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LA IMPORTANCIA DE LAS RELACIONES FAMILIARES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS EN RELACIÓN CON LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS.

LA IMPORTANCIA DE LAS RELACIONES FAMILIARES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS EN RELACIÓN CON LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS.

Hace un tiempo hice un breve post sobre el derecho de información ex art 197 LSC en relación con el art 272.2 LSC.

Hoy vamos a tratar la impugnación de los acuerdos sociales en relación con el incumplimiento de este derecho, el requisito de las relaciones familiares y las SOCIEDADES ANÓNIMAS. No, no he perdido el juicio (chiste jurídico).

Uno de los elementos que debe utilizar un Tribunal para ponderar la solicitud de nulidad de acuerdos sociales por infracción del derecho de información de los socios en una sociedad anónima es la existencia de características fácticas que le puedan otorgar un carácter cerrado.

La SA es una forma mercantil cuya naturaleza jurídica no la excluye de ser una sociedad familiar. Un ejemplo, Ticio y Cayo, hermanos, constituyen una SL, les va bien e introducen como socio capitalista para expandirse a Sempronio. Para darle cabida, y que Sempronio encuentre la inversión atractiva, modifican estatutos y se transforman en SA.

La mercantil es transformada  en una SA, con un CS de  60 % Ticio, un 24 % Cayo un 16%. Fallece Ticio y entran en la Junta sus hijos y viuda en partes iguales. El tío Ticio no se llevan bien con su cuñada y sobrinos, vaya usted a saber porqué, y se queda sólo porque Sempronio y los herederos de Ticio gestionan a su gusto la SA. La mayoría incumple porque no entrega la información que requiere el minoritario, ex art 197 LSC.

Este carácter cerrado, con dificultad para desinvertir, relacionado directamente porque una SA tiene carácter familiar (a las juntas acuden 4 familiares de 5 accionistas, peleados entre ellos), es uno de los múltiples elementos que deberá valorar el Tribunal para entender si el derecho de información es excesivo puesto que, en nuestro caso, es evidente el carácter familiar y cerrado de la mercantil, por muy SA que sea.

En otro sentido, si quieres solicitar una nulidad de acuerdos por incumplimiento de derecho de información en una SA intenten dejar claro y acreditar las tensiones familiares internas existentes en la Junta General, por si acaso.

Recomiendo sobre este tema la STS 531/2013, dictado por el Pleno de la Sala de lo Civil.

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CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA. PERSONAS FÍSICAS. (AVISO: EL POST ESTÁ DESACTUALIZADO. ES DE NORMATIVA DEL AÑO 2006)

Acabo de leer un tuit de Don Iñigo Coello de Portugal @icpmp .Este compañero tuitero creo que no tiene la repercusión que se merece aunque aborda desde una óptica diferente unos temas más que interesantes (además de su calidad como jurista) pero eso es otro tema.

En fin, el tuit aborda una información sobre la evasión fiscal a través de Irlanda y Holanda. Matiza que expasión desconoce que existen convenios de doble imposición.

Eso me recordó que en el año 2006, dentro de los Curso de Doctorado sobre Sistemas Tributarios Europeos, de la Universidad de Santiago de Compostela hice un pequeño análisis del tema.

El trabajo, hoy leído, es igual de malo que en aquella fecha. A pesar de eso, el recuerdo de una buena época puede más así que he decidirlo publicarlo en el Blog. RECORDAD QUE SON DATOS DESACTUALIZADOS.

 

 

 

CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN TRIBUTARIA: PERSONAS FÍSICAS

 

 

1.- INTRODUCCIÓN

 

 

La globalización es, sin duda, un término difícil de definir pero que, en cualquier caso está definido por dos variables:

 

a)     Por un lado, una globalización financiera donde los avances tecnológicos que permiten la comunicación instantánea entre cualquier parte del mundo y la apertura de mercados que favorecen la importación y exportación mundial facilitan la interdependencia económica entre Estados.

b)    Por otro lado, un apertura de fronteras económicas donde existe un importante tránsito de capital humano.

 

            Este facilidad de intercambios comerciales como de capital humano sin tener que establecerse o hacerse nacional del estado receptor, al contrario de cómo ocurrió en las migraciones europeas del siglo pasado, favorece la posibilidad de que una misma persona, por una misma renta y por un mismo período impositivo pueda estar gravada en dos Estados distintos por impuestos similares: en el Estado donde se obtiene la renta y el Estado donde tiene la residencia fiscal el preceptor de la renta.

 

Así, por ejemplo, la LIRPF Art. 2.1 prevé que las personas que tengan su residencia habitual en España sean gravadas por la totalidad de la renta que obtengan ( criterio de renta mundial) con independencia del lugar en donde se hubiese producido y de cualquiera que sea la residencia del pagador. 

 

Esta situación permite que si la política fiscal del Estado residente del pagador obligue a la tributación de rentas obtenidas en ese Estado aun no siendo residente se produciría una situación de doble tributación.

 

Por ello, parece deseable que esta situación fiscal de sujetos que perciben rentas en países en los cuales no son residentes sea unificada.  Para lograr esta unificación diferentes organizaciones han trabajado creando convenios bilaterales e incluso convenios marco que sirvan de modelo para establecer una vía unidireccional de trabajo entre Estados de modo que existan unos principios comunes.

 

Una de esta organizaciones es la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) que ha creado sucesivos Modelos de Convenio que constituyen una base de armonización fiscal que han ido actualizando para adaptarlos a las necesidades de la economía mundial.   Estos convenios para evitar la doble imposición internacional (CDI) son tratados internacionales que contienen, en particular, medidas para evitar los supuestos de doble imposición.

 

 

 

2.- MODELOS DE CDI

 

Todos los CDI suscritos por España se configurar en los Modelos de CDI propuesto por la OCDE desde 1963 y sus actualizaciones si bien determinados Tratados pueden incorporar ocasionalmente aspectos procedentes del Modelo elaborado por la ONU.

 

Los CDI tienen tres bloques normativos fundamentales:

 

1)    Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio.

2)    Impuesto sobre las rentas de la navegación marítima y aérea internacional.

3)    Impuesto sobre las herencias.

 

 

Por el volumen de convenios bilaterales existentes, por la amplitud de sus disposiciones y su práctica los CDI sobre Renta y Patrimonio son los más importantes.

 

3.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS CDI

 

En cuanto que todo CDI es un Tratado Internacional (todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos comunes, cualquiera que sea su denominación particular[Convenio de Viena art. 2.1, a]) y, por tanto, norma internacional, deber ser interpretado de conformidad con las directrices establecidas por el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de Mayo de 1969, adhesión de España el 2 de mayo de 1972; en particular sus artículos 31 a 33 donde establecen los principios de buena fe y primacía del texto en los particulares de objeto y fin del Tratado.

 

No obstante, es importante destacar que el Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE) no es vinculante oficialmente auque si lo es de modo oficioso, en el sentido de que los convenios bilaterales que firman los países respetan tanto en su estructura como en su contenido el esqueleto principal de dicho modelo de convenio.

 

4.- ÁMBITO JURÍDICO DE TRIBUTACIÓN DE LOS NO RESIDENTES.

 

Debemos diferenciar dos planos normativos: la normativa internacional y la legislación interna.

 

Respecto a la normativa internacional debemos indicar que existen tres formas de tratados en relación con el ámbito tributario español:

 

1.- CDI para prevenir la evasión fiscal, de carácter bilateral sobre las materias ya señaladas.

2.- Convenios bilaterales o multilaterales de los que España sea parte y afecten a este ámbito.

3.- Acuerdos suscritos con organismos internacionales que aun tratando de materias distintas contienen disposiciones que afectan al ámbito fiscal.

 

Por otro lado, la legislación interna española en materia de imposición a no residentes tributarios posee regulación para aquellos supuestos en los que el país de residencia del sujeto pasivo no posea convenio de doble imposición con España. Esta situación se regula a través del Impuesto de la Renta para No Residente (IRNR) y el Impuesto sobre el Patrimonio ( IP).

 

 

5.- ELIMINACIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN

 

Existen dos categorías de doble imposición internacional:

 

–       Económica: una renta es sometida a más de un gravamen diferente.

–       Jurídica: una renta de un sujeto pasivo es gravada por un mismo hecho imponible en dos países diferentes

 

La doble imposición jurídica es la fundamental y es la que se intenta evitar a través del establecimiento de los CDI. Puede aparecer, de modo general, en dos supuestos:

 

a)                  Conflicto de doble residencia: un contribuyente debe tributar en dos Estados por su renta mundial.

b)                  Conflicto entre Estado de residencia y el Estado de la fuente: un contribuyente debe tributar en un estado por ser residente y en otro Estado por se el Estado de donde proviene la renta.

 

El principal objetivo de estos convenios es evitar que se produzcan estos conflictos. Así a través de los convenios cada Estado abandona una parte de esa potestad inherente a su soberanía permitiendo atenuar los efectos de la doble imposición.

 

 

6.- ESTRUCTURA DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE

 

Está estructurado en siete capítulos desarrollados en 30 artículos:

 

–       Capítulo I ( arts 1 y 2): ámbito de aplicación.

–       Capítulo II (arts. 3 a5): definiciones generales.

–       Capítulo III, IV y V definen las competencias de cada Estado contratante y métodos para evitar la doble imposición.

–       Capítulos VI y VII contienen disposiciones acerca de disposiciones procedimentales o aspectos complementarios.

 

 

7.- ANÁLISIS DE MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE EN RELACIÓN CON EL CONVENIO HISPANO- PORTUGUÉS

 

En este estudio intentaremos llevar a cabo un estudio de el convenio marco de la OCDE en relación con el convenio hispano portugués en un intento de estudiar un CDI como norma y con el particular de la peculiaridad portuguesa, en cuyo caso nos detendremos en su análisis.

 

a)    Ámbito de aplicación. El MC establece en su artículo 1 que:

 

El presente convenio se aplica a las personas que son residentes de uno o de los dos Estados contratantes

 

El término residente es la clave de este artículo ya que existe la preferencia del término de residente a efectos fiscales ( de acuerdo con la legislación interna de cada Estado) prefiriendo este término antes que otros como nacional o contribuyente.

 

b) Ámbito objetivo, el artículo 2 del MC:

 

El presente convenio se aplica a los impuestos sobre la renta y el patrimonio exigibles por cada uno de los Estados contratantes, de sus subdivisiones políticas o de sus entidades locales, cualquiera que sea el sistema de su exacción

En este precepto se delimita el ámbito objetivo de los convenios, delimita el sector tributario al que quedan adscritos los Estados contratantes. Además en el MC se define qué son los Impuestos de Renta y Patrimonio:

 

Se consideran impuestos sobre la renta y el patrimonio los que gravan la totalidad de la renta o del patrimonio los que gravan la totalidad de la renta o del patrimonio o cualquier parte de los mismos, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, los impuestos sobre el importe total de los sueldos o salarios pagados por las empresas, así como los impuestso sobre las plusvalías.”

 

Incluso el MC complementa ésta definición concretando cuales son los impuestos vigentes en cada Estado:

 

Los impuestos actuales a los que se aplica este Convenio son, en particular:

a)    En el Estado A:……………………….

b)    En el Estado B:……………………….”

 

Además se incorpora una cláusula que permita la inclusión de nuevos tributos en caso de su creación en uno de los Estados contratantes con el único requisito de su notificación al final de año.

 

El Convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del mismo, y que se añadan a los actuales o les sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados contratantes se comunicarán mutuamente las modificaciones significativas que se hayan producido en sus respectivas legislaciones fiscales.”

 

Particularidades del Convenio Portugués (CP):

 

a)                   Respecto al sujeto activo: se incorpora la referencia a las subdivisiones políticas y administrativas.

b)                  Materia imponible: menciona exclusivamente la imposición sobre la renta aunque se entienden incluidos el IRPF, IS, IP y los impuestos locales sobre la renta.

c)                   Comunicación: no impone plazo para la comunicación.

 

c) Definiciones generales ( artículo 3)

 

CMOCDE:

 

1. A efectos del presente Convenio, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente:

a)    el término persona comprende las personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas;

b)    el término sociedad significa cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos;

c)     el término empresa se aplica al ejercicio de toda actividad empresarial o profesional o negocio;

d)    las expresiones empresa de un Estado contratante y empresa del otro Estado contratante significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado contratante;

e)     la expresión tráfico internacional significa todo transporte efectuado por un buque o aeronave explotado por una empresa cuya sede de dirección efectiva esté situada en un Estado contratante, salvo cuando el buque o aeronave sea explotado únicamente entre puntos situados en el otro Estado contratante;

f)      la expresión autoridad competente significa:

i)               ( en el Estado A):……………,

ii)             (en el Estado B):…………….;

g)    el término nacional se aplica a:

i)               toda persona física que posea la nacionalidad de un Estado contratante;

ii)             toda persona jurídica, sociedad colectiva o asociación constituida conforme a la legislación vigente en un Estado contratante.

h)    La expresión actividad empresarial o profesional y el término negocio incluyen la ejecución de servicios profesionales y la realización de otras actividades de carácter independiente.

 

2. Para la aplicación del Convenio por un Estado contratante en un momento determinado, cualquier término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera un interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.”

 

Sobre este precepto existe una tendencia a una interpretación extensiva de las competencias fiscales.

 

Particularidades del CP:

 

En esta fuente también bebe el CP ya que  detalla en su artículo 3 cual es su ámbito territorial de aplicación.

 

El término España significa significa el Estado español y, utilizado en sentido geográfico, designa el territorio del Estado español incluyendo las áreas exteriores a su mar territorial en las que, con arreglo al Derecho internacional y en virtud de su legislación interna, el Estado español puede ejercer jurisdicción o derechos de soberanía respecto del fondo marino, su subsuelo y aguas suprayacentes, y sus recursos naturales.

El término «Portugal» comprende el territorio de la República portuguesa situado en el continente europeo, los archipiélagos de Azores y de Madeira, el respectivo mar territorial así como otras zonas donde, de conformidad con la legislación portuguesa y el Derecho internacional, la República portuguesa tiene jurisdicción o derechos de soberanía respecto de la prospección, búsqueda y exploración de los recursos naturales del fondo marino, de su subsuelo y de las aguas suprayacentes. 

 

d)                  Residente ( artículo 4):

 

“1. A efectos del presente Convenio, la expresión “residente en un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición de ese Estado  exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio situado en el mismo.”

 

Primero, la residencia se determina en virtud de la legislación interna de cada Estado contratante. En el caso español la residencia fiscal se regula en el artículo 9 de la LIRPF donde, grosso modo establece que se entenderá que una persona física tiene su residencia habitual en España cuando se de cualquiera de estas circunstancias:

a)     Permanencia en España más de 183 días durante el año natural.

b)    Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

c)     Existe una presunción iuris tantum de residencia cuando resida en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores que de él dependan.

 

Además existen unos supuestos especiales ya que tendrán consideración de contribuyentes las personas físicas de nacionalidad española, su cónyuge no separado legalmente e hijos menores que tengan residencia habitual en el extranjero, por su condición de:

 

a)     Miembro de Misiones diplomáticas españolas.

b)    Miembro de las Oficinas consulares españolas.

c)     Titulas de cargo o empleo del Estado español.

d)    Funcionarios en activo que ejerzan en el extranjero cargo o empleo oficial que no tenga carácter diplomático o consular.

 

Aunque presentan excepciones:

           

a)     cuando las personas relacionadas anteriormente no sean funcionarios públicos en activo o titulares de cargo o empleo oficial y tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición de cualquiera de las circunstancias antes mencionadas.

b)    Cónyuges no separados legalmente o hijos menores de edad, cuando tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición por el cónyuge, el padre o la madre, de las condiciones enumeradas anteriormente.

 

La residencia en los convenios.

 

En todos los CDI suscritos por España para definir la residencia se remite a la legislación interna de cada Estado.  Es por ello que puede surgir el problema de una doble residencia si en esas legislaciones internas se establecen criterios distintos para considerar como residente a una persona.

 

Para evitar esto los convenios establecen una serie de criterios para evitar que una persona se considere residente en los dos Estados. Estos criterios son los siguientes:

 

“2. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera:

1.- “Residente en el Estado en el que tenga una vivienda permanente a su disposición, si la tuviera en ambos Estados se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales)”

2.- “Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente del Estado contratante donde viva habitualmente.

Si viviera habitualmente en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional.

Si fuera nacional de ambos Estados o no fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los dos Estados contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente del Estado en que se encuentre su sede de dirección efectiva.

 

Entendemos que debemos pararnos a analizar este precepto en relación a explicar el centro de intereses vitales.  Por intereses vitales podemos entender los lazos personales ( relaciones familiares y sociales, ocupaciones, actividades políticas, culturales o de otra índole) y económicos ( sede de negocios, lugar donde se administran los bienes, etc).  En caso en que no se pueda determinar la residencia con arreglo a los criterios mencionados atenderemos a la estancia habitual y a la nacionalidad.  Y, en su defecto, deberá resolverse de común acuerdo entre los Estados contratantes.

 

            Centro de intereses vitales sin duda es un concepto con más importancia de lo que a priori pueda parecer.  En primer lugar, porque estamos viviendo el establecimiento de un nuevo marco de convivencia que aglutina los fenómenos migratorios de los países con marcado carácter musulmán junto con la migración proveniente de países subsaharianos.

 

Sin duda nos encontraremos, en breve espacio de tiempo, con la dificultad de determinar ese centro de intereses vitales para esta nueva población ya que en la mayoría de los casos estos nuevos residentes se convierten en sujetos pasivos de  la hacienda nacional pero sus países de origen no son Estados contratantes de convenio alguno para evitar esta doble imposición ni, por otro lado, estos nuevos residentes permanecen legalmente tiempo suficiente para considerar que posean su centro de intereses vitales en el Estado fuente de renta.

 

Otra cuestión diferente y que plantea otro tipo de problema surge ante la apertura diplomática actual de aceptación de culturas de raíz musulmana ya que se comienzan a escuchar ecos solicitando la poligamia. 

 

Esta institución de origen musulmán todavía no reconocida oficialmente en Europa plantea la existencia de núcleos familiares de un hombre desposado con varias mujeres de cada una de las cuales puede o debe engendrar una prole.

 

Esto es algo que, sin duda, llevará a una revisión  en corto-medio plazo del concepto de intereses vitales ya que podría posibilitar la existencia de un sujeto pasivo de un Estado sin convenio, sin poder considerarse residente y sin poder delimitar cual es su centro de intereses vitales ya que en algún supuesto podría establecer diferentes núcleos familiares en diferentes estados.

 

Este problema ya afecta a Francia ya que su población musulmana aumenta vertiginosamente y aunque no se han planteado los problemas específicos de la determinación del centro de intereses vitales; si se ha planteado en otro plano tributario. Así, en su IRPF, ya se encuentran con la dificultad de establecer los beneficios fiscales para núcleos familiares de un hombre y varias mujeres con su correspondiente descendencia.

 

 

Peculiaridades CP:

 

Si en el MCOCDE “residente en un Estado contratante” se determina según la legislación interna de cada país contratante, el CP, entre otros, desarrolla este concepto delimitándolo de un modo más concreta ya que incluye una cláusula particular donde dispone que la expresión residente en un Estado contratante “no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio que posean en el mismo”, situación que atiende al supuesto de personas físicas, particularmente a los agentes diplomáticos y funcionarios consulares extranjeros que prestan servicio en un país extranjero.

 

8.- TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS AFECTADAS POR LOS CDI

 

En los artículos 6 a 21 del MCOCDE ( arts 6 a 22 CP) se recogen los criterios de tributación de rentas o patrimonio. De entre todos las clases de rentas sujetas a los CDI sólo entraremos a analizar los rendimientos de inmuebles y las ganancias patrimoniales que tengan como sujeto pasivo a una persona física.

 

A.- Rendimiento de inmuebles

 

a) Generalidades.

 

Artículo 6 CMOCDE:

 

“1. Los rendimientos que un residente de un Estado contratante obtenga de bienes inmuebles( incluidas las rentas de explotaciones agrícolas o forestales) situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

 

2. La expresión “bienes inmuebles” tendrá el significado que le atribuya el derecho del Estado contratante en que los bienes estén situados.  Dicha expresión comprende en todo caso los accesorios, el ganado y el equipo utilizado en las explotaciones agrícolas y forestales, los derechos a los que se apliquen las disposiciones del derecho privado relativas a los bienes raíces, el usufructo de bienes inmuebles y de los derechos a percibir pagos variables o fijos por la explotación o la concesión de la explotación de yacimientos minerales, fuentes y otros recursos naturales; los buques, embarcaciones y aeronaves no se consideran bienes inmuebles.

 

3. Las disposiciones del apartado 1 son aplicables a los rendimientos derivados de la utilización directa, el arrendamiento o aparcería, así como de cualquier otra forma de explotación de los bienes inmuebles

 

4. Las disposiciones de los apartados 1 y 3 se aplicarán igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de una empresa

 

La cuestión principal de este precepto es que posibilita la tributación compartida. Por un lado, el Estado fuente donde están los inmuebles y por otro el Estado de residencia de quien obtiene las rentas.  Y será el Estado de residencia el que deba establecer el método para evitar la doble imposición.  En este supuesto el Estado donde estén situados los inmuebles será el que tenga preferencia en el establecimiento del gravamen de las rentas que produzcan.

 

Peculiaridades del CP

 

En relación con el Convenio Hispano Portugués nos encontramos con que se existe un Protocolo firmado en Madrid del 25 de Octubre de 1995 que dispone:

 

En relación con el artículo 6, sus disposiciones se aplicarán igualmente a los rendimientos derivados de los bienes mobiliarios que, de acuerdo con el derecho fiscal del Estado contratante en que tales bienes estuvieren situados , sean asimilados a los rendimientos de bienes inmobiliarios.”

 

Así, nos encontramos con una extensión de las disposiciones relativas a las rentas inmobiliarias.

 

 

 

 

b) Rendimientos de inmuebles arrendados.

 

Como hemos visto, el Convenio nos remite a la legislación interna de cada Estado. En España se regula a través del Impuesto de la Renta de No Residentes. Este tributo no diferencia en la naturaleza jurídica de quien adquiere la renta. Cuando un inmueble sea propiedad de un matrimonio o de una comunidad de propietarios , cada comunero será considerado como un contribuyente independiente y deberán presentar declaraciones separadas.

 

No obstante, podrán efectuarse declaraciones de carácter colectivo en las que se pueden incluir varios devengos de rendimientos de un mismo contribuyente o de varios contribuyentes, producidos en un trimestre natural. En el caso de que la declaración colectiva contenga rendimientos de distintos contribuyentes, el presentador debe ser un representante común, un mismo responsable solidario de las deudas tributarias (pagador, depositario o gestor) de todos ellos o un mismo retenedor (en el supuesto de arrendamiento de locales a empresarios o profesionales

 

El rendimiento a declarar será la cantidad resultante de aplicar al valor catastral del inmueble, que figura en el recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), los porcentajes siguientes:

  • Con carácter general, el 2 por 100.
  • En caso de inmuebles con valores catastrales revisados o modificados a partir del 1 de enero de 1994, el 1,1 por 100.

Este rendimiento se entiende devengado una vez al año, el día 31 de diciembre.

Se declarará la parte proporcional de dicho importe si no se ha sido propietario del inmueble durante todo el año o si durante algún período de tiempo ha estado arrendado.

 

c) Inmuebles no arrendados

 

Cuando el propietario es persona física, estudio que ahora nos ocupa, y sea utilizado o esté a disposición de su propietario; se prevé la sujeción a rentas imputadas, cuya cálculo procederá de conformidad por lo regulado en el artículo 87 de la LIRPF, son la excepción de si esa renta provenga de un bien rústico o solar urbano.

 

El cálculo se produce proporcionalmente al período del año en que el propietario haya mantenido la titularidad y conforme a dicha norma.

 

El tipo será del 25 %.

 

El devengo se producirá el 31 de diciembre de cada año.

 

Mención especial corresponde al aprovechamiento por turno de inmuebles (time- sharing) ya que la LIRPF en su artículo 87.3 no imputa renta inmobiliaria cuando estos derechos no alcanzan más de dos semanas al año.  Aunque ciertos CDI extienden a cuatro las semanas de aprovechamiento mínimo como sucede con  el Reino Unido.

 

 

B.- Ganancias Patrimoniales. Impuesto de la Renta de No Residentes.

 

Se recoge la regulación de estos ingresos en el artículo 13 de CMOCDE:

 

1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en le otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

 

“ 2. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante para la presentación de trabajos independientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de este establecimiento permanente( sólo o con el conjunto de la empresa) o de esta base fija, pueden someterse a imposición en este otro Estado.

3. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotados en el tráfico internacional, de embarcaciones utilizadas en la navegación interior, o de bienes muebles afectos a la explotación de dichos buques, aeronaves o embarcaciones, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

 

4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida el transmitente.

 

Ganancia de capital son las ganancias que un residente obtenga por la enajenación de un bien. En este caso, enajenación sería la transmisión efectiva mediante venta, permuta, expropiación, aportación social, donación o transmisión por causa de muerte.

 

Todos los CDI siguen las siguientes directrices:

 

a)                    Las obtenidas por un residente en un Estado contratante pueden gravarse en el Estado donde se encuentren los bienes inmuebles enajenados.

b)                   Las derivadas de cualquier otro bien podrá gravarse en el Estado donde resida el transmitente.

 

Excepciones:

 

i)               Ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte de un activo de un Establecimiento Permanente o base fija.

ii)             Los procedentes de la enajenación de buques, aeronaves, o embarcaciones explotadas en el tráfico internacional, sólo pueden someterse a imposición en el Estado donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresas.

 

 

En los supuestos a) y b) la doble imposición se produce en el primero de ellos, siendo el Estado de residencia el obligado a eliminarla por le método de exención o imputación.

 

Las plusvalías mobiliarias se gravan por un único Estado evitando así el riesgo de doble imposición.

 

Los CDI se limitan a establecer la potestad del gravamen de cada Estado sobre las ganancias patrimonial, siendo la legislación interna la que decida su conveniencia y su formulación. Por eso, aun cuando exista CDI, la tributación de ganancias patrimoniales por no residentes se hace de acuerdo con lo regulado por la LIRNR.

 

Impuesto de la Renta de No residentes

 

 

            El IRNR constituye un tributo de carácter directo que grava la renta obtenida en territorio español por las personas físicas o entidades no residentes en el mismo.  Su regulación se encuentra recogida en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto, aprobado mediante el RDLeg. 5/04 (LIRNR), en vigor desde el 13/3/04.  La ley se encuentra desarrollada por un Reglamento aprobado por el RD 1776/04 (RIRNR), en vigor desde 6/8/04.   Los parámetros por los que se rige ya han sido mencionados pero a modo de recordatorio señalamos:

 

  • NO residencia fiscal,
  • Rentas obtenidas en territorio español,
  • Concurrencia establecimiento permanente o no y
  • CDI aplicable.

 

Las ganancias derivadas de la venta de inmuebles constituye una renta sometida a gravamen como consecuencia de dicha venta.  Con carácter general, las ganancias se determinarán por diferencia entre los valores de transmisión y de adquisición.

 

El valor de adquisición estará formado por el importe real por el que se adquirió el inmueble, al que se sumarán el importe de los gastos y tributos inherentes a la adquisición satisfechos por el ahora transmitente.  En función del año de adquisición a este valor se le aplicarán unos coeficientes correctores para facilitar la actualización de ese valor.

 

El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se haya efectuado, minorando el importe de los gastos y tributos inherentes a la transmisión que haya sido por cuenta del vendedor.

 

Una excepción importante es aplicable a las personas físicas ya que si el inmueble fue adquirido con anterioridad del 31 de diciembre de 1994, la ganancia previamente hallada se reducirá  en un 11, 11% anual por cada año de permanencia en el patrimonio que exceda de dos.

 

 

Las ganancias patrimoniales tributan (LIRNR art. 24.4, 25.1, f) y DT Única), en general, por las normas del IRPF.

 

El devengo, se produce en el momento de la alteración patrimonial.

 

La base imponible será la diferencia entre el valor de adquisición del elemento patrimonial y su valor de transmisión.

 

En relación al caso de las personas físicas, que ahora analizamos, existe un criterio diferencial con las entidades.  Esta diferencia consiste en que si el inmueble fue adquirido con anterioridad al 31 de diciembre de 1994, la ganancia previamente hallada se reducirá en un 11, 11% anual por cada año de permanencia que exceda de dos.  A efectos de computar dicha permanencia , se tomará el número de años que median entre la fecha de adquisición y el 31 de diciembre de 1996, redondeadas por exceso. El importe de la ganancia sometida a gravamen puede determinarse aplicando la ganancia previamente calculada el siguiente porcentaje:

 

 

Años

Hasta 31/12/96

 

     1

 

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   8

 

 

   9

 

 

   10

 

Más de           10

 

 

Porcentaje  (%)

 

  100

 

 100

 

88,89

 

77,78

 

66,67

 

55,56

 

44,45

 

33,34

 

22,23

 

11,12

 

       0

 

 

            Una vez finalizada la determinación de la base debemos aplicar el tipo impositivo que para el caso que estamos estudiando, personas físicas, será del 35 %.

 

            Las ganancias patrimoniales mobiliarias están exentas del impuesto siempre que el sujeto pasivo sea residente de la Unión Europea.

 

            Retención a cuenta.   La persona que adquiere el inmueble, sea o no residente, está obligada a retener e ingresar en el Tesoro Público el 5% de la contraprestación acordada. Esta retención tiene para el vendedor ganancia derivada de la transmisión .  Si la cantidad retenida es superior a la cuota a ingresar se podrá obtener la devolución del exceso.

 

            El plazo es de un mes desde la fecha de transmisión del inmueble.

 

 

 

 

            Ejemplo.

 

            Doña C. S. Residente en Oporto, adquirió el 5 de junio de 1990, un piso en Santiago por importe de 70.000 €, soportando por dicha adquisición los siguientes gastos:

 

                       Impuesto sobre el Valor añadido (IVA)——————– 4.200 €

                       Notarios y Registro——————————————–   820 €

 

            El apartamento no ha estado nunca arrendado.

 

            El 1 de enero de 2004 vendió el apartamento por 120.000 €, abonando en concepto de Impuesto Municipal sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana la cantidad de 3.500 €. Por su parte P.P., adquirente del inmueble, retuvo la cantidad de 6.000 €, importe equivalente al 5% del precio de venta.

 

            ¿Cómo Tributa?

 

Valor de transmisión: 120.000, 00 -3.500,00 €—————————————-116.500,00 €

Valor de adquisición: 70.000, 00 + 4.200, 00+840, 00 €—————————- 75.040, 00 €

Valor de adquisición actualizado: 75.040, 00 € x 1,1461º—————————-    86.003,34 €

Ganancia Patrimonial 116.500,00 –86.003,34 € ————————————–    30.496,66 €

Años de permanencia a 31 del 12 de 96 ————————————– 7 años

Ganancia patrimonial reducida 44,45 % de 30.496,66 €—————————–   13.555, 77 €

Tipo ———————– 35%

Cuota———————- 4.744, 52 €

Retención 5%———— 6.000, 00

Cuota diferencial ——- 4.744, 52 – 6.000 €——————–( – 1.255, 48 €)

 

º Coeficiente de actualización aplicable para transmisiones de bienes inmuebles adquiridos con anterioridad al 31 de diciembre de 1994 y realizadas durante el año 2004.

 

 

 

9.- SOLUCIONES: MÉTODOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN.

 

Se recoge la regulación de los métodos para evitar la doble imposición en los artículos 23 A y B del MCOCDE.

 

A) Método de Exención:

 

Artículo 23 A: “ 1. Cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Convenio pueden someterse a imposición de otro Estado, el Estado mencionado en primer lugar dejará exentas tales rentas o elementos patrimoniales, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3.

 

2. Cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas que, de acuerdo con las disposiciones de los artículo 10 y 11, pueden someterse a imposición de otro Estado contratante, el Estado mencionado en primer lugar admitirá la deducción en el impuesto sobre las rentas de dicho residente de un importe igual al impuesto pagado en ese otro Estado. Sin embargo, dicha deducción no podrá exceder de la parte del impuesto, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en ese otro Estado.

 

3. Cuando, de conformidad con cualquier disposición del Convenio, las rentas obtenidas  por un residente de un Estado contratante, o el patrimonio que posea, estén exentos de impuestos en ese Estado, dicho Estado podrá, sin embargo, tener en cuenta las rentas o el patrimonio exentos a efectos de calcular el importe del impuesto sobre el resto de las rentas o el patrimonio de dicho residente.

 

4. Lo dispuesto en el artículo 1 no es aplicable a la renta percibida o al patrimonio poseído por un residente de un Estado contratante cuando el dicho Estado contratante aplica las disposiciones del Convenio para exonerar de impuesto esa renta o esta fortuna o cuando aplica lo dispuesto por el apartado 2 de los artículo 10 y 11  a dicha renta.”

 

Este método consiste en que el Estado de residencia del preceptor de las rentas o del titular del patrimonio, deja exentas las rentas o patrimonio que tributarán en el estado fuente.

 

Tiene dos aplicaciones:

 

a)                     exención integra: el Estado de residencia deja exentas las rentas procedentes del extranjero.

b)                     Exención con progresividad: la renta obtenida en el Estado fuente no se grava en el Estado de residencia que no obstante lo tendrá en consideración en el momento de determinar el tipo de gravamen al resto de la renta.

 

Con este sistema se corrige la doble imposición al permanecer la renta exenta en uno de los Estados y sometiéndose a gravamen en el otro. En general la exención se aplica en el Estado de residencia del beneficiario y será el Estado de la fuente donde tribute en exclusiva la renta en él obtenida.

 

Inconvenientes, entre otros:

 

a)                      La determinación de importe de renta exenta en el Estado de residencia como consecuencia de deducciones o desgravaciones aplicadas en dicho Estado.

b)                     En las pérdidas, el Estado de residencia puede admitir o no las mismas.

c)                      Determinación del mínimo exento en el estado de residencia.

 

 

 

B) Método de Imputación.

 

Artículo 23 B: “1. Cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, puedan someterse a imposición en el otro Estado contratante, el Estado mencionado en primer lugar admitirá

           

a)                   La deducción en el impuesto sobre las rentas de ese residente de un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en ese otro Estado;

b)                   La deducción en el impuesto sobre el patrimonio de ese residente de un importe igual al impuesto sobre el patrimonio pagado en ese otro Estado.

 

En uno y otro caso, dicha deducción no podrá, sin embargo, exceder de la parte del impuesto sobre la renta o sobre el patrimonio, calculado antes de la deducción, correspondiente, según el caso, a las rentas o el patrimonio que pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

 

2. Cuando, de conformidad con cualquier disposición del Convenio, las rentas obtenidas por un residente de un estado contratante o el patrimonio que posea estén exentos de imposición en ese Estado, dicho Estado podrá, sin embargo, tener en cuenta las rentas o el patrimonio exentos a efectos de calcular el importe sobre el resto de las rentas o el patrimonio de dicho residente

 

Este método consiste en que el Estado de residencia del preceptor de las rentas o patrimonio al calcular la base imponible tiene en cuenta el total de rentas y patrimonio pero deduce los impuestos ya satisfechos en el Estado fuente. Defienden este método los países exportadores de capital.

 

Al igual que en el método de exención, en el método de imputación puede aplicarse de dos formas:

 

a)                    Imputación integral: el Estado de residencia del contribuyente deduce los impuestos satisfechos en el otro estado sin limitación alguna.

b)                   Imputación ordinaria con deducción limitada: el Estado de residencia deduce los impuestos pero limita esta deducción a la porción del tributo que debería pagar si se hubiesen obtenido en el Estado de residencia del contribuyente.

 

 

Peculiaridades Convenio Hispano Portugués

 

 

Se regulan los métodos para eliminar la doble imposición en su artículo 23:

 

En el caso de un residente de España, la doble imposición se evitará, de acuerdo con las disposiciones aplicables de la legislación española (siempre que no contradigan los principios generales establecidos en este apartado), de la siguiente manera:

Cuando un residente de España obtenga rentas que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio, puedan someterse a imposición en Portugal, España permitirá la deducción del impuesto sobre las rentas de ese residente de un importe igual al impuesto efectivamente pagado en Portugal.

Sin embargo, dicha deducción no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas que pueden someterse a imposición en Portugal.

Cuando se trate de dividendos pagados por una sociedad residente de Portugal a una sociedad residente de España que detente directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos, para la determinación de la deducción se tomará en consideración, además del importe deducible con arreglo a la letra a) de este apartado, el impuesto efectivamente pagado por la sociedad mencionada en primer lugar respecto de los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos, en la cuantía correspondiente a tales dividendos, siempre que dicha cuantía se incluya, a estos efectos, en la base imponible de la sociedad que los percibe.

Dicha deducción, juntamente con la deducción aplicable respecto de los dividendos con arreglo a la letra a) de este apartado, no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas sometidas a imposición en Portugal.

Para la aplicación de lo dispuesto en esta letra será necesario que la participación en la sociedad pagadora de los dividendos sea de al menos el 25 por 100 y se mantenga de forma ininterrumpida durante los dos años anteriores al día de pago de los dividendos.

En el caso de un residente de Portugal, la doble imposición se evitará, de acuerdo con las disposiciones aplicables de la legislación portuguesa (siempre que no afecten a los principios generales establecidos en este apartado), de la siguiente manera:

Cuando un residente de Portugal obtenga rentas que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio, puedan someterse a imposición en España, Portugal permitirá la deducción del impuesto sobre las rentas de ese residente de un importe igual al impuesto pagado en España.

Dicha deducción no podrá, sin embargo, exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas que puedan someterse a imposición en España.

Cuando una sociedad residente de Portugal perciba dividendos de una sociedad residente de España en la cual la primera detente directamente una participación de al menos el 25 por 100 del capital, Portugal deducirá, a efectos de determinar el beneficio imponible sujeto al impuesto sobre la renta de las personas jurídicas, el 95 por 100 de tales dividendos, incluidos en la base imponible, en los términos y con las condiciones establecidas en la legislación portuguesa.

Cuando con arreglo a cualquier disposición de este Convenio las rentas obtenidas por un residente de un Estado contratante, estén exentas de impuestos en ese Estado contratante, dicho Estado podrá, no obstante, tomar en consideración las rentas exentas para calcular el impuesto sobre el resto de las rentas de ese residente

 

En Portugal se aplica por lo tanto:

 

a)     la imputación limitadas para las rentas.

b)    Exención limitadas para dividendos matriz-filial.

 

En España:

 

a)     Imputación limitada para las rentas.

b)    Imputación de impuestos subyacentes para dividendos matriz filial.

 

  

10.- ÍNDICE

             1.- INTRODUCCIÓN.

             2.- MODELOS DE CDI.

             3.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS CDI.

             4.- ÁMBITO JURÍDICO DE TRIBUTACIÓN DE LOS NO RESIDENTES.

             5.- ELIMINACIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN.

             6.- ESTRUCTURA DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE.

             7.- ANÁLISIS DE MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE EN RELACIÓN CON EL CONVENIO HISPANO PORTUGUÉS.

 a)    Ámbito de aplicación.

b)    Ámbito objetivo.

c)     Definiciones generales.

d)    Residente.

 8.- TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS AFECTADAS POR LOS CDI.

             A.- Rendimiento de inmuebles.

     

a)    Generalidades.

b)    Rendimientos de inmuebles arrendados.

c)     Inmuebles no arrendados

 

B.- Ganancias Patrimoniales. Impuesto de la renta de No Residentes.        

                       Ejemplo.

            9.- SOLUCIONES: MÉTODOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN.

                        A.- Método de exención.

                        B.- Método de Imputación.

 

            10.- ÍNDICE.

           

 

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MODERNIZACIÓN DEL LENGUAJE JURÍDICO. MAL DEL ABOGADO. GRAMÁTICA ESPAÑOLA.

MODERNIZACIÓN DEL LENGUAJE JURÍDICO. MAL DEL ABOGADO. GRAMÁTICA ESPAÑOLA.

Hoy he leído un tuit de @AlfilAbogados al que no le falta razón: “Preocupante en el mundo jurídico, donde todo está inventado: Cuando el inglés usurpa la riqueza léxica del español” al que le apostillé “Creo que debemos empezar a pensar que hay español más allá del océano y que adaptar la lengua a su uso es permitir que viva

Este tuit me ha inspirado el tema del post. Ese tuit y el hecho de que me haya descargado –legalmente- la Gramática de la Lengua Española para el iPad y repasar estas “tonterías de la gramática”.

Tengo constancia de la existencia de comités y grupos de trabajo que se esfuerzan en acercar el lenguaje jurídico a “las masas no jurídicas”. Incluso creo que llegué a leer un informe sobre este particular.

Yo escribo mal. Es una realidad. Me intento esforzar pero mi poso de gallego y mi “mal de abogado” impiden el desarrollo de una redacción coherente y fluida.

Mi mal de abogado es compartido con muchos compañeros, jueces y LEGISLADOR al emplear una farragosa redacción que, unida a una falta de respeto por la correcta puntuación, hace imposible una lectura correcta y sencilla de los textos jurídicos.

El lenguaje jurídico, al igual que el lenguaje de cualquier ciencia, es técnico. Esas cosas no se pueden o no se deberían cambiar. Sin embargo, podemos redactar de un modo sencillo recordando que SUJETO+VERBO+PREDICADO es una apuesta a caballo ganador para la redacción de cualquier escrito jurídico. Podemos redactar puntuando el texto correctamente y podemos utilizar los puntos –aparte y seguidos- para facilitar la lectura y permitir la reflexión de lo leído en un párrafo.

Muchos recuerdan con añoranza los buenos redactores de normas que existían hace más de un siglo y cuya redacción se utiliza hoy en día. Muchos recuerdan a la familia de los redactores de normas actuales cuando tratan de entender y aplicar lo que dice una norma. Este es un artículo de un Anexo relativo a los conceptos fundamentales de una norma jurídica de cierto uso:

“3.5. Obra mayor.

Se incluyen en todo caso en esta categoría las obras de construcción y edificación de técnica compleja y cierta entidad constructiva y económica que suponga alteración de volumen, del uso objetivo de las instalaciones y servicios de uso común o del número de viviendas y locales, o del número de plazas alojativas turísticas o afecte al diseño exterior, a la cimentación, a la estructura o las condiciones de habitabilidad o seguridad de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases.

Se incluyen también en esta categoría, por extensión y a los efectos del régimen de intervención administrativa mediante licencia urbanística, las parcelaciones urbanísticas, los cierres de muro de fábrica de cualquier clase, las intervenciones en edificios catalogados por el planeamiento, los grandes movimientos de tierras y la tala masiva de arbolado.”

¿Qué interpretáis en este sencillo concepto jurídico aclaratorio?

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MANUAL DE ESTILO EN SALA. DON DE LA OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE PRUDENCIA

MANUAL DE ESTILO EN SALA. DON DE LA OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE PRUDENCIA. 

Mi padrino en la Abogacía me enseño como comportarme en una Sala de Vistas. Además tengo tres o cuatro libros que compré –y leí- para aprender como comportarme.

Después de esta semana quemaré los libros y aprenderé a desaprender.

Esta semana he visto ,vía streaming, la vista del plenario del asunto Elpidio Silva y como me gusta la polémica más que a Mou (permítanme la licencia en semana de Champions) voy a meterme en un charco.

No se si la defensa estaba preparada así o no. Lo que si se es que me han comentado que se utiliza bastante este sistema para intentar suspender las vistas por parte de delincuentes habituales que a veces saben más que los abogados (soy poco habitual de las cosas de lo penal según que tipo de delitos y acusados). Se que el TS se ha pronunciado sobre el particular de la oportunidad de las renuncias y algún blog como el de José María de Pablo ha tratado el tema explicando porque la simple pérdida de confianza no es suficiente para renunciar y suspender (cosas de la buena fe procesal)

Lo que desde luego la experiencia me ha dado es que nunca, en mi corta vida profesional, apenas 10 años, he visto a un Tribunal con una cintura tan ancha con un acusado.

Parece evidente que el acusado pretendió su provocar su expulsión de la Sala y que el Tribunal no desea entrar en ese juego, supongo que por prudencia. Parece evidente que el acusado pretende una defensa fuera de la Sala y así parece que lo puede estar consiguiendo. Lo que no tengo tan claro es porque permiten que una ex consejera de Cajamadrid sea miembro del Tribunal (no pasa nada por decir que es incompatible para conocer y ya está, digo yo) y nombrar a otro miembro (ojo si sale la recusación y repetimos todo).

Mi reflexión es en el sentido de si el Tribunal, creo con buen criterio y prudencia, iba a permitir esas intervenciones, interrupciones e impertinencias del acusado para evitar la recurrente alegación de nulidad e indefensión por falta de abogado –suposición mía-; por qué no permitió oportunamente la renuncia, diez días para nombrar abogado y/o ofrecer uno de oficio y evitó el charco en el que parece se ha metido él solo (igual que yo con este post).

Por último,a mi una fuente solvente me ha dicho que la defensa no ha sido pensada en este sentido y que la renuncia fue real. No obstante,  si la defensa ha sido pensada, planteada y provocada así; ¿quiénes somos nosotros para discutirla?  LOS CAMINOS DEL DERECHO DE LA DEFENSA SON INESCRUTABLES. Si le sale bien ya se lo que voy recomendar.

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EL ERROR JUDICIAL EXISTE. Resolución administrativa de pensión de jubilación por incapacidad. Dies a quo de Acción Extracontractual art 1902 CCiv, Arts 292 y 293 LOPJ

EL ERROR JUDICIAL EXISTE. DÍA INICIAL PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE UN AÑO, ex art 1902 CC y arts 292 y  293 LOPJ.

Este post trae origen en la STS 1230/2014, dictada por la Secc 1, de la Sala de lo Civil del TS, Resolución 196/2014, por el ponente Sr. Seijas Quintana.

 

El supuesto de hecho consiste en que un funcionario de correos (en adelante ACTOR) tiene un accidente causado por un perro durante su jornada laboral.

 El actor interpone acción, ex art 1902 CCiv, contra el dueño del can. El momento en que interpone la acción es desde que la administración dicta resolución administrativa que reconoce su pensión por jubilación de incapacidad (se denomina así en este ámbito subjetivo) que trae origen en el ataque del perro que le causó una caída de la moto mientras trabajaba y las consiguientes lesiones. (causa, nexo, daños).

El Juzgador de Instancia así como la Audiencia Provincial entienden que el plazo para interponer dicha acción aquiliana prescribió puesto que transcurrió más de un año desde el momento en que el agraviado conoció el informe médico que fue determinante para obtener su pensión por jubilación de incapacidad.

El actor interpone demanda por error judicial contra la SAP Valencia, secc 11, de 30-9-2011 al entender que existe un error judicial “”al entender como fecha de inicio de la prescripción, actio nata, la del alta médica con estabilización de sus secuelas, y no la del día en que se produjo la resolución administrativa en que se reconoce su pensión por jubilación por incapacidad (el actor se trataba de funcionario de Correos y tal es la denominación legal de su pensión de incapacidad)”, en contra de la doctrina reiterada de esta Sala relativa a que “el plazo de prescripción no comienza a correr hasta que sea firme la resolución administrativa declaratoria o denegatoria del efecto invalidante ( SSTS 11 de febrero 2011 , 24 de mayo de 2010 y 7 de octubre de 2009 , entre las más recientes)”. 

La STS de 2-4-2014, que estamos analizando, en primer lugar, expone qué entiende por error judicial “«(e)l error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 de la CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 de la LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de25 de enero de 2006, EJ núm. 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ núm. 1/2004 , 31 de enero de 2006, EJ núm. 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ núm. 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ núm. 20/2006 , 7de mayo de 2007, EJ núm. 10/2005 y 12 de diciembre de 2007, EJ núm. 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

<Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales>.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

»El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ núm. 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ núm. 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ núm. 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ núm. 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ núm. 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ núm. 16/2005 , y 7 de julio de 2010, EJ núm. 7/2008 )».”

En este supuesto el TS entiende que ha existido error judicial porque “es jurisprudencia constante de esta Sala que en los casos de lesiones con secuelas el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual no comienza a correr hasta la estabilización de las secuelas, e incluso puede retrasarse más aún cuando, seguido expediente para determinar la repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del perjudicado, este no se conforma con la resolución administrativa correspondiente ( SSTS 11-2-2011 en recurso num. 1418/07 , 5-7-2011 en recurso num. 2174/07 y 19-11-2011 en recurso num. 1331/07 , con cita en todas ellas de muchas otras anteriores).”

 

Esta sentencia expone como abordar la solución para una sentencia comúnmente denominada ilógica y evidencia que muchos abogados no conocíamos esta posibilidad para abordar la vía del error judicial, ex art 292 y 293 LOPJ como elemento vertebrador -objeto de Litis- para, sin necesitar entrar en el fondo del asunto vía casación e incluyendo una indemnización a cargo del Estado.

 

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