Remuneración del consejero delegado y reserva estatutaria

El post de hoy trae a colación la STS 98/2018 de 26 de febrero, rec 3574/2017 que resuelve el sistema de remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos que deben constar en los estatutos sociales.

En primer lugar intentaré hacer nuestro, ya mítico corta y pega, y luego enlazaré a algún artículo de interés de gente con criterio jurídico.

Todo empieza con un intento de inscribir unos estatutos en el registro mercantil (va con su aquél para todos aquellos que piensan que redactar estatutos es fácil) y el RM lo deniega. Como si una película de Sergio Leone fuera:

El FEO. El artículo de los estatutos: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital”

El MALO. La Ap Barcelona estimó el recurso de apelación y fundamentó su fallo en la doctrina de la dualidad de regímenes retributivos: a) para los administradores en su condición de tales, sujeto a estatutos y acuerdo de junta, ex art 217.3 LSC y otro para b) consejeros ejecutivos, ex art 249.3 LSC

EL BUENO. El Registrador Mercantil que recurre y le dan la razón con la siguiente fundamentación:

EL STS explica la situación antes de la reforma:

1.- La Junta General debe acordar por mayoría cualificada el régimen retributivo (STS 708/2015 de 17 de diciembre)

2.- Se exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada (STS 505/2017 de 19 de septiembre)

3.- La JG podía fijar la cuantía cuando consistía en el pago de una cantidad fija.

4.- La Jurisprudencia mantuvo el criterio de “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador (STS 412/2013, de 18 junio) no diferenciando las funciones políticas y las de ejecución.

En el FD 6º va al turrón y considera:

1.- El art 217 no regula exclusivamente la remuneración de los CD y que la remuneración esté regulada por el art 249.3 y 4 LSC.

2.- El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

3.- El sistema de órgano de administración es monista. No hay una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión. (lo dice el TS, no yo)

4.- Concreta el significado del contenido “administradores en su condición de tales”: hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador.

5.- La Recomendación C(2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

6.- El art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

7.- Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

8.- NOTA MÍA que me llama la atención que refiere al derecho de información. En el apartado 13, último párrafo, menciona: “(…)esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre”

Me llama la atención como posible argumento para impugnación de acuerdos sociales en relación a las cuentas anuales que incluyan remuneraciones de la naturaleza del consejero delegado conocidas por esta sentencia.

9.- La STS nos explica que el sistema del TRLSC queda estructurado en tres niveles:

1er nivel	Estatutos Sociales	Conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.
2º nivel	Acuerdos JG	Corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones. Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). Salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC). Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales. En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.
3er nivel	Decisiones de los administradores	Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad. Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.

• El blog de Enrique Moreno Serrano La retribución por funciones ejecutivas debe constar en los estatutos
• El blog que Jorge Miquel  https://merchantadventurer.wordpress.com/2018/02/28/lex-mala-sed-lex-la-sts-de-26-2-2018-sobre-constancia-estatutaria-de-retribucion-de-administradores/
• Esperamos la publicación del blog Almacén de Derecho con especial interés.