VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA Y CRÉDITOS NO CONCURRENTES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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El contexto.

El supuesto es un concurso con los TTDD aprobados y no recurridos en plazo (analizado AQUÍ y donde el mercantil estimó el planteamiento propuesto en el post) en donde la TGSS aparece con una derivación de responsabilidad contra la empresa por impagos de otra compañía en concurso. 

No se discute la derivación de responsabilidad  por responsabilidad solidaria de la empresa concursada porque es evidente. No se discute que es un crédito concursal no concurrente.

En este contexto, aparece una oferta de compra de la Unidad Productiva (en adelante UP) con la condición ex arts 221.2 y 224.1 LCo de la previa autorización del juez de no asunción de deudas concursales por créditos laborales ni seguridad social distintos a los existentes por trabajadores de la UP.

La TGSS formula alegaciones solicitando:

En caso de ser autorizada la venta, la obligación de la empresa adquirente de la hacer frente al pago de las deudas con origen en la derivación de responsabilidad del crédito no concurrente.

 El AC:

La normativa vigente a los efectos que nos interesa, es:

Artículo 221. Sucesión de empresa.

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.

2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.

Artículo 224. Efectos sobre los créditos pendientes de pago.

1. La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.

2.º Cuando así lo establezca una disposición legal.

3.º Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

La STS 655/2016 en su FD 6º  8 resuelve:

8.- Aquellos créditos que por no verse recogidos en los textos definitivos, en concreto, en el de la lista de acreedores, no puedan considerarse concurrentes, no resultan extinguidos (salvo que la causa de esa no inclusión sea que así se haya declarado al resolver el incidente de impugnación de la lista de acreedores), pero no pueden ser satisfechos en el concurso con cargo a la masa activa. Su satisfacción, de ser posible, habrá de producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal ), o, en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( art. 134.1 de la Ley Concursal ).

El escrito de la TGSS entiende que el art 224.1,2º LCo puede ser anudado con el los arts 18 y 142 RDLEg 8/2015, de 30 de octubre y establecer la relación entre los efectos sobre los créditos pendientes de pago, la excepcionalidad del pago de los créditos no satisfechos y la venta de la unidad productiva.

La administración concursal no comparte este criterio por los siguientes: 

1. La deuda reclamada por la TGSS no corresponde a trabajadores de la unidad productiva que se vende ni dichos trabajadores tenían contrato en vigor con las empresas cuya deuda deriva la administración pública.
2. Las excepciones deben ser interpretadas de modo restrictivo.
3. La STS 655/2016 de 4-11 refiere a unos hechos y normativa anterior a la reforma de Ley Concursal introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en virtud del cual se introducen modificaciones en los arts 96, 96 bis, 97, 97 bis y ter LCo y concordantes.
4. La norma en la que fundamenta su escrito la TGSS es la norma genérica de obligación de pago y que de haber sido comunicadas en forma y plazo hubieran sido incluidas en los TTDD pero estamos en una situación diferenciada, especial y concreta dentro del concurso en fase de liquidación. Por otro lado, el art 224.1,2º LCo sobre la determinación de disposición legal, parece una habilitación de una previsión futura sin que hoy pueda conocerse dicha imposición dentro de un procedimiento concursal.

A este espíritu obedece el art 42.1 c) Ley General Tributaria que excepciona la responsabilidad solidaria en:

Lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal.

• Esta parte entiende que una vez se venda la unidad dentro del concurso, en relación con la STS 655/2016 y se declare concluso el concurso, la TGSS podrá reclamar fuera del concurso su crédito concursal no concurrente. 

En consecuencia:

1. La venta de la unidad productiva se enmarca dentro del concurso.
2. Los efectos de los créditos pendientes de pago se enmarcan dentro del concurso.
3. La obligación de pago de los créditos no satisfechos y sus excepciones, incluida la del art 224.1, 2º LCo se refieren a situaciones dentro del concurso.
4. La STS 655/2016 considera que los créditos no concurrentes deben ser satisfechos una vez concluidos el concurso. Es decir, fuera del concurso bien sea con el remanente de la liquidación o con nuevos bienes.
5. Una vez concluido el concurso, si queda remanente en caso de liquidación o después de cumplido el convenio, deberá ser satisfecho el crédito concursal no concurrente de la TGSS en los importes en los que constan en autos.

El criterio en relación al pago del crédito no concurrente pivota sobre el concepto de dentro del concurso o fuera del concurso. La venta de la unidad productiva es dentro del concurso. Una vez se venda como tal unidad o se liquide o se alcance un convenio y sea cumplido y finalice el concurso, entonces entrará en juego el pago del crédito concursal no concurrente. 

Si el legislador hubiera querido dar la oportunidad de cobro de este tipo de créditos lo hubiera previsto en el momento de la impugnación de los TTDD permitiendo su admisión. Sin embargo, entendemos que la norma pretende castigar; primero, a quién no comunica en forma y plazo los créditos y segundo, a quien no impugna ni los informes ni los TTDD.