades ya pagadas anteriormente por otro que quedó resuelto, la sociedad vendedora estuviera incursa en causa legal de disolución, razón por la que estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la condena establecida en la instancia, pues no existe la pretendida responsabilidad del administrador de la misma.

 

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7 febrero, 2017 · 10:00

NULIDAD DE CLÁUSULAS SUELO PARA “EMPRESARIOS” (o para a los no consumidores)

NULIDAD DE CLÁUSULAS SUELO PARA “EMPRESARIOS” (vamos, a los no consumidores)

Esta semana tendremos tres post. La casa por la ventana.

En nuestro corta y pega de hoy traemos el nuevo nicho de mercado de los despachos de abogados para los próximos dos/tres años.

No puede ser sino… la cláusula suelo. Puede creer el avezado lector que me he vuelto loco del sol en el caluroso invierno canario. Sin embargo no es así.

Hoy llega a mi poder a través de la noticia de vozpopuli la STAP de Toledo de 18-10-2016, Rec 69/2016, Sentencia 579, sobre cláusulas suelo que fundamenta la declaración de nulidad de dicha cláusula a un préstamo con garantía hipotecaria a un persona jurídica cuyo negocio parece ser el malvado mundo de la actividad comercial o empresarial del ramo inmobiliario. (No hay enlace porque no lo encontré en el cendoj)

El 13-2-2107 añado esta otra sentencia sobre el tema SAP LO 264/2016, STAP Rioja 161/2016, de 15.7.2016, rec 23/2015

Ya había oído hablar de este tipo de sentencias y de este razonamiento pero también me hablan de OVNIS y no los he/había visto y/o leído.

La sentencia es una maravilla de la sencillez, estemos de acuerdo o no. Voy a usar la habitual técnica del corta y pega para recordar lo que más me interesa:

Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 CEE ), intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter “sui géneris” de las condiciones generales los contratos de adhesión , como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el _iencia_nerte, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del CC , como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación .

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) esta reñida con la introducción por el _iencia_nerte de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidad cuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ” no incorporaciónal contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que “la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante , pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes .

TERCERO: Tomando como referencia la legislación relativa a las condiciones generales como marco para llevar a cabo el control de los requisitos exigidos en la Ley 7/1992, de 13 de abril, para que una condición general pueda pasar a formar parte del contrato, es condición o exigencia esencial que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En el supuesto planteado, la lectura de la cláusula decimotercera 2. 3, bajo el título destacado en negrita “limite a la variación del tipo de interés aplicable” establece (ahora no en negrita): -No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del 4,00 %”.

Dicha cláusula, en abstracto, cumple las exigencias de claridad, concreción y sencillez en su redacción, si bien el control de transparencia debe venir asociada a un examen específico de las circunstancias anteriores y coetáneas a la firma de la escritura.

En circunstancias normales la entidad de crédito debe informar al cliente, que pretende subrogarse en el préstamo hipotecario, de las condiciones esenciales de la subrogación, lo cual podrá lograrse poniendo a disposición de la misma, con suficiente antelación, el borrador o proyecto tipo.

Por otro lado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la citada Ley sobre condiciones generales de la contratación debemos presumir que el Notario (que intervino en el otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario) veló por el cumplimiento, en el documento que autorizaba, de los requisitos de incorporación a los que hace referencia los artículos 5 y 7 de esta Ley.

En su caso, una vez confeccionado en proyecto específico de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, debería el subrogado disponer de un plazo razonable de tiempo previo a su otorgamiento para poder comprobar las posibles concordancias o no entre la información facilitada por la entidad de crédito y las condiciones reflejadas en el proyecto.

Finalmente el hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no sea obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos (al no concurrir simultáneamente en el tiempo de otorgamiento de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario las circunstancias, previstas en el artículo 1.1 de la citada Orden Ministerial) no excluye que los usos y buenas practicas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no tenga la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria vinculado al contrato de compraventa del inmueble que desea consumarse. Habitualmente dicha información es conveniente facilitarla en formato normalizado, incluyendo las circunstancias y advertencia apropiadas sobre las condiciones esenciales de la operación, aclarando personalmente cualquier duda o aclaración, salvo que el perfil socioeconómico de su cliente permita considerar al mismo como un profesional con experiencia en el ámbito de la actividad de la compraventa de inmuebles con subrogación en prestamos hipotecarios.

El énfasis viene dado por mi base de datos, muy eficiente ella. Como es lunes y tengo lío pues tampoco me detendré en retocar las cosas.

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6 febrero, 2017 · 16:32

Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda.

Hoy traigo al mi blog de corta y pega un auto de un magistrado que he vivido en sala y que, en mi particular opinión, es un jurista muy solvente. Vamos, que me ha ido bien y que, aunque no me hubiera ido, razona muy, muy bien; y no podría quejarme.

Os dejo la literalidad del texto sacado del propio blog del magistrado, www.notasdejurisprudencia.blogspot.com.es . Ya aviso que, a veces, los enlaces fallan y llevan a la página principal. Ya me ha sucedido varias veces. Como mi interés es conservar la resolución, Auto de 26-1-2017, en esta ocasión, pues el corta y pega ya es de libro:

TERCERO.- Efectos en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

3.1. En Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2017 (Pte: D. Jesús Suárez Ramos) decíamos lo siguiente:

“SEGUNDO. Consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas

La declaración de abusivas de dos cláusulas del préstamo hipotecario se hizo en un procedimiento declarativo interpuesto por los ejecutados. El auto apelado se limita a reconocer dicha nulidad. Y explica la razón por la que considera que el procedimiento debe continuar.

El apelante sostiene que procede el archivo de la ejecución hipotecaria, sin nueva liquidación. Debemos distinguir entre:

  1. Efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas

En este sentido, “[e]l Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016, en el asunto C 377/14.

Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado consistente en el Euribor con un diferencial de un punto (f. 16v).

  1. Efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la declaración de nulidad de la cláusula suelo La Ley de Enjuiciamiento Civil establece [desde la modificación realizada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social]:

Artículo 695. Oposición a la ejecución. 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: […] 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible […]

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

La anulación de la cláusula suelo influye en el importe del interés remuneratorio que debe abonar el prestatario sobre el capital. La cláusula anulada no se aplica, y se devenga solo el Euribor más el diferencial pactado.

Por otro lado, “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes […] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.

Eso afecta a la cantidad adeudada, que justificaría el inicio de la ejecución hipotecaria, porque habrá que determinarse nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo.

No basta para conocer la existencia o importe de la deuda con una simple operación matemática con un tipo diferente. La realización de una nueva liquidación o recálculo, por otro lado, carecería de trámite específico de oposición (ya respecto de los intereses, ya respecto de las cantidades a compensar) a en caso de discrepancia entre las partes.

Razones que obligan a acordar el sobreseimiento de la ejecución, por afectar de manera muy relevante al fundamento de la ejecución. Con la consecuencia legal de condena en costas de la instancia a la parte ejecutante.

Aunque en el presente caso deberá estarse, en cuanto a la retroactividad de la devolución, a los efectos de cosa juzgada de la Sentencia firme del Juicio declarativo.”

3.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (Pte: D. Francisco Marín Castán) dice lo siguiente:

SEXTO.- … 4. … Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «…a los solos efectos de la ejecución…», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.”

3.3. Expuesta la anterior doctrina, esta Sala entiende que la consecuencia en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato es el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Y ello por dos causas, cada una de ellas suficiente por sí misma para determinar el sobreseimiento de la ejecución:

1º. Porque “en todos los casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conlleva que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era líquida”.

2º. Porque “en muchos casos” la obligación de retrotraerse en la vida del préstamo hipotecario y determinar nuevamente el importe de la deuda, aplicando sobre el principal el interés remuneratorio correcto, y con compensación de las cantidades indebidamente cobradas en exceso durante la vida del préstamo por efecto de la cláusula suelo, conllevará que en la fecha de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria “la deuda no era exigible”, pudiendo incluso suceder que ”el ahora ejecutado en realidad era acreedor y el banco o entidad financiera aquí ejecutante era el deudor”, al ser mayor la suma debida por el banco al cliente por la indebida aplicación de la cláusula suelo que la suma debida por el cliente al banco por el impago de unas pocas cuotas.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar el auto de instancia en el sentido siguiente:

Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula de delimitación de intereses que establece lo siguiente: “ El tipo de interés durante el/los PRIMEROS 12 MESES será el CUATRO4 ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (4,50 %) nominal anual. Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial, al que se denomina “diferencial real o efectivo”, de 3 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al NUEVE ENTEROS POR CIENTO ( 9 % ) NI INFERIORES AL TRES ENTEROS POR CIENTO ( 3% )… “.

Debemos declarar que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.

Debemos declarar y declaramos el archivo y sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

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31 enero, 2017 · 11:35

Abogado del Turno de Oficio, a partir de ahora, pagarás el IVA.

Abogado del Turno de Oficio, a partir de ahora pagarás el IVA.

Hoy estamos de suerte, la AEAT ha decido dar un giro más en su política de jorobar a todo personal viviente y, si eres profesional autónomo, hacer de tu vida un infierno mayor.

De modo previo, quiero informar al lector que, por decisión personal, solo estoy adscrito al Turno de Oficio en Jurisdicción Civil y, según las cosas que me pasan, cada día un poco más convencido de darme de baja.

La piedra en el camino de hoy la ha puesto la AEAT.

En su Consulta Vinculante V0179-17 de fecha 25-1-2017, responde a la siguiente consulta:

La persona física consultante, de profesión abogado, está adscrito al correspondiente Turno de Oficio prestando servicios de asistencia jurídica gratuita al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero. La consulta es sobre la Sujeción de las operaciones objeto de consulta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

Os dejo el corta y pega:

4.- En consecuencia, la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal al supuesto planteado determina que esta Dirección General de Tributos deba proceder a cambiar el criterio mantenido hasta ahora respecto de la tributación de los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, puesto que tales servicios se encuentran sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo aplicable el tipo impositivo general del 21 por ciento.

 

De acuerdo con todo lo anterior, este Centro directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada, por lo que respecta al Impuesto sobre el Valor Añadido:

 

Los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita estarán sujetos y no exentos del Impuesto, debiéndose repercutir en factura el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo general del 21 por ciento a su beneficiario, destinatario de la prestación de tales servicios.

 

El cambio de criterio de este Centro directivo se apoya, como se ha indicado, en la sentencia del Tribunal de fecha 16 de julio de 2016 y en la consideración de que los mencionados servicios prestados por los abogados y procuradores en el marco de la Ley 1/1996 se realizan a título oneroso toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, constituye la base imponible de las operaciones sujetas, el importe total de la contraprestación pagada por el destinatario de las mismas o por un tercero.

 

En consecuencia, considerando que los servicios de asistencia jurídica prestados por los abogados o procuradores a los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita son retribuidos no por dicho destinatario sino por un tercero, en este caso la Administración Pública competente, se llega a la conclusión del carácter oneroso de tales servicios, formando parte la base imponible de dicha prestación la retribución que perciban con cargo a fondos públicos por su intervención en el correspondiente procedimiento judicial.

Espero que todos estéis acogidos al criterio de caja del IVA no vaya a ser que, además de no pagar el turno, tengáis que adelantar el IVA.

Creo que antes no era considerado el pago del turno como retribución pero no soy un experto del tema.

Algún día los abogados aprenderemos y haremos una huelga que haga colapsar el sistema de justicia gratuita y obligar al estado que sus AdE y sus fiscales presten estos servicios a tan bajas “retribuciones”.

PD.- Espero que @leogance , mi fiscalista de cabecera, me diga qué debo hacer.+

Leí la noticia AQUÍ en http://www.noticias.jurídicas.com

 

9 comentarios

30 enero, 2017 · 19:44