La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa

El asunto trata de una disposición estatutaria en virtud de la cual ante el interés en la venta de las participaciones el auditor de la compañía sería el encargado de realizar la valoración para la misma.

Tras unos dimes y diretes con el registrador acaba el tema en el TS (debían ser buenas de valorar).

El tema lo resuelve la STS 4591/2017 de 21-12, rec 1818/2015 en el FD 5º_:

1.- El art. 11 de los estatutos sociales de la compañía (…) preveía, en lo que ahora interesa, que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la disposición adicional décima de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que dice: «En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión [de las participaciones sociales]», que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa.

2.- Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero , los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens . Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas ( sentencias 391/1994, de 3 de mayo ; y 419/2000, de 15 de abril ), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

 

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14 febrero, 2018 · 10:48

Derecho de voto de propietarios morosos. Art 18.2 LPH

Hoy traigo una STS que le va a dar una alegría a un cliente en particular y seguro que a algunos lectores en general.

La afortunada es la STS 5359/2013 de 22-10-2013, rec 728/2011 de Saraza, que plantea el siguiente motivo de casación:

Los recurrentes alegan, sucintamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal puesto que un acuerdo que reclama, impone o reparte un gasto sería un acuerdo relativo a la cuota de participación en este gasto. La excepción prevista en el inciso final del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal («esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios») sería de aplicación, según alegan, cuando la impugnación versa precisamente sobre un acuerdo que establezca el reparto de un determinado gasto o constituye derrama o deuda en caso de que la razón de la impugnación sea el acomodo al título constitutivo o al interés general de la constitución de la deuda o nueva aportación.

Como conclusión a sus alegaciones, los recurrentes solicitan se fije como doctrina jurisprudencial la siguiente: «Al indicar el art. 18.2 LPH “establecimiento o alteración de las cuotas de participación” se excluye de la regla general de pago o consignación previa de las deudas vencidas no solo aquellos acuerdos en los que se produce una modificación de las mismas, entendidas como coeficientes a través del cual los distintos propietarios de los pisos y locales van a participar en los gastos comunes, sino también entendidas como cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios. Y en consecuencia, reconocer legitimación para impugnar el acuerdo que, conforme a un coeficiente de participación distinto al que figura en título constitutivo, constituye derrama o deuda, que según la Comunidad demandada mantiene el impugnante con ésta, o reparte un determinado gasto también conforme a un coeficiente de participación distinto al que figura en el título».

El FD 6º establece:

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que la segunda parte del art. 18.2 «introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente». Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

El art. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal establece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal «contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización». En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el «especialmente establecido» entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal

Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para «la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios», se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

El FD7º aplica el caso concreto:

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos “bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas”.

Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema “especialmente establecido” en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

(…)Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes.

 

En definitiva:

1.- Si el acuerdo fue tomado y no impugnaste en forma y plazo. A fastidiarse toca y pagar lo establecido.

2.- No importa si el acuerdo de modificación de cuotas es puntual o permanente. Se aplica a efectos del vecino moroso la excepción del art 18.2 LPH.

3.- La cosa sería proponer una modificación del sistema de contribución que nos convenga aun cuando seamos morosos siempre y cuanto la mayoría sea morosa también.

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8 febrero, 2018 · 10:04

La permuta celebrada por la tutora sin previa autorización judicial

La permuta celebrada por la tutora sin previa autorización judicial no es nula de pleno derecho ni inexistente y que la autorización judicial obtenida después de la celebración del contrato impide que prospere una impugnación posterior.

Semana de sorpresas.

De nuevo María de los Ángeles Parra Lucán, en STS 56/2018, de 10-1-2018, rec 2111/2015 resuelve sobre un tema que no es especialmente habitual.

En el FD 5º aborda como debe entenderse la nulidad de un negocio jurídico del tutor sin autorización judicial. De este extenso FD nos quedamos con las siguientes ideas:

(…)la finalidad de la exigencia de autorización judicial para los actos realizados por el tutor no era, en la tradición jurídica del Código civil, ni lo es en la actualidad, la de complementar la capacidad de quien no la tiene plenamente reconocida por el ordenamiento. Se dirige, por el contrario, a garantizar que los actos realizados por el tutor y que pueden comprometer de manera importante la entidad del patrimonio del tutelado se realicen en su interés. ()

 

Partiendo de la consideración del art. 271 CC como norma imperativa, cierta doctrina y cierta jurisprudencia calificaron el acto realizado por el representante sin autorización judicial como nulo, con nulidad radical o absoluta, en aplicación del art. 6.o.3 CC . Esta solución debe descartarse por dos motivos

  1. (…) el representante legal que celebra el contrato sin contar con previa autorización no infringe una norma imperativa de las contemplada en el art. 6.o.3 CC , sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos.
  2. (…)el régimen de la nulidad absoluta no protege adecuadamente el interés del representado, que es precisamente el que trata de tutelar la norma que impone el control judicial. De una parte porque, según las tesis mayoritarias sobre la nulidad radical o absoluta, posibilitaría en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad. De otra parte porque impediría sanar, convalidar o confirmar actos beneficiosos para el menor o el incapacitado

 

La anulabilidad y la posibilidad de confirmación es compatible también con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la ulterior acción de impugnación.

En particular, esta sala lo ha admitido cuando en el propio contrato se tiene en cuenta la necesidad de obtener autorización judicial. Así, la sentencia 21/2010, de 16 de febrero , declara:

«El art. 166 CC exige que para la disposición de los actos del menor concurra la autorización judicial, pero nada impide otorgar un contrato que la exija antes de obtenerla, o bien mientras se están efectuando las gestiones para conseguirla. Cuando ello ocurra, el contrato se entenderá sometido a una condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización, aunque, como en el caso que nos ocupa, dicha condición se configurara por las partes como resolutoria, lo que nada les impedía hacer».

Con anterioridad, la sentencia 257/2007, de 2 de marzo , llegó a una solución semejante, al considerar razonable la interpretación de que el contrato celebrado era de «compromiso de compraventa», «atendido el contenido de sus cláusulas en una visión sistemática de las mismas, de las que se pone de manifiesto que la intención de los contratantes fue la de diferir la conclusión de la compraventa de los inmuebles al momento en que el padre de los aquí recurrentes hubiese obtenido la pertinente licencia judicial, requisito que los firmantes del contrato conocían ser necesario para la validez de la compraventa a realizar».

Es cierto que el compromiso previo del tutor no garantiza que el juez conceda la autorización o la aprobación pero, en cualquier caso, una vez obtenida, es evidente que se cumple la finalidad perseguida por la norma de que judicialmente se controle la conveniencia del acto de disposición para el interés del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente. También cuando en el contrato no se haya establecido nada al respecto. (…)”

 

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6 febrero, 2018 · 10:31

Atribución de la titularidad de bienes comunes en la sociedad de gananciales; comunidad postganancial; comunidad hereditaria; legado de los derechos que correspondan al testador en un bien ganancial

Hoy traemos al blog la STS 55/2018 de 17-1-2018, rec 934/2015 de la Ponente María de los Ángeles Parra Lucan. Creo que es la primera sentencia que leo de esta ponente y me parece de interés, por poco habitual el tema en mis lecturas (cierto es que leo menos y se me pueden haber pasado).

El FD tercero, es de gran claridad aunque no entiendo mucho la introducción del D Foral Aragonés, teniendo en cuenta que la Sentencia casada viene de la Coruña:

Marco jurídico de la cuestión planteada: atribución de la titularidad de bienes comunes en la sociedad de gananciales; comunidad postganancial; comunidad hereditaria; legado de los derechos que correspondan al testador en un bien ganancial

Es objeto del presente recurso de casación la cuestión de la validez y eficacia de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación. En el caso, tras el fallecimiento del esposo, el contrato de arrendamiento lo otorgan conjuntamente como arrendadoras su viuda y su nieta. La viuda, además de partícipe en el patrimonio común de la disuelta sociedad de gananciales, es legataria del usufructo universal y vitalicio sobre todos los bienes del esposo. La nieta es legataria de la parte o derechos que le correspondían a su abuelo en la vivienda.

Conviene, en primer lugar, sentar el marco jurídico en el que vamos a dar respuesta a los asuntos planteados en el presente litigio.

1.o) Sociedad de gananciales:Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad.

2.o) Comunidad postganancial. Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC ).

  1. a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales.
  2. b) Gestión del patrimonio común. i) Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron ( art. 399 CC ). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).
  3. ii) Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postconsorcial ( 398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la facultad de administrar ( cfr. art. 490 CC , para el usufructo de cuota).

iii) El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas ( arg. 1548 y 271 CC). En tal caso se considera como acto de disposición. Así lo entendió la sentencia 333/2010, de 10 de junio , respecto del arrendamiento por quince años con posibilidad de prórroga de un piso ganancial, en un caso en el que el contrato fue otorgado, tras la muerte de la esposa, y sin autorización judicial, por la curadora del marido declarado pródigo. En el ámbito de la sociedad de gananciales, se ha considerado acto de disposición el arrendamiento de industria instalada en local ganancial por plazo de quince años ( sentencia 341/1995 de 10 abril ); también el arrendamiento de inmueble ganancial por cuatro años prorrogables a veinte por voluntad del arrendatario, con opción de compra a su favor ( sentencia 1029/2000, de 14 noviembre ); y la sentencia 31/1999, de 24 abril , con invocación de la doctrina de la sala según la cual los arrendamientos de bienes inmuebles por tiempo que no exceda de seis años tienen carácter de actos de administración, considera que en el caso la esposa estaba legitimada para otorgarlo sola, al no ser superior a ese plazo.

3.o) Comunidad hereditaria. Mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el patrimonio ganancial. No forman parte de la comunidad hereditaria las cosas específicas y determinadas, propias del testador, respecto de las que haya ordenado un legado. Conforme al art. 882 CC , el legatario adquiere en estos casos la propiedad del bien legado directa e inmediatamente desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de que se analice la inoficiosidad del legado y de que el legatario no adquiera la posesión hasta que se la entregue el heredero.

4.o) Legado de los derechos que le corresponden al testador sobre un bien ganancial. Es válido el legado hecho por un cónyuge de los derechos que le correspondan en un bien determinado. Puesto que el art. 1380 CC admite el legado de un bien ganancial en su integridad, no hay razón para impedir ni el legado de una cuota ni tampoco el legado de los derechos que le correspondan al testador sobre un bien ganancial.

La eficacia de estos legados dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, a la vista de la solución que ofrece el art. 1380 CC para el legado de bien ganancial, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial, se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge (solución consagrada, con redacción no idéntica, y algún matiz diferente entre sí, en la ley 251 de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra, en el art. 238.3 del Código de Derecho foral de Aragón y en el art. 207 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia).

Es igualmente válido el legado de un bien integrado en la comunidad postganancial, en particular el otorgado por un cónyuge tras la disolución de la sociedad y antes de su división. Procede aplicar por analogía la regla que resulta del art. 1380 CC , de modo que la eficacia de este legado también dependerá de a quién se adjudique el bien en la división (así, sentencia 465/2000, de 11 de mayo ; expresamente es la solución consagrada en el art. 255 del Código de Derecho foral de Aragón).

 

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4 febrero, 2018 · 17:46

Vulneración de los deberes de diligencia y lealtad

Buscando cosas por estos mundos del Señor, encontré una fantástica sentencia para hacer el trabajado, esforzado y muy estudiado post de hoy.

Aunque no os lo creáis, -ni yo mismo quepo en mi de asombro-, he recibido numerosas críticas. Incluso podría llegarlas a calificarlas como furibundas. Sí, pillines, sabéis quienes sois. Además es que, a pesar de ser abogados de reconocido prestigio, me leen,  aunque sospecho que solo para ponerme verde.

Pues por eso el post de hoy es para que sepan que el arte del corta y pega tiene su máxima expresión cuando lo haces de sentencias definitivas sobre las que cabe recurso.

Después de esta breve introducción -que no tiene otro ánimo sino convertir mi post en casi una Monografía- os presento la STJM 1 de BILBAO, de 25-4-2017, ECLI:JMBI:2017:324 (TOL6.187.650) sobre acción social de responsabilidad de los administradores por negligente gestión y varias cosas más basadas en la vulneración de los deberes de diligencia y lealtad, arts 236, 238 y 239 en relación a los arts 225 y 227 LSC que concreta en el cobro de retribuciones ilegales, retiradas del patrimonio social y pago de gastos extraños por casi 5 millones de vellón.

Me quedo con dos cosas:

1.- FD2º: “Estas alegaciones defensivas no pueden ser acogidas: es irrelevante que las cuentas no fuesen impugnadas (cuentas que, por otro parte, parece que reflejan la imagen fiel de la sociedad, por lo que ningún motivo de impugnación existía); como también es irrelevante que otro administrador social, previamente haya cobrado retribuciones ilegales, si es que lo hizo (lo que no se demuestra); como tampoco se demuestra de ninguna forma por quien correspondía hacerlo (a los demandados), que, como dicen, presten servicios a la mercantil que deban ser retribuidos”

2.- FD3º.- “Yerran, nuevamente, los demandados al trasladar la carga de la prueba a la accionista minoritaria. Como administradores sociales, tienen la facilidad probatoria (217 LEC) de la que carece la accionista minoritaria, que únicamente tras la práctica de las diligencias preliminares correspondientes ha tenido acceso parcial a la información necesaria para la fiscalización de la gestión social (las declaraciones fiscales). Tienen también el deber de justificar su diligente gestión al frente de la sociedad, administrando el patrimonio social (art. 225 LSC).”

 

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17 enero, 2018 · 12:32

LEVANTAMIENTO DEL VELO. Ayuntamiento con 100% del CS.

Hoy no traemos el corta y pega habitual. (No se me enerve la audiencia habitual ávida de párrafos cortos y concretos, que son la crema de ese pastel que son las sentencias)

Hoy tratamos el tema del Levantamiento del Velo que ya fue tratado AQUÍ. La cosa viene por la STS 4683/2017, de 14-12-2017, rec 515/2015 que levanta el velo contra un Ayuntamiento por deudas. Dramatización:

Malvada entidad bancaria demanda a un Ayuntamiento al pago de 11 kilitos del ala más intereses que le prestó a una compañía mercantil cuyo socio único era dicho ayuntamiento.

La sociedad mercantil concursa.

El malvado juez parcial y prevaricador condena al ayuntamiento contra los intereses del pueblo, la gente, al pago. El pueblo expoliado recurre y la AP desestima el recurso. Llegamos al TS ante la alegría del abogado del banco que ya se puede comprar un chalet nuevo por sus honorarios pero el TS devuelve al pueblo la alegría.

El TS estima la casación bajo la siguiente fundamentación:

En dicho motivo, el recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida de la doctrina del levantamiento del velo.

Argumenta que una vez que el juez de instancia llega a la conclusión de que los instrumentos de garantía no se llegaron a formalizar correctamente por la falta de ajuste al procedimiento legalmente establecido, siendo esa la razón de que no exista negocio jurídico privado que obligue al Ayuntamiento para con la demandante, el objeto de la litis a resolver excede de la órbita competencial del orden civil y, además, impide que el levantamiento del velo se base en el abuso de derecho y fraude de ley pues es el Ayuntamiento está igualmente perjudicado por la actuación ilícita de los dirigentes de la sociedad. El Ayuntamiento de Los Barrios es el principal perjudicado por esa actuación fraudulenta observada por los que fueran dirigentes municipales en abuso de la personificación de la sociedad mercantil que utilizaron para llegar a la concertación de préstamos con la entidad demandante que participó en el diseño de las operaciones de crédito.

Se debe aplicar restrictivamente esta doctrina y solo imputar responsabilidades a la Administración titular de la sociedad insolvente si se prueba que la instrumentalizó con una finalidad fraudulenta. Por su parte, la Administración goza de la presunción de que actúa con buena fe y para satisfacer los intereses generales ( art. 3 Ley 30/1992 y 103 CE ) y de que los actos de la Administración gozan de la presunción de validez y legalidad ( art. 57 Ley 30/1992 ), lo que supone imponer una mayor carga de la prueba del abuso o fraude, que es el presupuesto previo para que pueda aplicarse el levantamiento del velo a cargo de quien reclame la aplicación de dicha doctrina al no poder obviarse que la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo se fundamenta en la equidad y en el principio de buena fe.

El Ayuntamiento de Los Barrios no constituyó una sociedad para ocultar su identidad, su patrimonio o su propia responsabilidad abusando de la personalidad jurídica, sino que las personas que estaban al frente de la sociedad, -algunas coincidentes con el Ayuntamiento- abusaron de su poder y del carácter instrumental de la sociedad sirviéndose de la garantía que por su sola presencia -sin respetar la formación de la voluntad y los procedimientos establecidos- implica una Administración Local.

  1. El motivo, por las razones que a continuación se exponen, debe ser estimado.
    En el presente caso, no concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por abuso de la personalidad societaria.

La razón de fondo estriba en que no hay velo u ocultación fraudulenta que sea objeto de levantamiento. En este sentido, en la sentencia 572/2016, de 29 de septiembre , declaramos que no procedía la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo cuando:

«En suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para procurar el fraude, máxime si se tiene en cuenta que el acreedor conocía la estructura del grupo familiar y su actuación en el tráfico mercantil y, no obstante, negoció y aceptó las garantías ofrecidas por las empresas filiales; por lo que difícilmente puede haber fraude cuando el acreedor conoce las constancias que concurren (scientia) y, pese a ello, acepta los riesgos derivados de las misma».

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde resulta incuestionable, tras la prueba practicada, que la entidad bancaria conocía el carácter instrumental de la entidad Gama, empresa íntegramente participada por el Ayuntamiento, que era socio único, así como la total dependencia económica de la sociedad con relación al Ayuntamiento.

El conocimiento de la realidad en la que actuaba Gama llevó precisamente a la entidad bancaria a exigir con posterioridad, el 19 de mayo de 2011, el compromiso del Ayuntamiento de aportar una garantía solidaria para el buen fin de los préstamos otorgados, compromiso que finalmente no se llevó a cabo.

Por lo que cabe concluir que el acreedor conocía perfectamente el contexto jurídico y económico en donde realizaba las operaciones de otorgamiento de los préstamos indicados, aceptó el riesgo derivado y, en principio, no exigió la ejecución u otorgamiento de las garantías prometidas, que finalmente sí que demandó”

En definitiva, el hecho de ser una sociedad instrumental (era propiedad del Ayuntamiento el 100 % del capital social de la sociedad) el dinero entendemos que se utilizó para fines municipales,  ayuda si concursas porque el ayuntamiento tendrá una quita de la deuda y el TS te dará la razón.

Cito: “las personas que estaban al frente de la sociedad, -algunas coincidentes con el Ayuntamiento- abusaron de su poder y del carácter instrumental de la sociedad sirviéndose de la garantía”. ¿Acaso esto no es la AAPP? ¿ Responsabilidad de las AAPP o desviación de poder? Merecería un estudio más exhaustivo que una sentencia del TS realice tal afirmación y cuales deberían ser sus consecuencias.

Pasamos de los Presupuestos, pasamos del derecho público, normas de contratación pública, creamos compañías mercantiles con fines públicos para pedir pasta a los bancos, no pagamos, concursamos; y , así, señores, funciona nuestro amado País.

P.D. Si cambias malvado banco por pequeño autónomo que se quedó sin cobrar igual cambia la percepción de la historia.

 

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14 enero, 2018 · 19:24

Nulidad de cláusula por abusiva de obtener segundas copias con eficacia ejecutiva.

Hoy no traigo corta y pega (intuyo los resoplidos de sorpresa). Lamento decepcionar al abnegado lector y prometo no repetir esto mucho más. Hoy transcribo una cuestión que, por avatares vitales, me ha llegado (me lo han chivado y lo escribo para no olvidarme).

Cláusula que puede ser nula por abusiva: cláusulas que autoricen a la obtención de segundas copias con eficacia ejecutiva

Aquí el comentario que encontré de CESCO,   aquí uno de Soraya Callejo Carrión

Bien la idea es la siguiente:

El Artículo 233 del Decreto 2 junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, dice:

 

A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

 

Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art 517.2. 4.º LEC DICE:

Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

“Esto es mal” para el ejecutado (a veces consumidor a veces no) porque, sin saberlo, permite que el acceso a un procedimiento ejecutivo cuando debería tener un procedimiento ordinario y, en consecuencia, una preciosa excepción para oponer porque nadie nos hemos fijado en esta posible cláusula nula por abusiva.

 

Es decir, si el banco (pongamos en nuestra historia novelada para mejor comprensión del lector este personaje) quiere ejecutar una hipoteca debe tener su copia con eficacia ejecutiva (el original) si lo extravía o lo pierde, no puede solicitar otra nueva copia salvo que esté pactado en el contrato. El consumidor, (otro personaje de este cuento) no tiene ni idea de la diferencia entre título ejecutivo o segunda copia sin esta naturaleza, autorizando esto facilita la ejecución de la deuda por un procedimiento ejecutivo con una serie de ventajas que no tendrían por que ser tales por lo que, si no supera la doble transparencia, debería ser considerada nula por abusiva.

 

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29 noviembre, 2017 · 12:18

Yo voy al II Congreso de Sociedades de Málaga. ¿Y tú?

Yo voy a ir a este Congreso. A partir de esta afirmación me saco un post de la chistera como si de un hat trick se tratase. Saldré de mi retiro espiritual en las islas afortunadas para ir a un lugar de un clima gélido e inhóspito: Málaga.

El día 1 y 2 de febrero de 2018, en Málaga, se celebrará el II Congreso Nacional de Derecho de Sociedades. Lamentablemente, no pude ir al I Congreso por motivos profesionales.

Una de las múltiples circunstancias por las que creo que es una oportunidad única es por la magnifica selección de temas en las mesas y sobre todo de los ponentes.

Si el congreso fuese un concierto de música yo creo que podría ser Woodstock en el 69 o el Live Aid del 85 en Wembley por el nivelazo que hay.

Aunque quien me lea piense en un Hippie de los 60 o en un Punk londinense con la Ley de Sociedades de Capital de Fernando Díaz Marroquín ( @fdomq ) preparada para que me la firmen los ponentes… nada más lejos de la realidad (o no).

Espero con enorme y jurídico interés la mesa sobre el art 348 bis y, aunque parezca broma, espero con enorme curiosidad la mesa sobre el deber de lealtad no solo por un concepto mercantil sino por ver los límites que puedan ser traspasados y, (aunque no lo mencione el programa), donde comenzarían a ver los ponentes un ilícito penal del “reciente” art 252 del Código Penal redactado por la LO 1/2015, de 30 de marzo y del que no hay mucha “constancia” (al menos que no sepa).

En fin, es una de esas oportunidades únicas que se nos presentan a quienes intentamos aprender con muchísimo esfuerzo, cada día, sobre estos temas y que debemos agradecer la gran labor del comité organizador

 

 

 

 

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28 noviembre, 2017 · 19:08

Levantamiento del velo

Volviendo a nuestra sección derecho mercantil para todos y todas, hoy traemos una sentencia algo pasada de moda en estos mundos vivarachos y de extraordinario dinamismo de hoy día.

Les queremos presentar la STS 4177/2016 de 29-9-2016 que trata el tema del levantamiento del velo.

Para quien no haya tratado con este tema, el levantamiento es una construcción jurisprudencial que permite a juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uso fraudulento o abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual

La sentencia estima la casación con referencia a un contrato de suministro. El FD 3, dice:

Con carácter previo, interesa precisar las contundentes alegaciones de la recurrente en torno a la aplicación excepcional y extraordinaria que, a su juicio, definen o caracterizan a esta figura. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en su sentencia núm. 101/2015, del 9 de marzo , que respecto declara:

«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito».

Centrados en la aplicación prudente de esta figura, de acuerdo con la acreditación de las circunstancias que pongan en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad, debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en la sentencia núm. 326/2012, de 30 de mayo , que a los efectos que aquí interesan, precisa lo siguiente:

«[…] Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades dé un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

»De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia».

Pues tenemos varias cosas claras:

  • Es una construcción jurisprudencial.
  • No hay numerus clausus. A mayores ocurrencias de brillantes abogados, mismo resultado.
  • Es excepcional y, como cualquier excepción, de aplicación restrictiva.
  • Pretende evitar el “fraude” en la utilización del principio general de autonomía patrimonial de la personalidad jurídica.
  • Tiene que haber una ficción con un uso fraudulento o abusivo. Esto me resulta curioso porque, en mi particular criterio, no creo que sean elementos alternativos. Pero tampoco el corta y pega me da para más.

 

Quizás algún día los lectores de este blog se animen y comenten alguna cosilla.

 

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27 noviembre, 2017 · 9:47

Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Sentencias de interés

En la sección local de hoy, en una doble pirueta mortal con tirabuzón del corta y pega, el más difícil todavía, traemos la SAP de Tenerife de 23-6-2017, rec 420/2017, ECLI: ES:APTF:2017:847, en donde aborda un problema muy de aquí sobre el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Esta sentencia hace una remisión -dicho en términos de defensa- a la STS 167/2017 de 20-1-2017 sobre mismo demandado.

Son unas sentencias extensas pero si alguien tiene un asunto de esta naturaleza son una verdadera maravilla para guiarse.

PD.- La foto esta sacada del Heraldo. Espero no cabrear a Juan Tamaríz. Chararanarannnnn

 

 

 

 

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23 noviembre, 2017 · 9:27

Falta de presentación al cobro de las cuotas del préstamo. Posibles efectos.

Hoy, en la sección local de nuestro corta y pega, traemos a colación la STAP de Tenerife de 23-6-2017, rec 766/2016, sobre el vencimiento anticipado del un préstamo al consumo de un coche.

Los hechos sintetizados son estos:

  • A contrata un préstamo para la compra a B.
  • A no paga a B y B vence con dos cuotas impagadas el préstamo.
  • B demanda a A.
  • El juzgado de instancia dice que no cabe vencimiento anticipado y desestima.

La Audiencia dice:

Tiene razón la sentencia de instancia cuando señala que al no haberse acreditado la falta de presentación al cobro de las cuotas del préstamo, no concurre causa para dar por vencido el contrato de préstamo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien la demanda que inicia el juicio monitorio señala que se ha dado por vencido anticipadamente el contrato en el mes de noviembre de 2014, es decir, más de dos años después de que el actor dejara de pasar al cobro las cuotas, y que en ese periodo de tiempo la actora no cumplió con la obligación contractual de presentar la cuotas al cobro, no podemos obviar que nos encontramos en un juicio ordinario en el que, cuando se interpone la demanda el uno de septiembre de 2015, el contrato ya había vencido según resulta de la documentación que acompaña al mismo, en concreto, el plan de amortización del préstamo que señala que la última cuota que debía abonar la demandada era la del mes de junio de 2015, es decir, que cuando se interpone la demanda de juicio ordinario, no es que se haya procedido al vencimiento anticipado del contrato, es que en esa fecha ha expirado el plazo contractual previsto para la devolución del mismo mediante las cuotas que el propio contrato especifica.

La sentencia de instancia debería ser confirmada si nos encontráramos ante el ejercicio de una acción ejecutiva de títulos no judiciales o si tomáramos como referencia la fecha de interposición del juicio monitorio, pero si tenemos en cuenta que nos encontramos en un juicio ordinario declarativo en el que se pide el cumplimiento por la prestataria de la parte del contrato que falta por abonar, y que esa petición se efectúa mediante la presentación de la demanda de juicio ordinario cuando ya ha transcurrido el plazo previsto para la devolución del préstamo, debemos convenir que no puede hablarse de vencimiento anticipado del contrato cuando el último plazo que debía abonar la demandada vencía tres meses antes de la presentación de la demandada, momento en que ya deja de tener relevancia si la actora presentó al cobro las cuotas, reconocido como es por la demandada el impago de la mismas.

Cuestiones:

  • No haber acreditado la presentación al cobro de las cuotas nos puede dar una oportunidad de jorobar a un acreedor, a ojos de la AP Tenerife. ¿En el propio contrato no se obligan al pago mensual?
  • Si no pagas durante más de dos años, ¿qué esperas Jeremías? Los milagros a Lourdes.

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21 noviembre, 2017 · 19:10

El peligro de los telepredicadores.

El peligro de los telepredicadores.

El post de hoy no va a ser el habitual corta y pega. Espero que los miles del fans del blog no se cabreen en masa y vayan a otros blogs de corta y pega. Hoy voy a hablar del peligro de los telepredicadores a la hora de que ciertos clientes influenciables tomen decisiones.

Debo aclarar que estoy en el turno de oficio en derecho civil desde hace muchos años. Es en el único que entré y me mantengo.

En este ámbito he visto un poco de todo. Sobre todo en la época de tantos cambios con las primeras sentencias de TJUE y el tema de cláusulas abusivas y derecho hipotecario.

Pues bien, el peligro de los telepredicadores viene por la actitud que adoptan algunos cliente creyendo en la bondad infinita de las informaciones parciales de la televisión. Clientes que les hacen creer que la nulidad de las cláusulas abusivas implica que no iban (van) a pagar un duro del dinero que recibieron o que tienen una posición de fuerza en una negociación porque su habilidoso abogado ha conseguido que lleven varios (más de 5) años sin pagar un euro utilizando su inmueble con total normalidad.

He visto como, al amparo de: “escuché en la radio que eso se podía hacer”, pretenden poner en jaque a un acreedor dispuesto a perdonar deudas de muchos miles de euros, intereses y costas por recibir un inmueble en buenas condiciones, con la peregrina argumentación quiero pagar pero no me dan la oportunidad de tener una renta de supervivencia.

He visto como, al amparo de: “ví en la tele que le habían parado un desahucio y que tuvieron que dejarles vivir allí” no quieren cerrar acuerdos muy beneficiosos porque no le han contado el final de la historia que suele acabar con una comisión judicial, la policía y un LAJ echando a la gente del inmueble sin casa, sin dinero y con las mismas deudas.

No hagan caso a los telepredicadores. Si la vida/justicia les da una nueva oportunidad en la vida aprovéchenla. Nadie está libre de que en un momento de su vida le vaya mal la salud, los negocios o su vida personal. Todos podemos estar/entrar en una crisis pero si les hacen caso a los telepredicadores no habrá una nueva oportunidad.

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10 noviembre, 2017 · 14:45

Soy autónomo. ¿Me puedo deducir casa y comida?

Entró en vigor hace unos días la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

Tampoco es que este blog tenga muchas referencias a este tipo de cosas pero como diría @leogance todo lo que sea pelear contra el Sheriff de Nothingam es bueno. No recuerdo de quien era una cita que decía algo así como que todo contribuyente tiene la obligación -que no el derecho- de pagar lo menos posible a la hacienda pública dentro de la legalidad vigente. Pues eso.

Pues el artículo 11 de la ley regula la “Deducibilidad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los gastos de suministros de la vivienda parcialmente afecta a la actividad económica y de los gastos de manutención incurridos en el desarrollo de la actividad

Se modifica la regla 5.ª del apartado 2 del artículo 30 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma:

«5.ª Tendrán la consideración de gasto deducible para la determinación del rendimiento neto en estimación directa:

  • a) Las primas de seguro de enfermedad satisfechas por el contribuyente en la parte correspondiente a su propia cobertura y a la de su cónyuge e hijos menores de veinticinco años que convivan con él. El límite máximo de deducción será de 500 euros por cada una de las personas señaladas anteriormente o de 1.500 euros por cada una de ellas con discapacidad.
  • b) En los casos en que el contribuyente afecte parcialmente su vivienda habitual al desarrollo de la actividad económica, los gastos de suministros de dicha vivienda, tales como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.
  • c) Los gastos de manutención del propio contribuyente incurridos en el desarrollo de la actividad económica, siempre que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago, con los límites cuantitativos establecidos reglamentariamente para las dietas y asignaciones para gastos normales de manutención de los trabajadores.»”

A mi me interesa el último párrafo porque M. Á., un amíguete jubilado que era inspector de hacienda, siempre me dice que no ponga nunca el recibo de las comidas que me van a cascar los recargos e intereses correspondientes porque eso no es deducible.

Pues para deducir los gastos de manutención hay que cumplir los siguientes requisitos:

  1. Incurrido en desarrollo de la actividad económica. Pues aquí ya tenemos un concepto jurídico indeterminado porque he visto inspecciones en donde discuten el leasing de un coche a un autónomo que tiene que conducir una hora hasta llegar a su oficina bajo la contundente argumentación de: pues vaya en autobús que eso si se deduce.
  2. Que se produzcan en establecimientos de restauración y hotelería. Bien. Eso es bueno. Pero mejor no vayas a un “super” en Londres que el bocadillo frío de allí no deduce.
  3. Se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago. Bien. Lo veo bien. Ahora que no vengan los bares a decir que menos de 6 euros no cobran en tarjeta.
  4. Limites cuantitativos reglamentariamente para dietas. Esto es lógico y razonable. Guiski, ostras y percebes te los pagas tú.

Lo malo es la entrada en vigor. A partir del 1 enero de 2018. Hasta entonces le seguiré haciendo caso a M.A. y no meteré la factura del bocadillo y el refresco que suele ser mi comida por la semana

Disposición final decimotercera Entrada en vigor

La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción de:

a) Los artículos 1, 3, 4 y 11 y las disposiciones finales primera, segunda, tercera y novena, que entrarán en vigor el día 1 de enero de 2018.

b) La disposición final cuarta, que entrará en vigor el día primero del segundo mes natural siguiente a la entrada en vigor de la disposición final segunda.

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8 noviembre, 2017 · 18:37

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos.

El corta y pega de hoy es la primera sentencia que me sale en el CENDOJ.

Evidentemente no soy un tipo especialmente trabajador y esta sentencia se sale de la temática mercantilista del corta y pega que había tomado el blog.

Más allá de mi concepto de esfuerzo, la verdad es que la sentencia es muy clara en un tema muy actual y, sobre todo, porque aborda la existencia de dos hijas de dos madres diferentes.

Es la STS de 17-10-2017, rec 1687/2016, 3732/2017, de Seijas Quintana, que suele ser muy claro.

La sentencia 660/2014, de 28 de noviembre recuerda, y como tal reitera, que es doctrina de esta sala que:

«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ». Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias anteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Reitera también, con cita de la sentencia 426/2013, de 17 de junio que:

«El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Y no se infringe por lo siguiente:

1.- El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.o y no en el 1.o del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.

2.- Es cierto que el padre de Victoria no tiene atribuida la custodia de esta hija, hermana de vínculo sencillo de Zaira , que no es parte en este litigio. Es, sin embargo, hecho probado de la sentencia que la vivienda litigiosa ha constituido la residencia familiar estable de ambas niñas, su lugar de encuentro, durante periodos amplios, pese a no ser propiedad de ninguno de los progenitores, lo que ha permitido no solo una efectiva comunicación entre las hermanas de vínculo sencillo, sino cumplimentar una de las indicaciones en las que el Código Civil objetiva el interés del menor: procurar «no separar a los hermanos» (artículo 92.5 ).

Que las hijas sean de progenitoras distintas no debe dar lugar a que esta unión entre ambas quede desfavorecida mediante la atribución del uso a la parte recurrente a través del párrafo 1.o del artículo 96 del Código Civil , por ser la progenitora en cuya compañía queda la hija. No haciéndolo, se consigue mantener el encuentro entre Victoria y Zaira en la vivienda que fue de las dos puesto que si el uso se atribuye a Zaira y su madre, bajo cuya custodia queda, se vería desplazada la otra hija menor del padre y «desfavorecidas ambas en sus necesidades de convivencia con el progenitor que tienen en común», lo que no es conforme con el interés familiar preferente y necesitado de mayor protección al entorpecer «el desarrollo vital común de las hijas, custodia y comunicación entre ellas» en los periodos de convivencia con el padre.

3.- Hay, además, otras circunstancias que impiden esta atribución del uso. Con reiteración ha dicho esta Sala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre , 426/2013, de 17 de junio ).

4.- Existe en este caso otra vivienda en la misma zona, que constituyó el domicilio de la recurrente antes de iniciarse la convivencia con el demandado, propiedad familiar, y de la que no niega que pueda utilizarla, ni opone razones para considerarla inadecuada; vivienda con «suficiente dotación de servicios y que satisface las necesidades de escolarización y desarrollo social de menores de corta edad, como ocurre con la vivienda que se debate ubicada en la CALLE000 . De modo que el uso de la vivienda que era familiar no tiene más sentido que se conceda a dicha parte, porque no se aprecia en ello un interés familiar preferente y necesitado de mayor protección».

5.- La sentencia 695/2011, de 10 de octubre estableció la doctrina siguiente: «El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

Pues bien, la vivienda que fue familiar de esta segunda relación es propiedad de los padres del demandado, por lo que atribuir su uso a la hija y a la madre que ostenta la guarda y custodia, «corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario…Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda» ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).

 

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2 noviembre, 2017 · 9:03

Las Juntas Generales “clandestinas”

Mi corta y pega de hoy es de una STS 3356/2017, de 20-9, rec 1330/2015 ­­­a la que llego a través del blog de Luis Cazorla que, a su vez, menciona al blog de Jesús Alfaro, para mi las dos referencias principales de la bitácora mercantil.

Este post no tiene otro objetivo que guardar para mi uso personal el enlace a la sentencia Y para recordarme a mi mismo que las Juntas Convocadas clandestinamente son impugnables y la Sentencia que debo citar si entra un asunto similar en el despacho:

Sobre la validez de la convocatoria, destacamos:

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

Sobre abuso del derecho:

«La apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en el examen de la prueba y circunstancias concurrentes y ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica o absurda. La fijación de la base fáctica ha de ser respetada salvo que prospere la alegación casacional de error de derecho en la valoración de la prueba. La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992 ), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998 ».

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30 octubre, 2017 · 10:33