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Concepto “interés del menor” y valoración a efectos de prueba del informe de servicios psicosociales.

El STS esta semana ha Sentencias en la que aborda el concepto “INTERES DEL MENOR” y el valor del informe de los servicios psicosociales, la STS 47/2015, de 13-2-2015, ROJ STS 253/2015

La ST tiene de interés la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal porque es que el TS se prodigue mucho en la estimación de estos recursos.

(…)recurso es la valoración de la prueba que la sentencia hizo del informe del equipo psicosocial en cuanto declara que las opiniones del menor son ” el resultado de las entrevistas a todos los afectados incluido entre estos al menor, Jose Miguel , cuya exploración es innegociable “, lo que no es cierto. El tribunal, señala la recurrente,”tiene un punto de partida erróneo, incierto, falso en definitiva, en respetuosos términos de defensa, y en el sentido no correspondido por los hechos probados objetiva y científicamente”; error del que se derivan pronunciamientos contrarios a la racionalidad, absurdas o que conculcan los más elementales criterios de la lógica”

“(…)La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana crítica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 )”.

Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida (…)”

Es interesante en esta particular:

  1. la lógica asimilación del informe de los servicios sociales a un informe pericial.
  2. El reconocimiento que si el juez no respete la sana crítica podrá impugnarse en buena lógica.

En relación con el interés del menor remite a SSTS de 17-6 y 17-10-2013:

(…)es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar.”

 

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GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE. CUSTODIA COMPARTIDA. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE PROGENITORES

Hoy vamos a abordar un asunto polémico en el blog. La guarda y custodia a favor del padre.

 

Mi opinión personal es que hay que buscar el interés del menor ya sea vía custodia compartida, guarda y custodia a la madre, al padre o a los abuelos. No obstante, la custodia compartida sigue siendo novedad y la guardia y custodia al padre una situacion poco común. Es habitual ver titulares de periódicos que recojan este tipo de medidas como escasas y excepcionales en la práctica del día a día de los tribunales; aquí y aquí. Por eso abordo en este post, una reflexión, que no estudio, sobre un Auto de Medidas Provisionales confirmado en ST de Instancia en el cual el Juez dispone atribuir la guarda y custodia al padre y lo que entiendo que ha llevado a esa Resolución.

 

Desde que la Sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre; declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del MF contenido en el art 92.8 Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio; otorgando la competencia a Juez o Tribual para verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida han cambiado formas de pensar y formas de resolver por los Jueces y Tribunales. Consecuencia lógica de que no haya un MF pidiendo la no aplicación de la custodia compartida.

 

La STS 257/2013, de fecha 29/4/2013 estableció los criterios para acordar la guarda y custodia compartida, aquí:

“Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

Pero no solo eso, es posible que esta sentencia haya sentado las bases para un cambio en la dinámica o espíritu del otorgamiento de la guardia y custodia. Se que es una afirmación polémica y desde luego no es fácil explicarlo en un post.

Mi afirmación se basa en conversaciones con órganos jurisdiccionales del estado en pasillos. Algunos comentan que comienzan a ver de otro modo las situaciones de guardia y custodia a favor de padre.

No pocas personas entienden (y cada día más Jueces y Tribunales) que en estas cuestiones de familia es de aplicación el principio de igualdad del art 14 de la Constitución y deberá atribuirse dicha guarda y custodia atendiendo a otros parámetros. La STAP TENERIFE de 31 de mayo de 2013 aborda esta situación de la igualdad: “deberá determinarse cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; (…)”

Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guardia y custodia a uno de los progenitores ha cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución” –yo diría que las resoluciones en este sentido del TC y el TS han inspirado a resolver en este sentido, pero bienvenido sea- “siendo también el reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entres ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años” (Ley 11/1990 de 15 de octubre, aquí).

Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, antes las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como regla, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencias víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas en incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas”

En esta STAP se apoya un Auto de Medidas Provisionales  de 16 de diciembre de 2013; medidas que fueron confirmadas en ST de 11 de febrero de 2014, que conceden la Guarda y Custodia al padre.

Este Auto, a continuación de exponer el criterio de la AP de SC de Tenerife, entiende que “en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al plano de igualdad en el que se sitúan ambos progenitores en relación a la atribución de la custodia, estimamos que la custodia debe ser atribuida el padre

En este supuesto, el menor había convivido con ambos progenitores que mantenían una relación razonable en interés del menor y el padre veía a diario a su hijo. La situación varia cuando la madre decide unilateralmente que el padre solo vera a su hijo dos tardes a la semana y el resto de las tardes será cuidado por familiares de la madre.

El Auto razona que el cambio de actitud de la madre se debió “o bien a la recepción de la demanda interpuesta por su marido (pues coincide la fecha con la toma de decisión) o bien la utilización de la privación de la compañía del niño como una especie de “castigo” hacia su marido cuando discutían, o a ambas cosas conjuntamente” “Todo ello nos hace inclinarnos a favor de una custodia al padre, pues entendemos que hasta ahora es quién parece haber atendido más a los intereses de su hijo que a los suyos propios”

El juzgador ha entendido el “egoísmo” de la madre como elemento “diferenciador” o sustancial para alterar la situación de igualdad de ambos progenitores.

 

El sentido común nos dice que este tipo de decisiones son lógicas y razonables; los progenitores son iguales y los pequeños detalles (y no tan pequeños) deberían hacer quebrar el principio de igualdad hacia alguno de ellos. Sin embargo, la experiencia nos dice que la quiebra del principio de igualdad a favor del padre no es tan común.

 

(Nota: los subrayados y negrita son nuestros) 

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